<<
>>

Природа и виды «судебных прецедентов»

В юридической литературе традиционно «принято» считать, что «судебный прецедент» относится к древнейшим «источникам» права, сложившимся в Англии, занимающим центральное место в англо-саксонский правової! семье, в которую входят такие го­сударства.

как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека). США. Новая Зеландия и другие[966] [967]. Вместе с тем, целый ряд авторов убе­дительно полагает, что «судебный прецедент» это не «древнейшее» англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение»[968].

В то же время важно заметить: И.Ю. Богдановская убедитель­но подчеркивает эволюцию «судебного прецедента», например, в Англии, изменение его характера и природы. «Можно выделить три этапа эволюции судебного прецедента, — аргументировано пи­шет она. — Первый — этап формирования как источника англий­ского права — занял несколько столетий (с XI по XIX в.). Второй: в XIX в. принцип starcdccisis окончательно утвердил судебный пре­цедент как источник права. Третий этап эволюции прецедентного права (со второй половины XX в.) обусловлен развитием статут­ного права и прецедентов толкования» 1 (выделено мной. В. £.).

Напротив, в странах романо-германского права была признана концепция res judicata, в соответствии с которой судебное решение обязательно только для лиц, участвовавших в деле. Исходя из этой концепции судебное решение было признано юридическим фак­том, в соответствии с которым возникают, изменяются или прекра­щаются индивидуальные правоотношения только участников дан­ного процесса. Однако в дальнейшем Кодекс І Іаполсона установил норму нрава, в соответствии с которой судья не должен отказывать в рассмотрении дела под предлогом молчания, темноты или не­достаточности закона (ст. 4 ГК Франции). Отсюда возник вопрос о функциях суда и природе индивидуальных судебных актов в слу­чаях пробелов либо коллизий в отдельных формах национального и (или) международного права.

Суд, проявляя активность, может «творить» «судейское право» или только, в частности, толковать существующее право?

В период княжеского правления на Руси вся власть, в том числе и судебная, сосредотачивалась в руках князя. В этой связи иссле­дователь истории русского права А.Е. Пресняков писал: «Случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обыч­ного права привело бы к явной несправедливости, — вот. прежде всего, область княжего решения. Это judicium acgnitatis, решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем преце­дентов, какими становились отдельные княжеские приговоры»[969] [970].

Многие исследователи отмечают: прецедентное право активно применялось также в Московской Руси и в судах Российской им­перии1. Вместе с тем, весьма характерным представляется уточ­нение Т.Н. Нешатаевой: «Ещё во времена Российской империи многие ученые писали, что «вся континентальная Европа может удивляться и завидовать Правительствующему Сенату», потому что именно он первым создаст российское законодательство. Се­нат всегда толковал любые лакуны законодательства в согласии с принципами права ...»[971] [972] (выделено мной. В. Е.\ Как представля­ется, «толкование» «лакун законодательства в согласии с принци­пами права» совсем не тождественно свободному судебному право­творчеству в случаях пробелов в отдельных формах национального и (нли) международного права. Принципы права наряду с норма­ми права являются фундаментальными средствами правового ре­гулирования общественных отношений, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве[973]. Таким образом, «толкование любых лакун законо­дательства в согласии с принципами права» теоретически спорно относить к «судебным прецедентам» собственно права, «судебному праву». Во-первых, толкование права — это уяснение кем-либо уже существующих принципов и (или) норм права для себя и разъяс­нение их для других.

Во-вторых, принципы права — это самостоя­тельные элементы права, средства правового регулирования обще­ственных отношений. При таком теоретическом подходе в случае наличия принципов права пробела в праве нет. Пробел в праве мнимый. Следовательно, нет необходимости и в судебном право­творчестве.

В принятом в ноябре 1917 г. Декрете о суде № 1 действие старых законов отменялось. Главным «источником» права стало револю-

циоиное правосознание, на основе которого складывалась судебная практика. Так, Д.И. Курский писал: «...решения .местного народно­го суда, взятые в большом объеме, дадут богатейший материал для характеристики и самого народного суда, и революционного пра­вотворчества». По его мнению, народный суд является «чистым родником подлинного народного права»1.

С образованием в 1922 г. СССР был создан и Верховный Суд СССР. 1 Ілснум которого давал руководящие разъяснения судебной практики. Исходя из этого 11. Орловский писал: «Выводы и обо­бщения, сделанные Пленумом Верховного Суда СССР из ряда однородных судебных решений, применяемых судами в течение определенного периода времени по однородным делам» и будут су­дебной практикой. «В этом своём качестве судебная практика при­обретает руководящее обязательное значение для судов, а, следо­вательно, является источником советского гражданского права»[974] [975]. По существу аналогичные выводы делал и С.И. Вильняиский, писавший о месте судебной практики «как одного из источников советского права»[976]. Характерно, что II.И. Стучка в период станов­ления Советской власти и создания нового суда писал: «Принцип разделения властей для нас, как и в действительной жизни, име­ет только значение технического разделения труда. Власть, в дан­ном случае советская, естественно должна быть единой властью, включая в себя и законодательную, и исполнительную и наконец судебную»[977].

Однако 12 декабря 1993 г. была принята новая Конституция РФ, в ст. 10 которой установлено: государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодатель­ную.

исполнительную и судебную. В этой связи, уже в современ­ных российских правовых реалиях, нс совсем понятны правовые аргументы С.С. Алексеева, который без достаточных теоретиче­

ских и правовых доводов писал: «Надо полагать, настала нора во­обще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его на­значения как одного лишь «применителя права». Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанции страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»’.

В то же время необходимо заметить, что, во-первых, имеется различный «опыт развитых демократических стран». Во-вторых, на протяжении XIX — начала XXI в. с развитием статутного права в «развитых демократических странах», на мой взгляд, происходит эволюция прецедентного права, действительно, от одной из форм права в прошлом до одного из видов неправа в настоящем. В-тре­тьих, и сам С.С. Алексеев замечал: суд творит право ие произволь­но. а опираясь на Конституцию и закон. Отсюда возникает вопрос: «творит ли суд право» в таких случаях? Думаю, нет!

Б.Н. Топорнин, выступая на научной конференции «Российское государство и право на рубеже тысячелетий» (Москва, 2-4 февра­ля 2000 г.), сказал: «Необходима теоретическая разработка новых источников права, которые в последнее время приобретают все большее значение в правовом регулировании, таких как норматив­но-правової! договор, правовая доктрина, судебный прецедент»[978] [979]. Однако, во-первых, «судебный прецедент» права, как было отме­чено выше, не является как «новым», так и «источником» совре­менного российского права. Во-вторых, понятие «судебный пре­цедент» является родовым. Отсюда неизбежно возникает вопрос: «судебный прецедент» чего? «Судебный прецедент права»? «Су­дебный прецедент толкования нрава»? «Судебный прецедент» че­го-либо иного? В-третьих, на практике возникает и другой вопрос: в действительности «всё большее» или «все меньшее» значение в правовом регулировании общественных отношений приобретают «судебные прецеденты» и какого вида?

Принципиальное значение для определения природы «судебного прецедента» имеет тин правопонимання, в соответствии с которым он исследуется.

В правовой науке стран «общего права» длитель­ное время господствует юридический позитивизм, в Англии — ана­литический позитивизм, у истоков которого находился Д. Остии, в США — социологический позитивизм. Для юридического пози­тивизма характерно признание судейского правотворчества, осно­ванного па основополагающей идее позитивизма первичности государства и производностн права от органов государственной власти, в том числе от суда. В этой связи характерным является вы­сказывание Дж. Кристи: «Проблема соотношения власти и нрава подобна старой задаче о курице и яйце: право зависит от власти, а власть от права, но власть является основной категорией, и ско­рее право зависит от власти, чем власть от права»1. Отсюда логичен вывод Р. Кросса: «прецеденты являются правом потому, что они созданы судьями»[980] [981].

Д. Остин, один из основоположников судейского нормотворче­ства, полагал, что неограниченные нормотворческие полномочия в государстве принадлежат суверену (королю в парламенте). Су­верен делегирует свои полномочия другим государственным ор­ганам, в том числе судам — осуществлять правосудие и создавать право в случаях пробелов в статутах. Данная позиция разделялась в последствии многими специалистами, в том числе в Англии. На­пример. Харт писал: «В системе, где признан принцип stare decisis, функция судов подобна делегированным нормотворческим полно­мочиям исполнительных органов»[982].

Социологический позитивизм (в отличие от аналитическо­го) нс только признает прецедентное право, но и сводит позитив­ное право к нраву, создаваемому судьями. Так, Э. Франк полагал: нс нормы, а судебные решения образуют право. Решая дела, суды творят право[983]. При таком теоретическом подходе происходит раз­мывание права неправом. В нарушение теории разделения властей происходит ио существу отождествление правотворческого и пра-

воприменителыюго процесса. Суд в американской социологиче­ской литературе исследуется как орган, устанавливающий баланс между конфликтующими интересами.

Концепция социальных интересов и права как юридического средства защиты сбалансиро­ванных интересов активно анализировались в работах Р. Паунда1, и его сторонников Б. Кардозо и судьи Пауэлла[984] [985].

Как представляется, судейский активизм в результате приводит к смешению правотворческих и правоприменительных функций различных по своей природе законотворческих и судебных органов государственной власти, размыванию нрава неправом. В конечном итоге может способствовать повышению степени неопределённо­сти права, повлиять па стабильность и непротиворечивость судеб­ных актов, а главное — может негативно сказаться в процессах за­щиты прав и правовых интересов физических и юридических лиц.

Право в естественно-правовом понимании выражается самым различным образом. Например. В.С. Персесянц писал: «Под пра­вом (обозначается ли оно как «естественная справедливость», «ес­тественное право», «естественный закон», «естественный разум», «природа вещей», «разумный закон», «идея права» или просто как «право»)... имеется в виду нечто и по времени, и по смыслу пред­ставляющее и определяющее (первичное, безусловное, имеющее приоритет и т. и.) по отношению к закону ... (официальным уста­новкам. законодательству, позитивному нраву)»[986]. Так. ещё Блэк- стон обосновал декларативную теорию, в соответствии с которой судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Судьи, как полагал Блэкстон. — оракулы права. М. Хейл в XVII в. писал: «Судебные решения «меньше, чем право». Право нс зависимо от судейского выражения»*.

На мой взгляд, во-первых, судьи не «декларируют», а применяют право. Во-вторых, применяют не только нормы права, но и прип-

инны права. В-третьих, применяют принципы и нормы права, со­держащиеся не только в «законах», принятых законотворческими органами государственной власти. В-четвертых, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания. а так­же разграничения права и неправа представляется теоретиче­ски спорным отнесение собственно к нраву не только принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) меж­дународного права, ио также и различных видов неправа, напри­мер. «идей нрава», «природы вещей», «естественного разума» и т.д. В-пятых, полагаю, право действительно «не зависимо от судейско­го выражения». Однако право необходимо отграничивать от непра­ва[987]. При таком подходе право — это не только закон, являющийся лишь одним из видов национальных правовых актов. Объективно существуют и иные формы как национального, так и международ­ного нрава. Например, основополагающие (общие) и (или) специ­альные принципы национального и (или) международного права, национальные и (или) международные правовые договоры, источ­никами которых являются не законотворческие государственные органы, а прежде всего действия или соглашения иных управо­моченных органов и лиц. При этом приоритет основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также норм права, со­держащихся в одних формах международного и (или) националь­ного права, но отношению к другим соответствующим принципам и нормам права, выработанным в других формах международного и (или) национального права, устанавливается управомоченными международными и (или) национальными органами.

Американский профессор Р. Дворкин один из наиболее ци­тируемых в настоящее время «представителей «смешанных» кон­цепций судебного правотворчества» писал: «Моя цель заклю­чается нс в том, чтобы показать, что право содержит определенные стандарты, некоторые из которых — нормы, другие — принципы. Моя цель — показать, что точная сумма того, что судьи должны принимать во внимание при рассмотрении дела, включает утвер­ждения, имеющие форму и силу принципа, и судьи, ... обосно­вывая свои выводы, часто применяют утверждения, которые мо­

гут быть поняты таким образом»'. Р. Дворкин, с одной стороны, обоснованно включает в право не только нормы, но и принципы. Однако, с другой стороны, на мой взгляд, он спорно иод принци­пами имел в виду ие принципы права, а стандарты, имеющие са­мый общий и неопределенный характер. По его мнению, принци­пы — это стандарты, которые должны соблюдаться, поскольку это требование справедливости или других категорий морали. Следо­вательно. Р. Дворкин допускал смешение права и неправа, норм права и «стандартов» морали. В этой связи Р. Дворкин ие пред­ставитель «смешанных» концепций судебного правотворчества», а теоретически точнее представитель научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимання, в действительности допускавший смешение права и неправа, норм права и «стандартов» морали.

В то же время собственно право включает в себя не все принци­пы, а только принципы права, наиболее абстрактные и универсаль­ные «стандарты» лишь правового регулирования общественных отношений. Слово «принцип» в русском языке возникло от латин­ского слова «ргіпсіріит» — начало, основа всего. В современном международном и (или) внутригосударственном праве основопо­лагающие (общие) принципы права и являются «началом» «всего». Основополагающие (общие) принципы национального и (или) международного нрава представляют собой теоретическое обобще­ние специальных принципов и норм права, содержащихся в иных формах национального и (или) международного права, наиболее существенного, типичного, подтвержденного практикой. Отсюда, в отличие от специальных принципов и (или) норм права, осново­полагающие (общие) принципы национального и (или) междуна­родного права обладают высшей императивностью и максималь­ной универсальностью.

К проблемам права и «неправа», думаю, ио аналогии возможно отнести глубокое высказывание Томаса Гоббса о философии и мо­рали: «Их значение нужно оценивать не по тем выгодам, которые дает знание, а по тому ущербу, которое наносит их незнание»[988] [989]. С од­ной стороны, Р. Кросс справедливо писал: «Основной принцип, ко­

торый должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела разрешаются сходным образом»[990]. Вместе с тем. с другой стороны, отсюда возникает один из важнейших те­оретических и практических вопросов: какими правовыми средст­вами возможно этого добиться? Например, в юридическом словаре понятие «прецедент» (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis — предшествующий) определяется как «поведение в определенной ситуации», которое рассматривается как образец при аналогич­ных обстоятельствах. Судебный прецедент решение по конкрет­ному делу, являющееся обязательным для судов той же или низ­шей инстанции при разрешении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, нс имеющим обязатель­ной силы»' (выделено мной. — В. Е).

Однако данное понятие вызывает целый ряд вопросов, напри­мер: какова природа «образца при аналогичных обстоятельствах»? «Образец» — это какая-то форма права, обязательная для суда, или вид неправа, для суда необязательная? В каких случаях и в каких государствах «судебный прецедент» является обязательным для судов при решении аналогичных дел? В каких случаях и в каких го­сударствах «судебный прецедент» может относиться лишь к «при­мерным образцам толкования закона, не имеющего обязательной силы»? Суд в процессе своей правоприменительной деятельности ограничивается только толкованием и лишь закона?

Судебное правотворчество и разделение властей — темы, тео­ретически связанные самым непосредственным образом. Весьма характерна тенденция изменения взглядов на данную тему уче­ных Великобритании. Как пишет 11.У. Варбер: «Мнения менялись кардинально — от почти повсеместного скептицизма, характерного для 1960-х 1970-х гг., относительно применимости принципа РВ

до преобладающей точки зрения современных авторов, согласно которой данный принцип на самом деле имеет непосредственное отношение к Конституции страны».1 Характерно, что принцип раз­деления властей рассматривается как общий принцип конституци­

онализма, применимый ко всем конституциям и во все времена1. Э. Бэрендт в работе «Разделение властей и конституционное прав­ление». опубликованной в 1995 г., справедливо писал: задача прин­ципа разделения властей — защита свободы индивида, поскольку благодаря разделению властей ставятся препятствия на пути тира­нии и деспотии со стороны государства[991] [992] [993] [994].

Ярким подтверждением укрепления позиций принципа разде­ления властей является отмена судебной функции Палаты лордов и создание в Великобритании Верховного суда. В соответствии с Актом о конституционной реформе 2005 г. в Великобритании был создан новый Верховный суд, отделенный от Палаты лордов и со­стоящий из судей. Весьма показателен итоговый вывод Н.У. Вар­бера: «Принцип разделения властей, «... ранее с порога отвергав­шийся и почти не обсуждавшийся в научной и юридической сфере, постепенно занял свое место в британских исследованиях но кон­ституционному праву. В настоящее время он воспринимается как принцип, лежащий в основе Конституции Великобритании»' (выделено мной. - В. Е.). Думаю, подобный вывод возможно сде­лать и в нашей стране: разделение властей, закрепленное в ст. 10 Конституции Российской Федерации, должно рассматриваться научными и практическими работниками как фундаментальный, основополагающий (общий) принцип, находящийся в основе Кон­ституции РФ. в том числе в качестве правовой базы исследования теоретических и практических проблем «судебного прецедента». При таком теоретическом подходе возможно присоединиться к вы­воду Н.А. Гущиной и М.С. Глухоедова: «...судьи ие могут превра­щаться в законодателя, ибо это противоречит конституционному принципу разделения власти (ст. К) Конституции РФ)...»’.

В этой связи теоретически дискуссионными представляются от­дельные выводы Конституционного Суда РФ, содержащиеся в его Постановлении от 21 января 2010 г. № 1-П «По делу о проверке

конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерно­го общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Мнкронровод» и «На­учно-производственного предприятия «Респиратор».* В особом мнении по данному Постановлению Конституционного Суда РФ судья Конституционного Суда РФ Г.А. Жилин теоретически убе­дительно написал: «Природа правил судопроизводства, установ­ленная Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­дерации в и. 5.1. рассматриваемого постановления, иная, поскольку под видом толкования абсолютно определенных и адекватно впи­сывающихся в систему процессуального нрава законодательных норм он вопреки воле законодателя создал ещё один, прямо про­тиворечащий закону, процессуальный механизм, предназначенный для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, пра­вильность которых ранее, как правило, уже была проверена в про­цедурах апелляционного и кассационного обжалования ... верные тезисы должного развития не получили и оценки недопустимому в системе разделения властей вторжению Высшего Арбитраж­ного Суда в компетенцию законодателя... особый иорядок судо­производства. введенный Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, вступил в противоречие с положениями, определяющими сами основы конституционного строя (часть 2 статьи 4, статья 10, части 1 и 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации)»[995] [996] (выделено мной. — В. £'.).

Необходимо подчеркнуть: Европейский Суд ио правам человека неоднократно напоминал: «правовая определенность, которая яв­ляется одним нз главных аспектов норм права, предполагает ува­жение принципа res judicata, то есть принципа окончательности решений. Отступление от данного принципа оправданно только тогда, когда это вызвано обстоятельствами значительного или не­преодолимого характера» (Дело Тарнопольская и другие против России)[997].

В связи с вышеизложенными теоретическими и правовым аргу­ментами также возникает и вопрос об обоснованности понятия «су­дейское право» («судебное право») (.judge — made law), введенного И. Бентамом, рассматривавшим разделение правотворческих и пра­воприменительных органов в качестве существенной гарантии за­конности. II. Бейтам называл прецедентное право, вырабатываемое судьями, («судейское право») «собачьим правом», сравнивая его выработку с воспитанием собаки. «Как вы воспитываете собаку? спрашивал ои. Вы ждете, когда она совершит что-либо, что, ио ва­шему мнению, она нс должна делать, и затем её наказываете»1. Так же. полагал И. Бснтам, поступают и судьи, вырабатывающие новое право и применяющие его за рапсе совершенные поступки. Придание прецедентам права обратной силы И. Бейтам признавал одним из су­щественных недостатков прецедентного («судейского», «судебного») права. Этот недостаток отмечают и многие объективные исследовате­ли. Так. И.Ю. Богдановская пишет: «Обратная сила является одной из самых слабых черт судебного прецедента: интересно, что в пра­ктике имели место неоднократные попытки исправить недостаток и установить перспективное действие судебного прецедента»[998] [999] [1000].

Более того, возникает вопрос о том, возможно ли относить соб­ственно к «судейскому» («судебному») «праву» тот результат, ко­торый вырабатывают судьи в индивидуальных судебных актах? Хотелось бы привести две характерные оговорки, допущенные из­вестными российскими научными работниками. Так. В.В. Лазарев пишет: «...существенным отправным моментом в анализе реалий н перспектив прецедента в отечественной системе права является деление прецедентов на прецеденты — источники права и преце­денты толкования права»1. Но далее сам же В.В. Лазарев обосно­ванно уточняет свою позицию: «Норма отсутствует. Норму нужно создавать. Разумеется, нс contra legem, разумеется, в соответ­ствии с общими и отраслевыми принципами права...»[1001] (выдсле-

но мной. — В. Е ). Если исходить из того, что в праве содержатся не только нормы права, но и принципы нрава, то в случаях отсутст­вия норм нрава и наличия принципов права, на мой взгляд, во-пер­вых. нет пробела в нраве. Пробел в нраве мнимый. Во-вторых, суд в этих случаях ие вырабатывает «прецеденты права», а. в частно­сти. только толкует и применяет имеющиеся принципы права.

В юридической литературе довольно часто цитируется выска­зывание Холдсворта о том. что английская концепция прецедента характеризуется серединой между чрезмерной гибкостью и жест­костью: придает правовой системе необходимую жесткость, дабы сохранять устойчивую совокупность принципов, и гибкость дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества1. Одна­ко и в настоящее время остается открытым вопрос: как найти эту «золотую середину» между «чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью»? Так, Р. Кросс отмечает: оговорки, по мнению Холд­сворта. предоставляют судьям возможность довольно широко применять процесс отбора старых прецедентов или отказа от них[1002] [1003] [1004]. Кроме того, вышестоящие суды могут отклонять прецеденты. В пра­ктике судов имеются конфликтующие прецеденты. Палата лордов имела право отклонять свои прецеденты. Апелляционный суд пре­цедентом Young также признал три исключения из принципа stare decisis. Верховный суд США с самого начала своей деятельности ие считал себя связанным своими предшествующими решения­ми. Верховный суд Индии также не относит принцип «жесткого» прецедента к своим решениям. В результате, делает справедливый вывод И.Ю. Богдановская, «даже самый «жесткий» принцип пре­цедента на практике является достаточно гибким»1. На практике это ие может ие привести к уменьшению степени определенности права и повышению уровня неопреденности права, а также судеб­ной практики.

Традиционно в судебных прецедентах выделяют ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно сказанное). Однако попытки выявить различие между ratio decidendi и obiter dictum

нс привели к каким-либо значительным теоретическим и практи­ческим находкам. Более того, отдельные исследователи находят та­кие попытки бесплодными как «погоню за дикими гусями»1. Види­мо. в этой связи апелляционный судья лорд Асквит на вопрос о том. что он думает о различии между ratio decidendi и obiter dictum, муд­ро ответил: «Правило это очень просто: если Вы согласны с другим парнем. Вы говорите, что данная часть есть ratio; если же нс соглас­ны. то говорите: она obiter dictum...»[1005] [1006].

Невозможно установить и точную дату вступления судебного прецедента в силу. Характерна точка зрения Т. Бедитт: «Я счи­таю. утверждает она, на какой-то стадии можно говорить, что норма существует. Даже если мы ис можем определить точно, когда она начала существовать, приходит время, когда мы можем сказать, что теперь норма существует»[1007] (выделено мной. — В. Е.).

Пет достаточной определенности и в вопросе действия преце­дента в пространстве. Традиционно считается, что принцип преце­дента состоит в обязанности судей следовать решениям вышестоя­щих судов в рамках национальной судебной системы. Однако, как убедительно заметила И.Ю. Богдановская, процесс «перетекания» прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи идет достаточно активно. Так. 50% «прецедентного права» Новой Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства. 10% из Ав­стралии...»1.

Теоретически и практически неопределенным является и вопрос о моменте прекращения действия судебного прецедента. Посколь­ку статуты нс указывают прецедентов, прекращающих свое дейст­вие, постольку этот вопрос остается в компетенции судей. Харак­терно, что судьи, как правило, не отменяют прецеденты (overrule), а от прецедентов отходят (distinguish). Это позволяет в случае необ­ходимости возродить «спящий» прецедент. Думаю, такая судебная практика не способствует вынесению ожидаемых и стабильных су­дебных актов в сходных ситуациях, нс может нс привести к повы­шению степени их неопределенности, следовательно, и к возмож­

ному увеличению принятия судебных актов, нарушающих права и правовые интересы участников спорных правоотношений.

Не способствует стабильной судебной практике и отсутствие официальных изданий (в отличие от статутов) «судебных преце­дентов», как правило, содержащихся в различных судебных отчетах. Традиционно судебные отчеты издаются самыми разнообразными коммерческими организациями с различной периодичностью, точ­ностью и классификацией. Такая практика традиционно вызывает критику у специалистов ввиду неполноты публикаций и повторе­ния одних и тех же «судебных прецедентов» в самых разнообраз­ных изданиях.

Таким образом, названные и многие иные теоретические и пра­ктические проблемы «судебных прецедентов», на мои взгляд, оче­видны. Отсюда воз и и кает вопрос: имеют л и «судебные прецеденты» какие-то преимущества в современный период, характеризующий­ся развитием статутного права? Если да, то какие? Традиционно в специальной литературе прежде всего называют три преимуще­ства. Первое: «прецедент основывается на принципе равенства лиц перед законом и судом»'. Однако равенство перед законом и су­дом — аксиоматичная норма статутного права, закрепленная также во многих Конституциях, в том числе и в ч. 1 ст. 19 Конституции РФ. Второе: в статутах содержится множество коллнзиіі, которые устраняются посредством выработки и применения «судебных прецедентов». В то же время в общей теории права общепризнано: коллизии в праве преодолеваются судами в процессе рассмотрения конкретных споров (ad hoc) посредством применения основопола­гающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, в частности, имеющих приоритет, принятых в более позднее время и т. д.[1008] [1009] Третье: судьи вынуждены вырабатывать прецеденты в слу­чаях «пробелов в праве». Причем под «правом» с позиции юриди­ческого позитивизма многие специалисты, как правило, понимают только нормы, вырабатываемые органами государства, в том числе судом. Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания право выражается в основопола-

тающих (общих) и (или) специальных принципах нрава, а также нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоу­ровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. Отсюда действительный про­бел в нраве — это ие отсутствие норм права в законах, выработан­ных органами государственной власти (как традиционно полагают позитивисты), а отсутствие в том числе основополагающих (об­щих) и специальных принципов, а также норм права, содержащих­ся в иных формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе с позиции научно обоснованной концепции интегративного право­понимания пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве мни­мый. Следовательно, нет и объективной необходимости вырабаты­вать «судебные прецеденты».

П.Л. Гук, в России один из наиболее активных сторонников введения «судебного прецедента» в число «источников» права России, пришел к выводу: «Судебный прецедент — это судебное решение высшего органа судебной власти но конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (су­допроизводства). содержащее правовое положение (правовую по­зицию. принципы), опубликованные в официальных сборниках и обладающие императивностью применения для аналогичных дел в будущем»’.

Вместе с тем, как было отмечено выше, во-первых, «судебные пре­цеденты» па практике вырабатывают ие «высшие органы судебной власти», а вышестоящие суды. Во-вторых, «правовое положение» теоретически спорное и неопределенное понятие, не тождествен­ное «правовым позициям» и «принципам». В-третьих, «судебные прецеденты», как правило, не издаются в официальных сборниках. В-четвертых, судебные решения вышестоящих судов не обладают «императивностью применения для аналогичных дел в будущем». В 2012 г. в автореферате диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему: «Судебная практика как фор­ма судебного нормотворчества в правовой системе России: обще­теоретический анализ» II.А. Гук по существу лишь повторил свой

1 Гук II /1. Судебный прецедент: теория и практика. С. 47.

вывод: «Судебный прецедент — это судебное решение высшего органа судебной власти ио конкретному делу, вынесенное в рам­ках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее нормативно-правовое положение (судебную норму), опубликованное в официальных сборниках и обладающее импера­тивностью применения для аналогичных дел в будущем»1.

Как считают Н.Л. Гущина и М.С. Глухосдов. «наиболее удачно определил судебный прецедент А.В. ІІоляков. 11о его мнению, «су­дебным прецедентом» признается не всё решение, а лишь его моти­вировочная часть, которая принимается за общее обязательное для всех правило...»[1010] [1011]. Вместе с тем. полагаю, очевидно, что «наиболее удачное определение судебного прецедента» ограничивается лишь традиционным упоминанием о ratio decidendi (сущности решения).

Оксфордский словарь определяет понятие «прецедент» как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел либо с помо­щью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»[1012] [1013]. Однако и данное понятие «прецедента» носит самый общий и весьма неопределенный харак­тер, а главное — в нем отсутствует определение природы «преце­дента». Прецедент — это форма нрава или вид неправа? Вопрос, оставшийся без ответа в многочисленных названных и иных поня­тиях «судебного прецедента».

И.Ю. Богдановская, с одной стороны, теоретически более обо­снованно пишет: «...судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников»1. Вместе с тем. с другої! стороны. И.Ю. Богдановская сделала и другой, тео­ретически весьма неопределенный вывод: «Суды создают не столь­ко новые судебные прецеденты, сколько прецеденты толкования»[1014].

Па мой взгляд, суды в процессе рассмотрения конкретных споров не только толкуют право, но н. например, преодолевают коллизии и пробелы в праве, применяют диспозитивные и относительно определенные нормы права и т. д. Отсюда вывод о создании судами только «прецедентов толкования», на мой взгляд, недостаточен.

По мнению А.Н. Верещагина, «существование в России преце­дентного права констатировал и Конституционный Суд РФ: как отмечено в его Постановлении, в правовой системе России суще­ствует «установленная законом возможность отмены судебных ак­тов... в случае их расхождения с актами высшего суда в системе ар­битражных судов Российской Федерации, дающими разъяснения по вопросам судебной практики», а толкование закона высшими судебными органами «фактически... является обязательным для нижестоящих судов на будущее время»’ (выделено мной. — В. Е.). Однако, во-первых, даже сам А.П. Верещагин говорит о «толко­вании закона» «высшими судебными органами». Следовательно, в соответствии с данным выводом, суд может вырабатывать не «су­дебные прецеденты» собственно нрава, а «судебные прецеденты» только толкования существующего права, т. е. уяснять имеющееся право для себя и разъяснять его для других. Во-вторых, характерно, что Л.Н, Верещагин пишет о «фактической», а не о юридической обязанности для судов «толкования закона». Отсюда результаты «толкования закона» Конституционным Судом РФ являются ви­дом неправа, а не «судебными прецедентами» нрава.

С позиции теории систем, теории информации и научно обо­снованной концепции интегративного понимания права право­вое и индивидуальное регулирование общественных отношений, во-первых, необходимо рассматривать как парные категории. Во- вторых, право недопустимо ограничивать только «законами», при­нятыми органами государственной власти (как традиционно пола­гают позитивисты). Думаю, право преимущественно выражается в основополагающих (общих) и (или) специальных принципах, а также нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) междуна­родного права, реализующихся в государстве. В-третьих, прежде

всего в связи с абстрактным характером и относительной опреде­ленностью соответствующих принципов и норм нрава, коллизиями и пробелами в нраве правовое регулирование общественных отно­шении представляется недостаточным и с объективной неизбеж­ностью должно быть дополнено индивидуальным регулированием общественных отношений[1015].

Исходя нз изложенных общенаучных, теоретических и право­вых аргументов представляется возможным сделать несколько итоговых выводов.

Понятие «судебный прецедент’» является родовым, имеет нео­пределенную природу и потому теоретически дискуссионно, а пра­ктически — контрпродуктивно.

Понятие «судебный прецедент толкования права» представля­ется теоретически неточным, а практически недостаточным, по­скольку суд в процессе применения права не только толкует нормы права, ио также и, например, применяет факультативные, альтер­нативные и диспозитивные нормы права, преодолевает коллизии и пробелы в праве, т. с. осуществляет ие только толкование норм права, а индивидуальное судебное регулирование в целом.

В определенный исторический период развития государств в связи с полным либо частичным отсутствием статутного права многие нз них с объективной неизбежностью прошли период вы­работки и применения «судебных прецедентов» права. Однако в современный период прежде всего в связи с развитием статутного права, а также иных форм международного и национального права произошла эволюция и изменение природы «судебного прецеден­та», объективно преобразовавшегося в один из видов неправа своеобразных «прецедентов» нидивидуального регулирования об­щественных отношений, фактических правоотношений.

Возможно выделять два вида своеобразных «прецедентов» ин­дивидуального судебного регулирования фактических правоотно­шений»: обязательные, например, для других судов (в силу, в част­ности, международных договоров и законов) и необязательные,

в том числе для судов и учитывающиеся в процессе реализации нрава в силу их убедительности и аргументированности.

«Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фак­тических правоотношений как первого, так и второго вида являют­ся неправом, и потому не могут самостоятельно регулировать обще­ственные отношения; учитываются, например, судами, в процессе правового регулирования общественных отношений, применения принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) междуна­родного права, реализующихся в государстве.

3.7.

<< | >>
Источник: В В. Ершов. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отно­шений. Монография. — М.: РГУП, 2018. 2018

Еще по теме Природа и виды «судебных прецедентов»:

  1. 2.3. Роль судебных органов в разрешении налоговых споров в Российской Федерации »
  2. 1.2. Место судебной практики е системе источников европейского права: проблемы теории и практики.
  3. 5.1. Судебное усмотрение на стадии принятия правоприменительного акта
  4. РЕШЕТНИКОВА И.В. СУДЕБНЫЕ РЕФОРМЫ XIX И XXI ВВ. В ОБЛАСТИ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
  5. Судебная практика как институт защиты избирательных прав
  6. Указ сенату с увольнением без прошения составил бы самую печальную и беспримерную доселе страницу в истории судебной реформы.
  7. 48. Виды (семьи) правовых систем
  8. §4. Судебная практика и ее,значение для правообразования
  9. Тема 2 Судебная власть: понятие, сущностные характеристики
  10. закОн и судебная практика
  11. Виды форм права
  12. Понятие и виды источников права
  13. Место судебной практики е системе источников европейского права: проблемы теории и практики.
  14. Природа принципов национального и международного права
  15. Природа и виды «судебных прецедентов»
  16. 2. Виды форм права
  17. §1. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в системе российского права
  18. § 4.1. Основные правовые концепции в судебной практике МОРЭИ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -