§ 2. Роль решений судебных органов в совершенствовании законодательства о выборах
Вопрос о судебной практике как источнике избирательного права является спорным[413] [414]. Прошедшие избирательные кампании способствовали теоретическому обобщению роли судебной практики в совершенствовании избирательного законодательства, влияния решений высших судебных инстанций на развитие права в целом, уточнению их места и роли в нормотворческом процессе, в том числе рельефно обозначили проблему источников права, на более значительный уровень подняли проблему, существующую не один десяток лет, — может ли правовая конструкция, выработанная судом, выступать в качестве источника права?
Судебным инстанциям пришлось распутывать сложный состав правоотношений, в том числе по не вполне устоявшимся понятиям, допустим «информация» и «предвыборная агитация»[415].
Конечно, в этом случае судебная практика непосредственно способствовала развитию законодательства о выборах, и, как отмечали исследователи, когда законодатель своевременно не устраняет дефекты право-вого регулирования, судебная практика на достаточно продолжительное время становится источником права1.
Представляется, что по вышеизложенному факту[416] [417] Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации было принято справедливое решение и практика рассмотрения дела способствовала внесению соответствующих коррективов в законодательство, которые и нашли закрепление в главе VII Закона «Об основных гарантиях избирательных прав»[418]. Но здесь необходимо сделать пояснение по вышеуказанному мнению.
Дело в том, что за последние 10 лет заметно усилилась дискуссия, которая шла еще с советских времен, по проблеме, является ли у нас судебная практика источником права[419]. Вернее, эта дискуссия о правотворческой роли судов велась еще с дореволюционных времен, порой затухая или, наоборот, привлекая к себе внимание. Как отмечает М.Н. Марченко, «данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более — не оригинальным вопросом для российской правовой действительности.
Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин»[420]. Мы бы добавили — в том числе и избирательного права[421].Активно дискутировали данный вопрос представители классической российской юриспруденции в начале XX в. Правда, они отмечали, что судебная практика могла получить значение самостоятельного источника права только после судебной реформы Александра II 1864 г., поскольку ранее судебная власть не была отделена от законодательной и «неясности, неполнота законодательства» разрешались после прохождения инстанций в Госсовете, который являлся и высшей судебной инстанцией, и законодательным учреждением, превращая судебные решения в законодательные постановления. До реформы 1864 г. суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу, не допуская при этом «обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований»1.
Касаясь проблемы в целом, Ф.В. Тарановский отмечал, что судебная практика наряду с юридическим обычаем является древнейшим источником права[422] [423]. Ему вторил С.А. Муромцев, утверждая, что в нормальной государственной жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи других приемов[424]. Видный представитель теории права Н.М. Коркунов считал, что если указы в конституционных государствах являются источником права, хотя издаются во исполнение законов, то таким источником могут быть и судебные решения[425]. Примерно на таких позициях стояли Е.Н. Трубецкой[426], И.В. Михайловский[427].
Однако другие известные представители классической юриспруденции занимали совершенно противоположные позиции (Л.И. Петра- жицкий, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, М.А. Унковский, И.А. Покровский и др.)[428].
Как известно, в целом советская правовая доктрина отвергала, что решения Верховного Суда можно рассматривать как источник права. Наиболее сфокусировано эта позиция находила выражение в творчестве А.Я.
Вышинского, который утверждал, что советский суд не создает нового права. Советские судьи не являются законодателями и призваны не творить право, а осуществлять правосудие в соответствии с требованиями закона, т.е. в соответствии с действующим правом[429].В целом в работах советского периода преобладало мнение, что судебный прецедент не признавался источником права[430], поскольку судебные органы к числу правотворческих не относились, а только осуществляли правосудие как одну из форм применения закона.
Правда, еще в 1947 г. в своей статье «Значение судебной практики в гражданском праве» С.И. Вильнянский отмечал, что наша судебная практика должна получить признание как один из источников советского права. По мере накопления одинаковых решений вопроса, считал он, можно констатировать, что сложилось определенное правоположение, которое входит в состав объективного права1. А в более поздней работе С.Л. Зивса было высказано категоричное мнение, что еще с советского времени постановления Верховного Суда считаются источником права[431] [432]. Примерно такую позицию занимает и В.М. Жуйков, считая, что фактически судебная практика всегда признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела[433], а позднее высказывался за придание решениям Верховного Суда РФ по конкретным делам силы прецедента[434].
Сегодня положительный ответ на этот вопрос мы находим в работах Р.З. Лившица, В.М. Жуйкова, Г.А. Гаджиева, В.Л. Кулапова, В.М. Лебедева, И.А. Конюховой, Н.В. Витрука, А.Н. Верещагина, Б.С. Эбзеева, С.А. Иванова, С.А. Солдатова, М.С. Саликова, О.И. Тиунова, Ю.А. Тихомирова и др. Правда, некоторые исследователи, например С.А. Иванов, ограничивают правотворческую функцию судов постановлениями Верховного и Конституционного Судов РФ[435], а О.И. Тиунов только решениями Конституционного Суда РФ[436], что совпадает с позицией С.А. Авакьяна, который отмечал еще в 1997 г., что современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции[437].
Более осторожное суждение высказала Н.А. Богданова, отметив, что правовая природа постановлений Конституционного Суда РФ позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права1, т.е. не источники права, а источники науки конституционного права.Однако, как отмечает М.Н. Марченко, в современный постсоветский период официальное, формально-юридическое отношение к судебной практике остается пока еще прежним. Она формально не признается как источник российского права[438] [439].
Но тем не менее многие сторонники судебного нормотворчества, констатируя, что юридический прецедент, получивший наиболее широкое распространение в системе общего права, где он имеет силу законодательного акта, отмечают, что его элементы имеют место и в российской правовой системе[440] и он все настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе»[441].
Итак, если суммировать в целом эти позиции, то следует отметить, что имеется группа ученых, которая вопреки существующей доктрине склонна считать прецедентное право как одну из существенных черт национальной правовой системы.
Противоположную позицию можно проследить по работам Г.Н. Манова, В.С. Нерсесянца, Е.И. Колюшина, О.Е. Кутафина и др. По мнению данных исследователей, решения Конституционного Суда не содержат правовых норм и поэтому не могут считаться источниками права[442]. В значительной степени эту позицию разделяет и О.Е. Кутафин, отмечая, что постановления Конституционного Суда являются лишь актами применения Конституции РФ[443] или, как отмечали еще в 1970-е годы А.Б. Венгеров и С.Н. Братусь, применительно к разъяснениям Верховного Суда СССР, «неким прецедентом толкования» на основе раскрытия смысла и содержания правовых норм[444].
Эта проблема не обошла стороной и избирательное право. Положительную позицию в этом вопросе занимают П.А. Астафичев, А.В. Зиновьев, И.С. Поляшова, И.В. Галушко, отрицательной, или «преувеличенной», эту позицию считают Т.Я. Хабриева, Н.Н. Ковтун. Не содержится упоминания о судебной практике как источнике избирательного права в обзорной статье Ю.А.
Веденеева и В.И. Раудина1, а также этот вопрос не рассматривается в фундаментальных изданиях по избирательному праву и избирательному процессу под редакцией А.В. Иванченко и А.А. Вешнякова.Суммируя вышеизложенные позиции, все же представляется, что данный вопрос не может быть решенным силами одних исследователей и практиков. Для его решения необходимо вносить коррективы в правовую доктрину России, которая на сегодня исключает судебную (прецедентную) практику[445] [446] из числа источников права[447]. Все-таки мы относимся к романо-германской правовой семье, где, за исключением, пожалуй, Франции, судебный прецедент не является источником права[448].
Следует учитывать, что Конституционный Суд в своих постановлениях «неоднократно подчеркивал, что его правовые позиции не являются нормами права». В случае необходимости разработки новой нормы в постановлениях Конституционного Суда в резолютивную часть обычно вводится указание на необходимость Федеральному Собранию в законодательном порядке урегулировать данный вид отношений, руководствуясь Конституцией Российской Федерации и с учетом настоящего Постановления[449].
Это нисколько не умаляют значения судебной практики в ее традиционном понимании. И здесь исследователи правильно отмечают множество проблем, связанных с ее реализацией, в том числе и в избирательном законодательстве. Судебная практика влияет на все стороны избирательного процесса, способствуя развитию отдельных его элементов или тормозя их, отмечает, например, И.В. Галушко. Это методологически важно при определении влияния судебной практики на развитие избирательного процесса1.
К сожалению, в цепочке избирательное право—судебная практика-законодатель последний не всегда оказывается на высоте. Как отмечали исследователи, «законодатель не всегда принимает во внимание недостатки избирательных законов, выявленные при рассмотрении избирательных споров в судах общей юрисдикции, в результате чего создаются условия для возникновения новых избирательных конфликтов»[450] [451].
Вероятно, имея в виду подобную ситуацию, А.В. Мицкевич отмечал, что судебная практика, обобщенная и подтвержденная высшим судом, углубляет и дополняет закон и другие правовые акты. «Такое признание роли судебной практики сулит более обоснованные и полезные для укрепления законности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные акты, порождающие лишь волокиту в законодательной деятельности по частным и сложным правовым вопросам. Пусть законодатели лучше изучают и обобщают судебную практику, возводя в закон то, что проверено практикой, и отвергая то, что оказалось неверным на деле»[452].
Но в этой проблеме более активного совершенствования законодательства путем обобщения судебной практики есть и другая сторона, на которую обратил внимание И.В. Галушко, а именно влияние самого законодательства на совершенствование судебной практики. «Низкое качество принимаемых нормативных правовых актов, неверное их разъяснение способствуют, в свою очередь, неудовлетворительному претворению предписаний в жизнь судебной практикой, существенно замедляют и затрудняют процесс формирования в России цивилизованного гражданского общества и правового государства», — заключает автор[453].
С этим трудно не согласиться, хотя и абсолютизировать не стоит, поскольку неудовлетворительное претворение судебной практикой предписаний в жизнь — вина не только законодателя, но в не меньшей степени и самого судейского сообщества. Нередки ситуации, когда различные судебные инстанции по-разному не только толкуют правовые нормы, но и принимают совершенно противоположные решения по одному и тому же делу.
Тем не менее судебная практика способствует целенаправленному юридическому изменению избирательных отношений, и нередко законодатель впоследствии воспринимает именно эту конструкцию, хотя справедливости ради отметим, что не в чистом, готовом виде. Утверждать так — значит безосновательно упрощать сложный законодательный процесс, но в любом случае сама правовая конструкция, выработанная судом, не может нами расцениваться в качестве источника права[454], она может выступать условием или одним из источников, но не права, а формирования законодателем соответствующих правовых норм и практики их применения.