§1. Судебно-правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в системе российского права

Заявляя доктринальную состоятельность научной категории «судебно- правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ» и необходимость перехода к ее теоретическому и практическому использованию, необходимо прежде обратиться к анализу научных представлений о статусе этих феноменов в значении «правовых позиций» по аналогии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ и о возможности их отнесения к источникам российского права именно в таком, широко распространенном, но критически не отграниченном значении.

Начнем с анализа работ тех современных авторов, которые в этом отношении наиболее близки идее и духу конституционного правопонимания. Так, А.А. Малюшин подходит к правовым позициям Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ как к средству выражения их правотворческой функции. При этом, ссылаясь на творческое наследие Н.В. Витрука^[492], он отмечает как малопринципиальное то обстоятельство, что «отправным критерием» при формулировании правовой позиции конституционного (уставного) суда служит конституция или устав

субъекта РФ, а при формулировании правовой позиции Конституционного Суда РФ таким критерием является Конституция РФ^[493]. Здесв следует отметитв, что этот ученый всегда подчеркивал исключителвное право Конституционного Суда РФ создаватв конституционно-правовую доктрину в контексте мотивирования принимаемых решений^[494].

В представлении об уникалвности связанных с правотворчеством полномочий Конституционного Суда РФ сходятся многие авторві^[495]. Поэтому, на наш взгляд, даже в допущенном А. А. Малюшинвш функциональном «уравнивании» судебно-властных органов таится серьезное методологическое упущение, косвенная недооценка Конституции РФ как единственного истока всего российского права, необходимой предпосылки реального (судебного) конституционализма^[496].

А.Н. Кокотов трактует правовые позиции Конституционного Суда РФ как устанавливаемые этим органом нормативные веления, создаваемые в силу особых предпосылок и «выстроенные на интерпретации норм Конституции РФ», причем интерпретации исключительно аутентической, подлинной. И далее ученый делает чрезвычайно важное уточнение: «В общем-то все нормативное пространство государства предстает как конкретизация конституционнвіх норм, материализующая, тем не менее, лишв части их содержания»^[498]. Приведеннвіе положения представляются нам ввісоко значимыми и для прояснения вопроса о соотношении правоввіх позиций Конституционного Суда РФ с также производивши от конституционного текста и наделенными свойством нормативности особыми установлениями внісших судов.

Другой авторитетный конституционалист Г.А. Гаджиев прямо относит к источникам права с особой нормативноствю правоввіе позиции Верховного Суда РФ и ВАС РФ, но именно в связи с проблематикой определяющего значения собственно конституционного правосудия^[499].

Весвма важным при этом представляется нам деталвное разделение таких правоввіх явлений, как решения внісших судов, их руководящих разъяснений, на элементы, которвіе назвівают их правовыми позициями, а также правилами применения норм, формулами, судебными прецедентами. Вопрос этот в целом остается нерешенным в отечественной науке права. Например, развернутый обзор, поведенный А.А. Малюшиным пред ставленник по данной проблеме точек зрения, мало что проясняет, посколвку в большинстве случаев говорится именно о решениях (актах) Верховного Суда РФ и ВАС РФ, хотя анонсируется нередко и другое^[500].

глубины и полноты ее изучения»^[501].

Наиболее состоятельным в этой связи нам представляется считать доктринальное предложение о том, что с позиций конституционного правопонимания, даже с учетом необходимости «признания конституционносудебного правотворчества как особого функционального измерения судебной власти», «только особые в единстве конституционно-обоснованных свойств и признаков положения, вырабатываемые Конституционным Судом РФ, могут называться правовыми позициями»^[502]. На этой методологической установке можно и нужно разрабатывать теорию судебно-правовых позиций, которые ранее создавал и ВАС РФ. Между тем традиционная (в основе своей позитивистская) теория права отчасти недооценивает проблему, общая нерешенность которой является причиной как некорректного использования термина «правовая позиция», так и непонимания значения правовых позиций судами общей юрисдикции и законодателем^[503].

Как справедливо отмечает М.Н. Марченко, юридическая категория «правовая позиция» совершенно новая, вошла она в научный обиход только в начале 90-х годов XX столетия и «неизменно ассоциируется лишь с конституционным правом, конституционной доктриной и, соответственно, C Конституционным Судом РФ»^[504].

Л.В. Власенко и известный теоретик Н.А. Власенко признают, что появление в отечественной юридической доктрине термина «правовая позиция» связано главным образом с развитием конституционного правосудия в Российской Федерации и деятельностью Конституционного Суда РФ. Поэтому можно

говорить о том, что правовые позиции представляют собой относительно новое явление в юридической практике, требующее специальных исследований, в том числе отраслевыми науками.

C учетом того, что, как уже было сказано, своим возникновением конструкция «правовая позиция» обязана прежде всего деятельности Конституционного Суда РФ, представляется логичным обратиться к содержательному анализу его правовых позиций, выделив те признаки, которые уместно будет проецировать с аналогичными элементами, находящими выражение в итоговых актах иных высших судов. При этом далее, употребляя термин «правовая позиция», мы будем говорить именно о правовых позициях

Конституционного Суда РФ, если не будет сделано на этот счет специальной оговорки. Применительно же к сходным идентифицируемым элементам решений ВАС РФ мы, выражая авторскую точку зрения, будем оперировать понятием «судебно-правовые позиции ВАС РФ», хотя обоснование такого понятия будет завершено только в конце данного раздела исследования.

Л.В. Лазарев полагает, что правовая позиция представляет собой нормативно-интерпретационное установление, являющееся результатом судебного конституционного толкования, правовым основанием итогового судебного вывода (решения).

Н.А. Богданова рассматривает правовые позиции как теоретическую конструкцию, с помощью которой Конституционный Суд РФ, используя научный потенциал, преодолевает правовую неопределенность содержания той или иной нормы и которая, будучи сформулированной, приобретает качество официальной доктрины^[507].

C точки зрения В. Анишиной, правовые позиции всегда представляют собой толкование конституционных норм и норм отраслевого законодательства, выражают отношение Конституционного Суда РФ к определенным правовым проблемам и являются результатом анализа его аргументов и выводов, образующих интеллектуально-юридическое содержание судебного решения^[508].

П.В. Батурин определяет правовую позицию как объективированный в решении (прежде всего в его мотивировочной части) «общеобязательный результат толкования положений Конституции РФ и иных нормативноправовых актов в их конституционно-правовом смысле, который отражает понимание Конституционным Судом РФ значимой юридической проблемы и способствует ее разрешению». Впоследствии, отмечает исследователь, такая позиция выступает основанием решения конкретного дела, а также всех однородных правовых ситуаций, обладая юридической силой равной силе решения Суда и достаточной степенью устойчивости^{[509] [510].}

По мнению В.О. Лучина и М.Г. Моисеенко, с помощью правовых позиций, отражающих аргументы, мотивы, доказательственную базу, примененные Конституционным Судом РФ при рассмотрении дела, Суд санкционирует общеобязательность понимания конституционных и иных правовых норм и возводит ее в ранг государственной воли . Ученые полагают, что по форме правовые позиции представляют собой «особый юридический источник, суммарно отражающий в определенных формах и с помощью различных способов, приемов и средств коллективную волю Конституционного Суда РФ (его большинства), сочетающий различные виды толкования правовой нормы (казуальное, распространительное и ограничительное, систематическое, текстуальное и доктринальное), ее разъяснение через правосознание судей, выступающих в личном качестве, с целью выявления той сути конституционно значимого предмета рассмотрения, которую законодатель либо иные субъекты правотворчества...

C точки зрения С.П. Маврина, под правовыми позициями необходимо

понимать содержащиеся в мотивировочной части решений Конституционного Суда РФ его аргументированные точки зрения, мнения, суждения, умозаключения или выводы, содержащие формулировки конституционно- правовых принципов, правовых идей и иных фундаментальных правовых конструкций, которыми руководствовался Суд, принимая решения по конкретным делам^[512].

Анализ научных толкований понятия «правовая позиция» позволяет выделить следующие его характеристики (признаки), которые представляется возможным применить и для целей настоящего исследования, т.е. к судебноправовым позициям ВАС РФ. Правовые позиции: 1) представляют собой текстуально выраженный результат коллегиального понимания юридического смысла проблемы, интерпретации нормы права или порядка ее применения; 2) являются основанием (одним из оснований) итогового вывода высшего судебного органа; 3) рассчитаны на неоднократное применение при разрешении судами однородных юридических конфликтов, т.е. фактически наделены особым (адресным) свойством нормативности.

Как уже отмечалось, в вопросе о правовых позициях не все ученые готовы в принципе признать их источниками права. Такое доктринальное «отторжение» обусловлено, на наш взгляд, преимущественно субъективными факторами. Комментируя проблему наделения правовых позиций статусом источника права, Г.А. Гаджиев обоснованно замечает, что само появление правовых позиций свидетельствует о необходимости постоянного развития юридической науки с тем, чтобы она могла отражать «постоянно усложняющийся процесс дифференциации форм объективирования юридических норм». Система источников права не статична, она, напротив, диалектически развивается. Это приводит к появлению новых источников, к которым данный ученый совокупно причисляет правовые позиции Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, других ввісших судов РФ^[513].

При этом нерешенным остается вопрос об участии в формировании таких источников субфедералвнвіх органов конституционной юстции^[514].

Кроме того, необходимо приниматв во внимание и сложноств определения самого источника права: более полувека назад С.Ф. Кечеквян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неяснвіх в теории права, посколвку не толвко нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорHBIM является самый смвісл, в котором определяются слова «источник права»^[515].

Научный взгляд на обозначенную проблему заметно менялся по мере того как, в связи с кардиналвнвши социалвно-политическими изменениями в стране и мире, в контексте «восхождения» к праву, принципу его верховенства, становилисв очевидными издержки позитивистского отождествления законотворчества и правотворчества. Так, в советский период перед судебной практикой преимущественно не ставилисв специалвнвіе задачи правотворческого характера, посколвку считалосв, что она направлена не на ввіработку правил поведения, а на их применение^[516]. Уже в канун «перестройки» С.С. Алексеев предложил оперироватв понятием прецедентной практики, представляющей собой опвіт применения законодателвства, ввіраженнвій в постановлениях и определениях вві с ш их судебнвіх органов по конкретним

делам, обладающим принципиальным значением, т.е. наиболее явно демонстрирующим наличие спорных вопросов правоприменения, по-разному решаемых нижестоящими судебными инстанциями. По мнению ученого, такая практика в отличие от источника права представляет собой «прецедент толкования», поскольку не ведет к созданию новой юридической нормы, а лишь разъясняет уже существующую, формируя определенное положение о ее применении при разрешении аналогичных дел^[517].

Затем, словно закрывая «раздел» советской теории права и очевидно ориентируясь на конституционные и международные стандарты, Р.З. Лившиц обратил внимание на то, что признание за судом допустимости принятия правовых норм вытекает из признания его самостоятельной ветвью власти. При этом, учитывая расширение сферы судебной юрисдикции в современных условиях и увеличение количества ситуаций, не в полной мере урегулированных законом, суд представляет собой практически идеальный и специально приспособленный для этого орган. Судебное решение, вынесенное в связи с разрешением конкретной спорной ситуации, представляет собой правило поведения, обладающее принудительной силой, и в этом смысле не отличается от правовой нормы. Это дает основание, заключал ученый, отнести судебную практику в виде постановлений высших судов к категории источников права^[518].

В новой конституционной ситуации В.М. Жуйков одним из первых сформулировал тезисы, актуальные и до настоящего времени: «...судебная практика, выраженная в официально опубликованных постановлениях Верховного Суда РФ по конкретным делам (определениях судебных коллегий, постановлениях Президиума), фактически... является источником права и учитывается судами при разрешении ими дел»; представляется правильным

«официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав решениям Верховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и допустив право судов РФ ссылаться на них в своих решениях»^[519].

Сходным образом высказался Г.А. Жилин, отметив, что официально опубликованные постановления вышестоящих судебных инстанций фактически исполняют роль источника права, и поэтому в современных условиях вполне возможно легализовать их именно в этом качестве^[520].

C точки зрения сущностных признаков, по мнению Г.А. Гаджиева, к числу источников права следует относить не только нормативные акты, содержащие формально-о пред елейные юридические нормы, но и новые источники права с особой нормативностью, а именно: 1) общепризнанные принципы права; 2) правовые позиции Европейского суда по правам человека; 3) правовые позиции Конституционного Суда РФ; 4) правовые позиции Верховного Суда РФ и ВАС РФ. Указанный подход, полагает ученый, обусловлен наличием у перечисленных видов источников права особых атрибутивных признаков, отличающих их от традиционных источников права. К ним в первую очередь относится новое качество нормативности, понятие которой на современном этапе не может быть сведено к кругу норм, обладающих качеством формальной определенности. «Все известные нам учебники гражданского права, - пояснял Г.А. Гаджиев, - отрицают возможность наделения статусом источников гражданского права правовые позиции Конституционного Суда РФ. Авторы учебников считают, что признание источниками гражданского права иных, помимо нормативных актов, источников чревато опасностью, так как нормы права должны быть строго формализованы, что предполагает их фиксацию в

словесной форме. C этой точки зрения высшие суды вправе давать судам только разъяснения в порядке судебного толкования. Акты судебного толкования не могут содержать новых норм права, однако содержащееся в судебных актах толкование норм является обязательным для судов. При этом за судебными актами высших судов признается значительная роль в установлении режима единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм»^[521].

Методологическая ошибка таких рассуждений заключается, с точки зрения Г.А. Гаджиева, в подмене сущностных, атрибутивных признаков источников права формально-юридическими признаками, как то: 1) принятие нормативного акта нормотворческим органом; 2) обладание этим органом права создавать нормы на основании полномочия, непосредственно закрепленного в законе; 3) опубликование нормативного акта официально для всеобщего сведения; 4) регистрацию нормативного акта. Отсутствие хотя бы одного из этих формально-юридических признаков, скажем, регистрации, приводит к тому, что акт не признается источником гражданского права, даже если он реально принимает участие в процессе правового регулирования^[522]. На наш взгляд, приведенные продуманные аргументы вполне проецируются на все отрасли российского права и соответствующую «отраслевую» догматику.

Несколько иначе характеризуют признаки правовых позиций как источников права В.О. Лучин и М.Г. Моисеенко. Они указывают, что правовые позиции выступают отображением государственной воли, поскольку эти правовые феномены возникают в качестве акта органа государства, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах; имеют общеобязательный характер и обладают качеством регулятора определенного вида общественных отношений; выполняют роль нормативной основы в

правовой системе, ориентира в правотворчестве и правоприменении^[523]. Здесв многое отображает природу исключителвно право ввіх позиций

Конституционного Суда РФ.

По мнению ряда авторов, отсутствие у правоввіх позиций ввісших судов типичных признаков нормативности дает основание относитв их к нетрадиционным формам источников права, к числу которвіх, в частности, относят и принципві права. При этом в юридической доктрине ввіделяются наиболее общие качества таких форм, а именно: их писвменное изложение может не отвечатв требованиям законодателвной техники; их структура может существенно отличатвся от структурні нормативного правового акта; создание указаннвіх форм не предполагает наличия специалвно прописаннвіх в законе правотворческих процедур. Эти общие признаки, согласно мнению ряда исследователей, присущи правоввш позициям ввісших судов как решениям, сформулированнвш по конкретному поводу, применимвш для разрешения гру пиві однороднвіх дел и приобретающим вследствие этого качество универе алв но сти.

Е.В. Горевой, комментируя ситуацию, сложившуюся по поводу оценки правоввіх позиций ввісших судов, отмечает, что сторонники концепции признания за судебнвши актами значения источников права фактически ведут спор о соотношении понятий «норма права» и «судебный акт», «прецедент» и «практика», «толкование» и «нормотворчество». Однако, по мнению исследователя, эти спорві не привносят почти ничего нового в решение проблемні с практической точки зрения^[524]. Ввісказвіваются и более радикалвнвіе точки зрения, согласно которвш за «теоретическими извісканиями многих российских апологетов прецедента скрвівается желание получитв право

издавать циркуляры и ничего более»^[525].

Другой крайностью представляется нам высказанная в литературе точка зрения, согласно которой, некоторая проблемность и неоднозначность закона предполагает свободу каждого судьи в оценке норм, применяемых в конкретном деле, и, соответственно, его право основывать свое решение непосредственно на положениях Конституции РФ с последующим обращением в Конституционный Суд РФ для отмены обнаруженного «дефектного» положения. Между тем, полагает Т.Г. Морщакова, этому препятствует стремление к обеспечению единства судебной практики, в целях которого Верховный Суд РФ и ВАС РФ по существу, навязывают нижестоящим инстанциям обязательные толкования судебных актов, выраженные в решениях своих Пленумов^[526].

Созвучное мнение высказывает О.А. Кожевников, который полагает, что единообразие судебной практики «должно основываться исключительно на верховенстве права, а не только на положениях Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ и информационных писем указанных судебных органов»^[527].

Отдельно внимания заслуживают попытки разграничить правовые позиции высших судов с учетом такого фактора, как виды судебных актов, в процессе принятия которых они вырабатываются и в которых, соответственно, получают отображение (формальное закрепление). В этом подходе, на наш взгляд, находит продолжение проблематика юрисдикционного значения (юридической силы) постановлений и определений Конституционного Суда РФ. Так, по мнению В.И. Анишиной, постановления Пленумов высших судов, содержащие их «правовые позиции», принимаются в случаях, когда требуется дополнить, исправить, изменить, направить в иное русло применение определенных норм действующего законодательства и практику судебного разрешения отдельных категорий споров. Такие решения принимаются не по конкретному делу, поэтому не могут быть названы актами правоприменения. При этом, с одной стороны, содержащиеся в них «правила разрешения определенного рода правовых ситуаций» являются абстрактными нормами, а с другой, не могут быть оторваны от судебной практики разрешения конкретных дел, поскольку их основу представляют не те или иные правоотношения, а их правовая судебная оценка. Поэтому каждое из постановлений пленумов высших российских судов вносит новизну в правовое регулирование действующих общественных отношений, преломляя его через «призму судебного усмотрения»^[528].

C точки зрения Е.Б. Абросимовой, исследующей в рассматриваемом контексте юридическую сущность постановлений Пленума Верховного Суда РФ, последние обладают признаками источника права, поскольку являются способом внешнего выражения и закрепления нормы права (абстрактного правила поведения)^[529].

Безусловного внимания заслуживают и доводы М.Н. Марченко, также исследующего рассматриваемую проблему на примере постановлений Пленума Верховного Суда РФ. «При решении вопроса о юридической природе и характере постановлений Пленума Верховного Суда как одной из важнейших составных частей и проявлений судебной практики, - пишет ученый, - принципиально важным представляется исходить не только и даже не столько из их формально-юридического признания или, наоборот, непризнания, сколько из их реальной юридической и социальной значимости, из фактического и практического следования им нижестоящими судами». Причины же фактического признания положений, содержащихся в решениях высшего судебного органа, заключаются, по мнению М.Н. Марченко, в их теоретической

и практической значимости, адекватности отражения в них актуалвнвіх для правовой системні странві проблем и их практической востребованности^[530].

Приведенное «прагматическое» суждение согласуется с научной позицией А. Рашидова. Исследуя отделвнвіе аспектві судебного толкования, этот автор замечает, что, хотя судебное толкование (разъяснение) законодателвства, осуществляемое Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом ВАС РФ, «официально не является источником права, на практике оно является таковым»^[531]. Такая ситуация представляется объективно обусловленной, поскольку «трудно, не впадая в крайнюю идеализацию реальной... государственно-правовой действительности, предположить, что, возлагая на высший судебный орган столь важные в пределах сферы его деятельности полномочия, законодатель исходил из того, что эффективность и самодостаточность этих полномочий может быть обеспечена не их государственно-властным характером, а характером обычных, ни к чему не обязывающих рекомендаций и благих пожеланий»^[532].

На определенную «вынужденность» деятельности судов по формированию правовых позиций, указывает С.М. Даровских. По ее мнению, юридическая природа такой деятельности заложена в основополагающем принципе правосудия - никому не может быть отказано в рассмотрении дела по мотивам отсутствия закона, его несостоятельности, отсутствия нормы, регулирующей конкретный конфликт, либо в случае необходимости регулирования нестандартных отношений. В этом случае, отмечает ученая, судебные правовые позиции, представляют реальный выход из сложного положения и обеспечивают возможность осуществления правосудия^[533].

Таким образом, можно констатировать, что в юридической доктрине на протяжении нескольких десятилетий сложились противоположные по смыслу концепции относительно возможности отнесения правовых позиций высших судебных органов к источникам права. При этом, если в отношении правовых позиций Конституционного Суда РФ положительный ответ на этот вопрос, как представляется, в значительной мере предопределен статусом высшего органа конституционного контроля, то в отношении судебно-правовых позиций Верховного Суда РФ и ВАС РФ он далеко не однозначен. На наш взгляд, основной причиной такой ситуации является различие подходов к пониманию источника права, к которым, по мнению одних исследователей, относятся только источники, санкционированные государством, а других - факторы, способные оказывать определяющее влияние на процесс правоприменения и правотворчества. Однако и в первом, и во втором случае важно исходить не из столетней давности обоснований необходимости социологического подхода к праву, а из адогматического конституционного правопонимания.

Не углубляясь в доктринальные определения источников права и проблематику их состоятельности, поскольку это не является задачей настоящего исследования, заметим, что нам представляется обоснованной точка зрения, согласно которой вопрос об источниках права принципиально не может быть решен в контексте позитивистского правопонимания. Сегодня уже нельзя не замечать того, что «на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, а, следовательно, вопрос об источниках права не может рассматриваться исключительно как вопрос о формах закрепления, выражения властной воли»^[534]. Вполне справедливо утверждение Т.Г. Морщаковой, что ответ на вопрос о соотношении понятий правовой позиции высшего суда и источника

права зависит от понимания сущности права^[535]. Следователи но, и для понимания сущности судебно-правоBBix позиций ВАС РФ следует уяснитв, обладают ли они реальным регулирующим воздействием на правовые отношения и в чем специфика такого воздействия. В случае положительного ответа на эти вопросы необходимо показать, насколько конституционной и объективно обусловленной является потребность в таком регулировании.

Обращаясь теперь уже во многом в ретроспективном ракурсе к проблематике «руководящей и разъясняющей» деятельности ВАС РФ и ее результатов, поскольку таковые сохраняют и будут сохранять конституционноправовое значение, следует отчасти согласиться с теми авторами, которые трактовали правотворческую активность этого высшего судебного органа как следствие дефицита надлежащего правового регулирования в сфере предпринимательской (экономической) деятельности. Эта тенденция, как отмечается в юридической доктрине, в целом присуща большинству развитых стран в силу того, что законодатель не в состоянии в полной мере регламентировать те общественные отношения, которые испытывают потребность в законодательной регламентации. Вследствие этого законы содержат значительное количество пробелов, увеличивающееся по мере ускорения темпа социально-экономических изменений жизни общества; кроме того, нормы права вследствие их общего характера объективно нуждаются в общеобязательной интерпретации, «адаптации» к конкретной юридической ситуации.

В определенной мере указанная проблема решается органами исполнительной власти, издающими соответствующие подзаконные акты, которые тем не менее не в состоянии компенсировать все недостатки закона. Поэтому решение этой задачи все чаще «делегируется» судам и особенно высшим судебным органам. Разумеется, делегирование в данном случае не носит и не может получатв прямого законодателвного, тем более подзаконного ввіражения (нормирования), что входило бы в противоречие с конституционнвши принципами разделения властей и независимости судебной власти. Поэтому для научной характеристики обозначенного тренда стараются исполвзоватв термины, несущие иную смвісловую нагрузку. Так, в изложении А.Н. Верещагина, А.Г. Карапетова и Ю.В. Тай, законодатели и исполнителвная властв «мирятся» с активнвім судебнвім правотворчеством, «сознавая неизбежности этого феномена в целом ряде сфер регулирования (например, частного или налогового права). И нередко не просто мирятся, а активно поощряют (особенно в частном праве), включая в законодателвство оценочнвіе понятия, которвіе легитимируют судебное усмотрение (добросовестности, разумности, справедливости, добрвіе нравві, публичнвш порядок и т.п.)». При этом названнвіе авторві обращают внимание и на то немаловажное обстоятелвство, что недавно принятию гражданские кодексві западнвіх государств допускают еще болвшую степени свободві суда в рассматриваемом аспекте: «...так, например, ст. 6:2 ГК Голландии устанавливает, что суд вправе не применитв любую норму данного Кодекса об обязателвствах, если ее применение будет явно неразумно и несправедливо»^[536]. Полагаем, что в указаннвіх суждениях имеют место некоторвю противоречия аргументации, посколвку, намереваясв говорити о судебном правотворчестве, авторві ссылаются на признание широкой судебной (правоприменителвной) дискреции. Представляется, что в данном вопросе необходима более последователвная научная позиция.

В юридической литературе нередко связвівают нормотворческую (правотворческую) функцию судебной власти именно и исключителвно с

проблематикой пробелов в законодателвстве или правовом регулировании. В резулвтате сама названная функция приобретает весвма неоднозначную «конфигурацию». Так, С.К. Загайнова, анализируя судебное толкование гражданского процес су алвно го законодателвства, полагает, что оно представляет собой не преодоление пробелов, а один из способов их ввіявления. В частности, по ее мнению, Пленум Верховного Суда РФ, осуществляя соответствующую деятелвноств, не применяет нормві права к конкретным юридическим случаям, а формулирует общие положения, «дает консулвтацию» по вопросам применения права, показвівает судам нижестоящих инстанций, как найти ввіход из сложной ситуации, в том числе ввізванной наличием пробела. При этом Пленум Верховного Суда РФ не преодолевает пробел. Это делают суды, разрешающие на основе его разъяснений конкретные дела^[537].

Связв судебной практики с совершенствованием законодателвства носит сложнвш и разносторонний характер, в том числе применительно к специфике полномочий высших судов, о чем далее будет говориться подробнее.

Признавая, что «правотворческая» деятельность ВАС РФ носила во многом компенсаторный характер, вызванный дефицитом надлежащего правового регулирования общественных отношений, образующих сферу юрисдикции арбитражных судов, необходимо учитывать, что конституционный смысл этой деятельности не сводится исключительно к преодолению недостатков законодательства: ее целью являлась наиболее эффективная защита

(обеспечение) конституционных прав субъектов экономического оборота. Защита эта сопряжена, в частности, с предупреждением неконституционного привлечения субъектов предпринимательской деятельности к юридической ответственности. В этой связи Г.А. Гаджиев подчеркивает: «Если в законе отсутствует разумная дифференциация правового регулирования, если законодатель допускает необоснованное уравнивание различных групп

субъектов права, то это противо конституционное деяние приводит к конституционно-правовой ответственности законодателя»^[538]. Одновременно ученый обращает внимание на то, как подобнвіе законодательные издержки преодолеваются на практике посредством «инъекций справедливости»: системного взаимодействия Конституционного Суда РФ^[539] и арбитражных судов, использующих правовые позиции для целей конституционной индивидуализации юридической ответственности предпринимателей. Более категоричную позицию занимает В.И. Крусс, полагая, что с позиций конституционного право понимания подобные издержки правового регулирования и не могут быть окончательно устранены средствами законодателя, поскольку во многом они выражают сущность современного права, нуждающегося в особом судебном правотворчестве^[540].

В связи с этим мы разделяем мнение С.В. Сарбаша относительно того, что «.. .реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут

приостановить свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав, предпринятого судебной практикой. В результате суды оказались лишенными как нормативной, так и доктринальной поддержки, но и в этих условиях судебная практика пытается выработать критерии защиты нарушенных прав и условия ее применения в

соответствующих обстоятельствах»^[541].

В юридической доктрине отмечается, что меры, направленные на стабилизацию законодательного регулирования, в наиболее общих чертах могут

быть разделены на два уровня: «меры при написании и принятии законов» и «меры в правоприменительной практике, направленные на устранение отрицательных эффектов действия закона»^[542], который, как отмечал еще И.А. Покровский, часто страдает пороками мысли и пороками редакции^[543]. Меры второго уровня, по мнению Д. Примакова и А. Дмитриевой, связаны в первую очередь с судебной деятельностью и, представляя собой механизм «выявления и разрешения внутренних противоречий нормативного акта», направлены на снижение возможности судебного усмотрения^[544]. Последнее противопоставление представляется нам не обоснованным. Современное (конституционное) судебное усмотрение является необходимым компонентом названного механизма^[545] и не входит в противоречие с идеей конституционно-судебного правотворчества в целом и достоверности судебно-правовых позиций ВАС РФ в частности. Современные российские реалии, некритически называемые также «прецедентной революцией», требуют «постепенного, плавного отказа от прежних правил судебного администрирования к новым, базирующимся на идее судебной самостоятельности»^[546].

В рамках проблематики судебно-правовых позиций необходимо последовательно разграничивать положения, вырабатываемые для целей осуществления правосудия по конкретному делу и те, которые претендуют на заведомо большее, а значит, заведомо проецируются на всю судебную практику. В этой связи следует согласиться с Ю.А. Тихомировым, который полагает, что терминологическая конкретизация имеет место как в сфере правотворчества, так и правоприменения. Однако, по мнению ученого, в правотворческой области ее возможности ограничены: орган, издающий подзаконный акт, употребляет термины закона, как правило, без их детализации. Законодатели в принципе не уполномочивает органві исполнителвной власти на обогащение употребленного им понятия. Иная ситуация складвівается в отношениях законодателя и судов. Специфика понятийной конкретизации в этой сфере заключается в том, что «законодатели предоставляет судам наполнитв конкретним содержанием употребленное понятие. Закон как бы толкуется судом, но «толкуется» с привнесением в него тех содержателвнвіх моментов, которвіе законодатели сам в норму не вкладвівал. Это уже не толкование в точном сMBicле этого слова, когда ввіявляется воля законодателя и толвко. Здесв ввірабатвіваются особвіе право положения»^[547].

Н.А. Власенко и А.В. Гринева отмечают, что судебное решение представляет собой сложнвш MBi слит е лв HBi й акт, «право применителвную модели,

построенную по принципу: фактическая основа, юридическая норма и суждение». Между тем, признают они, перечне л еннвіе характеристики представляют собой достаточно общую схему. Сущности правовой позиции заключается в наполнении содержанием заданной модели, в связи с чем ос но BHBi м элементом судебного решения является мотивирование, включающее подробное обоснование ввіводов суда по делу^[548]. Таким образом, отличие правовой позиции, сформулированной по конкретному делу, от доктриналвнвіх и нормотворческих правовик позиций заключается в наличии реалвно существующей фактической основні^[549].

Важное конституционное значение правовик позиций внісших судебник органов подчеркивает В.Д. Зорвкин, акцентируя внимание на том, что в основе соблюдения буквві закона находится обязателвноств применения строго

установленных и единообразных правил его толкования. Соблюдение этой процедурні обеспечивается посредством отмены решений, не отвечающих этим требованиям. Указанное обстоятелвство, на наш взгляд, также говорит в полвзу признания судебно-правоBBix позиций ВАС РФ источником права, посколвку свидетелвствует о фактическом наличии «санкций» за неисполнение требования об обеспечении единообразия судебной практики, концептуалвно соответствующей ПОЗИЦИИ ВВІ с ш его суда. В связи с этим следует отметитв, что именно отрицание наличия каких-либо мер ответственности лежит в основе непризнания многими исследователями правоввіх позиций в качестве источника права, несмотря на то, что отмене решения, на наш взгляд, присущи свойства конституционной санкции. Такой подход, как представляется, основан на недопустимости игнорирования формалвного подхода в праве. «При несоблюдении принципа формализма, - замечает В.Д. Зорвкин, - применение права становится избирателвнвш». Это обусловлено тем, что любое заранее согласованное решение можно обосноватв необходимвши для этого нормами права. Ученый выделяет и еще один, на наш взгляд, более глубинный, конституционный аспект рассматриваемой проблемні, которвш заключается в том, что «деформализация» правосудия и снижение уровня требований к качеству судебнвіх актов приводят к дефектам профессионалвного правосознания судей^[550], что не может не сказатися негативнвім образом на уровне судебной защитит

Mbi согласнві с В.П. Мозолинвш, которвш, анализируя значимости судебной («прецедентной») практики внісших судов, указвівает на сочетание их статичности с возможноствю модификации применителвно к специфике того или иного конкретного юридического конфликта. «Тем самвш, - пишет ученый, - обеспечивается, с одной сторонні, преемственности и стабилизация основнвіх положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с

учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества»^[551]. Таким образом, можно говорити о том, что правоустанавливающая практика ВАС РФ, при наличии в ее основе норм относителвно статичного закона, в контексте конституционного развития приобретает значение «переходной формві» права, обеспечивающей гибкости правового регулирования в условиях бвістро меняющихся общественник отношений. Этот подход обусловлен самой сущноствю судебного правоприменения, которое, как справедливо замечают исследователи, неизбежно связано с «отвісканием применимого права» и реализуется посредством «сопоставления универсалвного смвісла правовик правил с особенностями единичного разрешаемого судом конфликта», посколвку правоприменение «не может исходитв ни из механического приложения нормві к конкретной ситуации, ни из абсолютной дискреции в ввіборе норм и их интерпретации»^[552]. Существенно важнвш представляется нам в этой связи замечание Г.А. Гаджиева, что актуалвное коренное изменение взаимодействия между судами в рамках соответствующей судебной подсистемві невозможно без признания практического значения «правовик позиций ввісших судов»^[553].

Анализ правовик ситуаций, свидетелвствующих, на наш взгляд, об обоснованности признания судебно-правовик позиций ВАС РФ источником российского права, а также легальных подтверждений данного обстоятельства, позволяет утверждать, что в их массиве могут быть выделены по различным критериям несколько видов.

На первое место здесь, полагаем, правильно поставить разделение, обусловленное возможным несовпадением выводов по конкретному правовому вопросу высших судебных органов (судебной подсистемы), находящихся между собой в известном иерархическом соотношении. В соответствии C этим критерием может бвітв проведено различие судебно-правоBBix позиций Пленума ВАС РФ, Президиума ВАС РФ и ВАС РФ. Перввіе два названнвіх правоввіх элемента в значении обязателвнвіх для арбитражнвіх судов положений, определяющих практику применения законоположений, бвіли фактически легализованві в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 «О применении Арбитражного процес су алвно го кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебнвіх актов по вновв открвівшимся обстоятелвствам»^[554]. В аналогичном ключе Конституционный Суд РФ ввісказвівался о судебно-правоввіх позициях ВАС РФ^[555]. На наш взгляд, нет оснований считатв, что в данном случае имеется в виду толвко «родовая» (структурно-обобщенная) характеристика ввісшей судебной инстанции.

Последующая дифференциация предполагает обращение к специфике факторов, определяющих необходимости ввіработки судебно-правовой позиции. Так, потребности в дополнителвном правовом регулировании возникала в случае наличия концептуалвно различной судебной практики в различнвіх регионах государства, что явнвш образом свидетелвствовало о нарушении конституционного принципа равенства субъектов правоввіх отношений перед законом и судом. На необходимости соблюдения этого принципа акцентируют внимание виднейшие ученые-конституционалисты, замечая, что принцип верховенства права и следующий из него принцип конституционной законности предполагают единообразное понимание и применение закона судом во всей судебной системе Российской Федерации. При этом указанное единообразие не сводится исключительно к формальному единству толкования и применения, а, что наиболее важно, должно обеспечить толкование и применение, соответствующее духу и букве Конституции РФ. Конституционная основа такого требования заключается в обеспечении реализации принципа юридического равенства при осуществлении прав и свобод, а также следующей из него недопустимости их неправомерного ограничения в процессе правоприменения^{[556] [557].}

Другую группу предпосылок и обусловленных ими судебно-правовых позиций ВАС РФ представляют ситуации, когда судебная практика отвечала требованию единообразия, обладая при этом существенной дефектноствю с точки зрения правилвности толкования закона и, соответственно, нуждаласв в оперативном корректирующем, руководящем и разъясняющем воздействии. Конституционное значение таких судебно-правовых позиций заключается в оперативном разрушении устойчивой или даже единообразной судебной практики, не соответствующей идее верховенства права и, соответственно, не являющейся объектом правовой охраны . Заметим, что как в предыдущем, так и этом случае проблема, помимо ее конституционного аспекта, дополнительно актуализировалась дуализмом статуса ВАС РФ, который, осуществляя судебный надзор, должен был обеспечить справедливое разрешение спора, исправляя ошибки судов нижестоящих инстанций. Таким образом, недостаточная эффективность «правотворческой» активности высшего суда неизбежно отрицательным образом сказывалась на качестве правоприменительной практики, одновременно повышая нагрузку на надзорную инстанцию, что, безусловно, играло роль негативной обратной связи.

Еще одна разновидность судебно-правовых позиций, обусловлена фактором объективной динамичности законодательства, влекущей возникновение ситуаций, когда судебная практика по какой-либо категории дел еще не сформировалась, однако, в силу значимости юридической проблемы, требовала «предвосхищения», то есть изначального установления ее стратегической

направленности высшим судебнвім органом. Представляется, что в данном случае «правотворческая» активности ВАС РФ, как ввіработка им судебно- правоввіх позиций, имела не менвшее, чем в перввіх двух ситуациях, конституционное значение и, возможно, являласв даже более значимой в силу ее превентивного характера. Полагаем, что в конституционном формате предупреждение нарушений прав и свобод субъектов правовик отношений представляет даже болвшую ценности, чем исправление ошибок, уже оказавших негативное воздействие на правовой статус граждан и юридических лиц. Приоритет такого подхода базируется, в первую очереди, на сохранении доверия участников общественных отношений к закону и суду как субъекту разрешения правовых споров, что неизбежно отражается на формировании желаемого уровня правосознания и повышении вероятности последующего правомерного поведения. Кроме того, эффективная превенция ненадлежащего правоприменения приводит к экономичному расходованию материалвных и временных ресурсов, что также оказывает опосредованное позитивное воздействие на формирование конституционного правопорядка.

Следует упомянуть и о высказанной в литературе точке зрения, согласно которой легалиное признание или непризнание судебно-правовых позиций ВАС РФ в качестве источника национального права вообще не имеет серьезного практического значения и фактически представляет собой «вопрос риторики». По мнению так воспринимающих ситуацию авторов, суды нижестоящих инстанций следуют регулятивной воле руководящего органа независимо от того, признан ли официально принцип stare decisis законом, Конституционным Судом РФ или нет, поскольку в «эффективных бюрократических иерархиях с четко настроенной системой субординации» нижестоящие суды обладают высоким «коэффициентом послушания». Это обстоятельство обеспечивает следование ими практике высших судов: «формально необязательной, но имеющей колоссальную убеждающую и неформально руководящую силу», что

приводит к результатам, сопоставимым со странами общего права, где официально признан судебный прецедент. Поэтому, не менее риторично заключают исследователи, при «эффективной организации системы стимулов» суды нижестоящих инстанций будут следовать правовым позициям высшего суда, даже если таковые носят рекомендательный характер формально. Это подтверждается, полагают они, фактической обязательностью следования правилам, изложенным в информационных письмах Президиума ВАС РФ, которые ни в силу закона, ни в силу прямых разъяснений Конституционного Суда РФ или ВАС РФ не провозглашены источником права и являются чисто рекомендательными^[558]. Подобные суждения представляются нам не вполне взвешенными и не отражающими реальное положение дел. Здесь, как видно, имеет место все то же позитивистское в своем методологическом посыле, отождествление элементов системы позитивного права с теми легальными формами, в которых последние получают выражение и закрепление.

Определенную ясность в дискуссию о соотношении судебно-правовых позиций ВАС РФ и источников права внес Конституционный Суд РФ в уже упоминавшемся Постановлении от 21 января 2010 г. № 1-П, где получила конституционное подтверждение возможность пересмотра по новым обстоятельствам ранее вынесенных судебных решений при появлении впоследствии иной судебно-правовой позиции ВАС РФ. Суд, в частности, указал: «В российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически - исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов - является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Вместе с тем в качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционнвіх принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена ввінесеннвіх ранее судебнвіх актов, основаннвіх на ином толковании примененнвіх норм».

В литературе приведеннвіе положения и ввіводві Конституционного Суда РФ получили неоднозначную оценку. Так, по мнению А.Н. Верещагина, А.Г. Карапетова и Ю.В. Тая, Конституционный Суд РФ признал конституционности процессуалвной ретроспективности судебно-право BBix позиций ВАС РФ, воздержавшисв «от столв же прямого признания «перспективной» формалвной обязателвности правоввіх позиций ВАС РФ». Тем самым, полагают эти авторві, Конституционнвш Суд РФ отказался признатв наличие у Президиума ВАС РФ формалвной правотворческой компетенции, характеризуя правовой эффект его решений как сугубо «фактическое» явление, обусловленное рисками пересмотра решений нижестоящих судов, расходящихся с его правоввши позициями. При этом сами исследователи замечают: невозможно не признавати «перспективную» формалвную обязателвности судебно-правоввіх позиций ВАС РФ при признании значителвно более радикалвного явления, такого как «ретроспективная» формалвная обязателвности^[559].

Mbi не вполне согласнві с такой «амбивалентной» трактовкой сути доктриналвнвіх и доктриналвно-нормативнвіх аргументов и установлений Конституционного Суда РФ, содержащихся в названном постановлении и имеющих отношение к проблематике судебно-правоввіх позиций ВАС РФ. По нашему мнению, еств основания утверждатв, что Конституционнвш Суд РФ в своем решении фактически «легитимировал» их признание в качестве фактического источника российского права - безусловного ориентира принятия правоприменители HBix решений арбитражнвши судами и одновременно специфического ресурса конституционализации арбитражной судебной практики, проведения в жизнв конституционнвіх идей и принципов, лежащих в основе установления баланса частного и публичного интересов. Кроме того, данное решение Конституционного Суда РФ имеет ключевое значение для предлагаемого нами доктриналвного разделения понятий «правовая позиция», как уникалвного правоустанавливающего положения, ввірабатвіваемого вві с ш им органом российской конституционной юстиции, и «судебно-правовая позиция» BBICinero суда, в данном конкретном аспекте - ВАС РФ.