§ 3. Доктринальная и интегративная функции юридической герменевтики

В основе любой теории права, юридической науки или государственно­правовой доктрины лежит определенное правопонимание: “теория права зависит от того, на какой точке зрения понимания права она основывается”¹.

стмодерна, которому с философско-правовой точки зрения посвящены единич­ные работы, сколько со сменой общественно-политических парадигм и сломом системы ценностей, по которым строилась российская государственность в XX веке. Правовое развитие общества, протекающее в сложной системе взаимосвя­зей с происходящими переменами в социальной жизни, требует переосмысления, результат которого ляжет в основание новой правовой доктрины.

Обобщая концепции отечественных авторов, можно отметить следующие тенденции в развитии теорий правопонимания: осознание необходимости инте­грации или синтеза теорий естественного и позитивного права, социологической школы права; признание большинством авторов того обстоятельства, что такому сложному и противоречивому явлению, как право, трудно дать однозначную формулировку и выделить бесспорную и исчерпывающую систему признаков и качеств. Общим местом работ, посвященных проблемам правопонимания, явля­ется недостаток внимания эпистемологическим проблемам правового мышления: поиски “правильного” универсального правопонимания ведутся вне анализа природы правового знания, без рассмотрения логико-философских проблем пра­вового мышления и процесса понимания права.

Сегодня вопрос о том, что есть право, в чем его сущность, каковы его идеалы, ценности и т.д., разрешается тремя способами. Первый способ - призна­ние наиболее совершенной, а главное - якобы отвечающей определенным инте­ресам российского общества, в частности, модернизации по западному сцена­рию, классической (модернистской) западноевропейской философии права и со­ответствующего правопонимания - либерально-индивидуалистической версии естественного права, распространяемого под названием “либертаризм”^[438]. Второй способ - отрицание самого вопроса ввиду его неразрешимости рациональными методами и ориентация на тот или иной вид правопонимания с методологиче­ской целью определения формально-догматических, социологических или исто­рико-культурных способов исследования права. Третий способ основан на по­

пытке синтеза или интеграции указанных трех подходов. Примером может слу­жить “широкий подход” к праву (правовая надстройка - диалектическое единст­во норм права, правоотношений и правосознания), предложенный отечествен­ными правоведами еще в 1970 годы, и названный синтетической юриспруденци­ей, интегративной теорией права и т.д.¹

Наиболее известный сторонник первого подхода В.С. Нерсесянц предлага­ет рассматривать формальное равенство в качестве сущности права, а закон - в качестве его явления. Принцип формального равенства “представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характери­стик) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости”^[439][440]. Именно этот принцип характеризует право, в отличие от морали, политики. При этом ученый критикует иные формы синтеза позитивизма и естественного права, полагая, что смешанные “легистско-юснатуралистские воззрения” (от “мягкого позитивизма” до “некритического юснатурализма”) остаются в смысловых рам­ках антагонизма принципов двух вышеотмеченных подходов, и сколько их не смешивай - новый, третий принцип логически и теоретически получить невоз­можно.

На позициях невозможности интеграции юридического позитивизма и тео­рий естественного права остается и Н.В. Варламова, полагая, что различие между этими двумя подходами заключается в том, что в первом случае (позитивизма) приоритет отдается формальным признакам права, во втором - содержатель­ным^[442]. При этом сторонники непозитивистского подхода будут руководствовать­

ся правовыми принципами и требованиями, а несоответствующий им закон от­вергнут как правонарушающий, ибо для них главное в праве - его содержание.

Интересна по-своему позиция Г.Е. Лаптевой, в которой сочетается отказ от эволюционизма и европоцентризма с убежденностью в существовании некоторо­го универсального принципа права. “Самобытность культур не противоречит принципу универсальности права”, - считает ученый, полагая при этом, что по­нятие права, предложенное В.С. Нерсесянцом в виде либертарного правопони- мания как “исторически определенная и объективно обусловленная форма сво­боды в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, фор­мальная свобода” в рамках традиционных и местных систем права, будет слу­жить инструментом, с помощью которого можно оценивать последние в зависи­мости от того, увеличивает или уменьшает каждый из них меру свободы (авто­номии) субъектов соответствующих отношений¹. Недостатком такой антрополо­гии права, на наш взгляд, будет все тот же европоцентризм, так как европейский идеал свободы индивида не может служить критерием оценки правового разви­тия незападных обществ.

Представителем второго, переходного направления, может считаться нео­кантианец Б.А. Кистяковский, для которого понятие права предопределено ин­туицией ученого: “Обыкновенно тот или иной ученый дает определение только того понятия права, которым он научно заинтересован и которое ему кажется в силу этого единственно правильным”^[443][444].

Большинство сторонников плюрализма правопонимания остаются, на са­мом деле, нормативистами. Например, А.Б. Венгеров рассматривает понимание

права как нормативного регулятора в качестве основной или ведущей юридиче­ской парадигмы^[445]. Однако, нисколько не ставя под сомнение значимость такого подхода для отраслевых юридических наук, сводить смысл теории права к сис­тематизации понятийного аппарата, как это часто происходит в рамках юридиче­ского позитивизма, представляется недостаточным. Теории права принадлежит ведущая роль в формировании правовой доктрины, стратегии правового разви­тия и правовой политики государства, что невозможно сделать, оставаясь в рам­ках догматического подхода. Поэтому большинство современных юристов давно уже признали необходимость широкого или интегративного подхода к праву.

Поиски интегративного правопонимания объединяют большое количество современных исследователей. Проблема интеграции, получившая свое развитие в конце XX века, преломляет все остальные задачи современного научного зна­ния. Для общественной мысли остаются нерешенными вопросы: как сохранить в интегративном процессе глобализации сложившуюся веками культуру и ценно­стно-нормативную систему незападных обществ и не оставить их на периферии человеческой цивилизации; как интегрировать коммунитарные и индивидуали­стические ценности в эпоху потребительского общества. Для современного пра­вового мышления проблема интеграции различных подходов к праву связана также с кризисом рационализма и потерей доверия к закону и институтам право­судия.

Г.Дж. Берман, обращая внимание на кризисное состояние современного западного правового сознания, пишет: «Нам необходимо преодолеть сведение права к набору технических приемов для делания дел; ...заблуждение относи­тельно исключительно политической и аналитической юриспруденции (“позити­визм”), или исключительно философской и моральной юриспруденции (“теория естественного права”), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции (“историческая школа”, “социальная теория права”).

их пределы»¹. Интегративная юриспруденция, согласно Г. Дж. Берману, должна основываться не на разуме, а на вере в право, на интуиции и чувствах, иначе она не будет “работать”. C точки зрения исследователя, право в действии (“право в жизни”, как выразился бы Эрлих) включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает также и реализацию права, правовой процесс^[446][447]. Лишь по­нимание права как особого рода предприятия, в котором правила играют лишь определенную роль, особенно значимо в ситуации исследования действительно­го исторического развития права данной культуры. В работах Г.Дж. Бермана это - право западной цивилизации, которому ученый посвятил большое историко- культурное исследование.

В отечественной юридической науке идея интегральной юриспруденции рассматривается В.Г. Графским с точки зрения философии права, под которой понимается общая, синтезирующая, философская область правовых знаний - знаний, ориентирующих “в природе и назначении права в социокультурном мире человека, семьи, общества, государства, разных цивилизаций, а также в мире мо­рали, религии, других областей общественного сознания и цивилизационной культуры”^[448]. М.Н. Марченко, полагая, что попытки “скрещивания” естественно­правовой теории и позитивизма носят механический характер, предлагает стро­ить правовую теорию на основе органического сочетания жизненно важных и практически значимых положений теории естественного и позитивного права в последовательном наполнении содержания позитивного права духом и принци­пами естественного права. Итогом подобного синтеза может стать “мягкий пози­тивизм”^[449]. О.Е. Мартышин предлагает свой вариант интегрирования, в рамках ко­торого отвергается общее определение права и признается плодотворность ис­

пользования в юриспруденции следующих четырех типов правопонимания: так называемых реальных — юридического позитивизма, социологического позити­визма - и отвлеченных - теории естественного права и философского понимания права.

В.И. Гойман, построив исследование действия права на основе интегра­тивной теории, продемонстрировал ее высокий эвристический потенциал¹. При этом в работе отстаивается позиция, согласно которой с точки зрения интегра­тивного подхода субстанциональное в праве воспринимается как единство нор­мативного (юридически должного) и деятельностного (сущего). Иными словами, внимание справедливо обращается на то, что интегративный подход стремится “ухватить” и должное, и сущее в праве или, по терминологии социологической школы, “право в книгах” и “право в жизни”. За это объединение или “отождеств­ление” нормы и факта, “юридических норм и фактических жизненных отноше­ний, регулятора с регулируемым” интегративный, или широкий, подход к праву когда-то критиковался в советской литературе^[450][451].

Обобщая все концепции, можно отметить следующие тенденции в разви­тии теорий правопонимания: осознание необходимости синтеза теорий естест­венного и позитивного права; критика иных форм синтеза, кроме собственной, а это означает, что методологический релятивизм еще не свойствен нашей науке; признание большинством авторов того обстоятельства, что такому сложному и противоречивому явлению, как право, трудно дать однозначную формулировку и выделить бесспорную и исчерпывающую систему признаков и качеств. Критика отмеченных выше подходов выходит за рамки данной работы, но кратко можно констатировать, что, прежде чем спорить о том, совместимы или нет основные типы правопонимания, существует или нет понятие права “вообще”, универсаль­ное и всеобщее, следует обратиться к эпистемологии права. По нашему мнению, в рамках классической парадигмы положительно вопрос создания интегративно­го правопонимания решен быть не может.

Как известно, проблема понимания составляет центральный предмет ис­следования герменевтической философии и философии науки. Юридическая герменевтика в современной литературе рассматривается чаще всего в контексте толкования правовых норм, например, в качестве теории толкования конститу­ции¹. Однако этим аспектом зачастую и ограничиваются, в то время как наиболее важными для юридической науки вопросами герменевтики права являются сле­дующие: каковы особенности познавательной функции правосознания, каким образом ценности влияют на выбор юридически значимого решения, какова при­рода правовой интуиции, в чем специфика правовой логики, что представляет собой правоприменительный силлогизм и многие другие^[452][453]. Более того, полагаем, что юридическая герменевтика может рассматриваться как столь нужный сего­дня интегрирующий тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа, а за­кон, культурно-историческая основа права и естественноправовая справедли­вость представлены в той самой органической целостности, которую ищет со­временное правоведение.

В последние полтора десятилетия на Западе, особенно в Германии, Авст­рии и Швейцарии, а также и в отечественной науке одной из центральных про­блем философии и гуманитарных наук является проблема понимания или, как ее называют, герменевтики. “Герменевтика” - термин греческого происхождения (Гермес - Бог из древнегреческой мифологии, которому было поручено истолко­вывать божественную волю людям, быть посредником между богами и людьми), имеющий несколько близких значений: искусство толкования древних религиоз­ных и исторических текстов, литературных памятников, “письменно зафиксиро­

ванных проявлений жизни” (В. Дильтей), учение о принципах их интерпретации. Общая основа всех этих значений - “делать понятным”, “доводить до понимания”¹.

Герменевтика получила мощный импульс развития уже в трудах Аврелия Августина, обратившегося к ней как к системе правил нахождения подлинного смысла Евангелия. Позже интерес к этой проблеме возродился в недрах протес­тантской теологии, разрабатывавшей герменевтику как искусство истинной ин­терпретации Нового Завета в полемике с католическими богословами, а также и в юридической герменевтике, сводившейся к анализу процессов истолкования подлинной воли законодателя^[454][455]. Огромный вклад в развитие герменевтического направления внесли: В. Гумбольдт, высказавший идею зависимости мышления, речи, языкового сознания, национального характера народа от языка; Шлейер- махер, по-своему сформулировавший основную цель герменевтического метода (“понять автора и его труд лучше, чем он сам понимал себя и свое творение”); Дильтей, поставивший проблему герменевтики как общую методологическую проблему всех гуманитарных наук (“наук о духе”) и считавший метод понимания методом непосредственного постижения духовной целостности (внутренний мир человека, культура прошлого), а впоследствии методом постижения любых жиз­ненных проявлений. Общее для всех ранних герменевтических учений - это то, что момент новизны, привносимый интерпретатором в истолкование, собствен­ное отношение к произведению, не учитывался.

Современные науковедческие подходы связывают с герменевтикой вопро­сы методологические (видят в ней методологию гуманитарных наук или рас­сматривают как универсальный метод), а некоторые философы ассоциируют с герменевтикой и философию в собственном смысле слова, новую онтологию (М. Хайдеггер, Х.-Г. Гадамер, П. Рикер и др.); в рамках понимающей социологии

интерпретация рассматривается в качестве основы социального бытия; повсе­дневный мир представляется как интерсубъективный мир культуры, смысловой универсум, совокупность значений, которые мы должны интерпретировать для того, чтобы обрести опору в этом мире, прийти к соглашению с ним¹. При этом центральным вопросом современной философской герменевтики является про­блема природы не только того третьего, благодаря которому только и возможно взаимопонимание индивидов (проблематика Шлейермахера и Дильтея), но и, как пишет известный представитель этого направления П. Рикер, способа “существо­вания, который остается от начала и до конца интерпретированным бытием”^[456][457].

Что же касается юридической герменевтики, то её все нарастающая попу­лярность среди зарубежных правоведов, по нашему мнению, обязана, прежде всего, именно онтологическому подходу к проблеме герменевтики, в частности Х.-Г. Гадамеру и Э. Бетти, указавшим на общность исторической, теологической, филологической и юридической герменевтик. В основе этого подхода лежит тот факт, что разрыв между всеобщностью закона и конкретным правовым положе­нием в отдельном случае не может быть уничтожен по самой своей сущности, в силу абстрактности или шаблонности права. Как отмечает немецкий герменевтик X. Кехн: “Закон является всеобщим и потому не может быть справедливым по отношению к каждому отдельному случаю”^[458]. Подход Х.-Г. Гадамера к этой про­блеме посредством герменевтической перспективы породил целое направление в современной философии права - юридическую герменевтику.

Таким образом, если первый этап юридической герменевтики был связан с формированием теории толкования и не имел к началу XX века широкой попу­лярности только потому, что основные ее начала (теории толкования) были за­ложены еще в средние века глоссаторами, и мало что можно было к этому еще добавить, то второй этап в развитии юридической герменевтики начался в связи

с развитием герменевтической, экзистенциальной и феноменологической фило­софии в XX веке. Хайдеггер разрабатывает герменевтическую феноменологию, основываясь на утверждении, что понимание составляет бытийную структуру человеческого существования, является первоначальной формой человеческой жизни, а не только методической операцией. Х.-Г. Гадамер показывает роль тра­диции, языка, социокультурной предпосылки понимания: совокупность предрас­судков и предсуждений, обусловленных традицией, составляет “горизонт пони­мания”. Для нас важно то, что на этом этапе развития понимание рассматривает­ся не только как метод исторического мышления, но и как основа философии. При этом движение в круге понимания видится уже не как приближающееся к замыслу автора, а как соавторство, конструирование смысла. При этом близость смысла, вложенного в текст автором, и смысла, вложенного интерпретатором, определяется слиянием двух “горизонтов” понимания. Чем ближе по своей со­циокультурной почве две позиции, тем шире “общий горизонт” и адекватнее по­нимание. Однако выйти из круга понимания все же невозможно: интерпретатор и интерпретируемый текст - не два изолированных мира, а суть одно: “Всякое по­нимание есть в конечном счете самопонимание”¹.

Таким образом, новый этап в развитии юридической герменевтики состоит в том, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел ска­зать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принци­пе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая “созаконодателем”, создает новую норму, осущест­вляя акт подведения общей нормы и конкретного случая^[459][460]. Выше мы уже иеодно-

кратно говорили об этом процессе как о “способности суждения”, практическом силлогизме, предполагающем творческое решение.

Однако не только логико-философский анализ подталкивает к позиции, со­гласно которой процесс толкования, или интерпретации, является исключитель­но творческим. Даже из чисто юридических побуждений вытекает необходи­мость осмысления тех исторических изменений, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, отделяются друг от друга. В самом деле, как мы уже указывали при обсуждении логики правового мышления, идея совершенной правовой догмати­ки, которая превратила бы любой приговор в простой акт дедуктивного силло­гизма, не выдерживает критики. Как точно отметил X. Леви: “Только в непро­фессиональной среде считается, что если законный акт изложен ясно, то он не­двусмыслен и может применяться как положено к соответствующей ситуации”^[461].

Разумеется, юрист всегда должен руководствоваться законом. Но ведь нормативное содержание последнего должно быть определено с учетом того случая, к которому его следует приложить. При этом правоприменитель не мо­жет полагаться лишь на то, в какой исторической ситуации был принят закон, каковы намерения и помыслы тех, кто его разрабатывал. Напротив, он должен осознать произошедшие с тех пор изменения в устройстве общественной жизни, правовых отношений и, соответственно, заново определить нормативную функ­цию закона. То есть он должен понять смысл права и соотнести его с данным случаем, казусом. Это и есть задача юридической герменевтики, исследованной Х.-Г. Гадамером, согласно которой постигать смысл закона следует с учетом ка­ждой конкретной ситуации. Остановимся несколько подробнее на его концеп­ции, так как все нижеизложенное имеет прямое отношение к проблеме правового мышления, особенно если учесть, что основной функцией последнего, как мы считаем, является именно функция понимания, или интерпретации, правовой действительности.

Заслуга Х.-Г. Гадамера состоит в том, что он показал общность, или уни­версальность, проблемы понимания на основе выделения одного из интегри­рующих моментов всякого понимания вообще — применения. По его мнению, “как для юридической, так и для теологической герменевтики конституирующим является напряжение, существующее между данным текстом (законом или бла­гой вестью), с одной стороны, и тем смыслом, который он получает в результате его применения в конкретной ситуации истолкования (судебный приговор или проповедь), с другой стороны”¹. Таким образом, чтобы понять текст, будь то за­кон или Евангелие, правильно, то есть в соответствии с выдвигаемыми им притя­заниями, мы вынуждены в каждый данный момент, в каждой конкретной ситуа­ции понимать его по-новому и по-иному. Другими словами, понимание здесь уже является применением: проникновение в смысл того или иного правового текста и его использование в конкретном случае представляют собой не два от­дельных акта, а единый процесс.

Как можно увидеть, подобный подход заставляет отказаться от разделения герменевтической постановки вопроса на субъективность интерпретатора и объ­ективность подлежащего пониманию смысла. По замечанию Х.-Г. Гадамера, ложное противопоставление субъективного и объективного смыслов и вытекаю­щее отсюда отделение нормативной функции от когнитивной разрывают на час­ти то, что явным образом составляет единое целое. Автор стоит на позиции, вос­ходящей еще к Аристотелю, согласно которой практическое знание отлично от теоретического, что означает невозможность рациональной морали, права, все­общих правил, не зависящих от конкретных ситуаций.

Аристотель, критикуя сократовско-платоновскую идею блага как “пустую всеобщность”, исходил не только из невозможности и утопичности идеи, соглас­но которой человек, зная, что есть благо, будет нравственным, но и за отрыв сферы “должного” от “сущего”, не учитывающий многообразие социального ми­ра с его бесконечным числом вариаций человеческой деятельности и поступков.

По его мнению, “благо не может быть чем-то всеобъемлюще общим и единым”¹. Как отмечает Ф.Х. Кессиди во вступительной статье к сочинениям Аристотеля: “В противоположность Сократу, отождествлявшему добродетель и знание, Ари­стотель (впервые в истории этической мысли) связывает этическую добродетель, главным образом, с желанием, хотением, волей.. .”^[462][463].

В самом деле, Аристотель, говоря о благе в своей “Никомаховой этике”, как бы постоянно настаивает на взаимодействии в человеческом сознании двух факторов - рассудительности и стремления, знания и желания. Рассудительность позволяет ориентироваться в обстановке и делать правильный выбор для дости­жения нравственной цели (блага): добродетель создает правильную цель, а рас­судительность - средства к ней. При этом добродетель - не знание, а склад души, стремление^[464]. Далее Аристотель показывает, что “фронесис” не есть наука, так как последняя имеет своим предметом общее и необходимое, в то время как рас­судительность - частное, т.е. то, что может быть и иным; и не есть искусство, так как нравственным поступком человек творит (“выбирает”) самого себя, а в тех­ническом творчестве - нечто иное себе^[465].

Х.-Г. Гадамер, опираясь в целом на Аристотеля, именно на основе проти­вопоставления последним человечески-нравственного мира (“этоса”) и мира природы (“физиса”), переменчивого мира человеческих установлений и законо­сообразного естественного мира, показывает отличие нравственного знания от знания научно-теоретического или прикладного-практического - знания типа “технэ”. Последнее как знание всеобщее, не апплицирующее себя к конкретной ситуации, остается бессмысленным в своей логической обоснованности, больше того, грозит затемнить конкретные требования, диктуемые ситуацией^[466].

Правовое знание, безусловно, обладает всеми характеристиками указанно­го выше знания. Аристотель показывает, что существует неизбежное напряжение между законом и конкретностью практического действования, поскольку всякий закон носит всеобщий характер и потому не может охватить практическую дей­ствительность во всей ее конкретности¹. Именно здесь и скрывается подлинная проблема юридической герменевтики, как указывает Х.-Г, Гадамер^[467][468]. Она исхо­дит из того, что закон не совершенен не потому, что он несовершенен сам по се­бе, а потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, сле­довательно, не допускает простого применения закона. Невозможно все право­вые явления выразить в общих понятиях, а затем правовую реальность рассмат­ривать как проявление или применение содержания этих понятий в частных слу­чаях. Ведь закон как наиболее рациональная форма права, вершина его формаль­ности и мир социума, до тех пор пока человек не превратился в рационально­предсказуемое существо - в биоробота, на наш взгляд, будут существовать в со­стоянии напряжения между собой.

Думается, из этих положений Х.-Г. Гадамера исходит один из крупнейших сторонников юридической герменевтики Артур Кауфман, полагающий, что ре­альное право должно соединять в себе взаимодополняющие моменты сущности (справедливости) и существования (позитивности) и что исследовать его необхо­димо в развитии, в процессе конкретизации права, соединении сущности и суще­ствования^[469]. И именно осознание этих правовых проблем приводит к тому, что в конце XX века намечается отход от позитивизма в сторону юридической герме­невтики, способной примирить мир должного и сущего.

Понимающий подход к праву имеет глубокие предпосылки в русской фи­лософии права. Уже в “Слове о законе и благодати’' митрополита Илариона про­является взаимодополнительность формальной буквы закона (правды внешней) и

истины, Благодати, обретающейся в поиске просветленной и ищущей правды душой (внутренней правды). Идея Благодати призвана не только не отменить За­кон и его “исполнить”, но и восполнить, оживить, наполнить его смыслом, “пе­реживанием”, возможным лишь в случае внутреннего стремления к Правде, Ис­тине. Новый Завет на фоне жесткого и юридичного по сути Ветхого Завета ка­жется милосердным и одновременно справедливым актом прощения, дарованно­го людям, несмотря на их бесконечное несовершенство и неспособность жить по Божьим заповедям. Поэтому Закон и Истина не противопоставляются, а кажутся двумя ступенями нравственного совершенства: «Истина воспринимается челове­чеством благодаря Закону, а не вопреки ему, ибо и Иисус Христос пришел в мир не для того, чтобы нарушить закон, а, напротив, исполнить его (“не идох разо­рить закона, но исполнить”)»'.

Вообще за уважение к “традиции” и духовно-нравственным, “живым” на­чалам права и правопорядка герменевтической можно назвать философию права большинства русских мыслителей ~ патриотов своей страны. В трудах всего культурно-исторического крыла отечественной правовой мысли (Н.Н. Алексеева, М.Ф. Владимирского-Буданова, И.В. Киреевского и мн. др.) содержится важная и фундаментальная для герменевтики права идея - право есть результат народ­ной жизни, продукт культурно-исторического творчества народа. И их уважение к обычаю народной жизни как к источнику права как раз и исходило из опасения подмены истинного права, укорененного в конкретности человеческого бытия мертвыми, не знающими единичности и индивидуальности абстрактно­всеобщими формальными схемами.

Знание о праве, о морали, на наш взгляд, глубоко герменевтично по своей сути: оно постоянно пополняется за счет единичных случаев, которые это знание предопределяют, и причем продуктивно. Ведь судья не только применяет закон, но и сам своим приговором вносит вклад в развитие права, осуществляя тем са­

мым “неявное правотворчество”¹. Не случайно любое исследование по правовым вопросам не может не опереться на судебную или иную правоприменительную практику. Не говоря уже о том, что в англосаксонской правовой семье судебный прецедент - основной источник права.

Несмотря на свою кажущуюся неизменность, постоянство и консерватизм, право живет и развивается вместе с обществом. Г.Дж. Берман отмечает тот факт, что отцы-основатели Конституции Соединенных Штатов двести лет назад и представить себе не могли, что в дальнейшем ее нормы будут наполнены совер­шенно новыми смыслами^[470][471]. Например, там сказано, что нельзя применять жесто­кое и необычное наказание. Никому из тех, кто участвовал в написании Консти­туции, полагает ученый, не приходило в голову, что этот принцип впоследствии может быть отнесен к суровым условиям тюрьмы или даже к смертной казни. Однако на протяжении многих десятилетий и поколений выражение “жестокое и необычное наказание” наполнялось новым и притом переменным содержанием, развивавшимся не из понятия как такового, а из всей государственной жизни страны. Иными словами, при сохранении старого значения смысл этого выраже­ния постоянно обновлялся. Отмечая, что это наблюдение (новая жизнь старых понятий) было сделано еще в средние века, Г.Дж. Берман отдает должное созда­телям канонического права XI - XII столетий, которые знали, что старые понятия необходимо сохранять, сознательно приспосабливая их к новым обстоятельст­вам^[472]. Они стремились сохранить преемственность по отношению к прошлому.

Таким образом, в настоящей работе под основной проблемой юридической герменевтики понимается не только проблема постижения смысла позитивно­правовых установлений, но и проблема интерпретации, осмысления индивидом всей правовой действительности в целом. Это проблема, в первую очередь, того, каковы механизмы нахождения или придания юридического смысла конкретной

ситуации, конкретному отношению между людьми, которое либо урегулировано правом, и требуется найти, соотнести с ним позитивную правовую норму, либо требует такой регуляции, и в силу этого оно наделяется юридическим смыслом. Ведь тот факт, что мы правовое мышление рассматриваем как особую схему смыслопорождения, предполагает существование и особой смысловой константы правового мышления. Эта константа и есть юридический смысл нормы, закона, правоприменительного акта.

Юридическая герменевтика, на наш взгляд, тесно связана с проблемой ус­воения правовых норм, формирования установок на их соблюдение. Поняв пра­вовую норму, индивид усваивает ее, и для соблюдения этой нормы остается не­обходимость волевой направленности. Мы полагаем, что интеллектуальная со­ставляющая установки на соблюдение правовых норм имеет герменевтический характер.

Отсюда очевидно, что правовое мышление является тем механизмом, ко­торый позволяет судье понять и признать действующий смысл закона, соотнести его с конкретной ситуацией, понять и юридически осмыслить ситуацию, к кото­рой необходимо приложить этот закон. Применяя его, судья стремится соответ­ствовать “правовой мысли” закона, опосредуя ее современным положением дел. Эта “правовая мысль”, юридический смысл закона, в свою очередь, выступают результатом правового мышления законодателя, точнее, его объективированным, материализованным бытием, так как операции понимания готового правового текста являются и процессами его продуцирования, т.е. правотворчества. И чем ближе правовое мышление законодателя реальным нуждам общественной жиз­ни, чем меньше разрыв между “правом в жизни” и позитивным правом, тем бли­же смысл права, вложенный интерпретатором-правоприменителем в замысел за­конодателя.

Профессиональное правовое мышление не должно рассматриваться по аналогии с инженерным и естественнонаучным мышлением в общепринятом по­нимании -- как “мышлении объективном”. Соответственно, логические критерии истины не могут быть применимы к этому уровню мышления без дополнитель­

ных поправок, смысл которых сводится к ограничению логического познания духовно-практического мира.

Мы глубоко убеждены, что указанные выше уровни правового мышления представляют собой сложный механизм взаимосвязи “мышления в праве”, про­исходящего из особой природы правового знания, что выражается как бы во “включенности”, “затронутое™” индивида этим знанием, переживанием необхо­димости “эквивалентности воздаяния” и “мышления о праве”, воплощающем признак “абстрактности”, “формальности” правового мышления, делающим воз­можным сам процесс правоприменения, без которого право превратилось бы в произвол.

Помимо эпистемологических задач, о которых говорилось неоднократно, герменевтическая парадигма позволяет по-новому взглянуть и на другие ключе­вые проблемы теории и философии права. Право по своей сути является герме­невтическим феноменом. Само состояние правосубъектности, представляя собой сочетание индивидуальности, неповторимости и уникальности с всеобщностью, интерсубъективностью, всеохватностью, уже по своей природе герменевтично. В нем происходит “вписывание” индивидуальной неповторимости во всеобщее, универсальное социальное бытие. Посредством этого вписывания возможно со­существование части и целого, человека и общества, “Я” и “Других”. Это со­стояние есть единство иррационального-чувственной и рациональной сфер чело­веческого сознания, первая из которых связана с конкретным, вторая - с всеоб­щим. Поэтому состояние правосубъектности предстает, скорее, как интуитивно­чувственное переживание своей полноценности (физической и духовной) вкупе C осознанием полноценности других окружающих “Меня” людей в рамках норма­тивности бытия и общности мышления.

Соотношение права и справедливости, закона и идеала - ключевой вопрос для любого подхода к праву. Например, критерием справедливости у позитиви­стов является воля суверена; у сторонников естественного права - аксиомы разу­ма, права человека, естественный порядок мироздания, Божественная воля и т.д.; в рамках исторической школы - “народный дух”, менталитет; социологическая

школа видит интересы участников общественных отношений, интуицию судьи и т.д. Герменевтика интегрирует все эти школы права, подчеркивая роль закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонент понимания права.

Право должно вести к справедливому миропорядку - положение, которое признается всеми. “Но универсальной формулы справедливости быть не может, так как социальная жизнь в силу обладания человеком волей и разумом не пред­сказуема с математической точностью”, - об этом писал еще Аристотель в своей “Никомаховой этике”¹. Однако не может человек жить и без закона — общая для всех норма предупреждает произвол, а также служит типовой моделью поведе­ния. Формализм помогает оценить с позиции всеобщего каждый поступок и воз­дать “по заслугам” с точки зрения формального равенства. Поэтому справедли­вость следует интерпретировать как цель, а формализм, догматизм, шаблонность права - как средство ее достижения. Участники общественных отношений явля­ются подлинными индивидуальностями, уникальными личностями, поэтому ка­ждый конфликт уникален и неповторим, что предполагает необходимость поиска справедливости в каждом конкретном случае. Согласование общей нормы и кон­кретного дела, всеобщности права и индивидуальности случая — творческий про­цесс, в котором достигается единство сущности права (справедливости) и суще­ствования (нормы, содержания и формы).

Какую бы концепцию правопонимания мы не принимали за основу право­вых моделей, критерием справедливости судебного решения в “последней ин­станции” остается всегда правосознание, а не норма позитивного или естествен­ного права. Интуиция правоприменителя, его правовое мышление выступают здесь в определенном смысле авторскими или правотворческими процедурами, в которых его жизненный мир, социокультурный опыт, экстернализируясь посред­ством юридических формул, приобретают форму правоприменительного акта. Понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций)

является центральным моментом всякого правоприменительного процесса, а там, где есть процесс понимания, всегда присутствует элемент творческого участия.

Являясь представителем определенной социокультурной общности, носи­телем этнокультуры, судья, неосознанно внося правотворческий момент в про­цесс правоприменения, реализует те представления о справедливости, которые являются доминирующими на данном этапе развития общественной жизни. Уча­ствуя в дискурсе, порожденном сторонами дела, “вживаясь” в рассматриваемое дело, судья осуществляет акт подведения нормы через свой “предрассудок”. Только так происходит согласование справедливости (цели) и формальности (средства) права. Интерпретируя норму в конкретной ситуации, судья должен найти “золотую середину” между формальностью, всеобщностью закона и инди­видуальными, особенными чертами конкретного случая; между справедливостью воздаяния и догматичностью права. При этом ему приходится каждый раз, в ка­ждом новом случае, в каждой конкретной ситуации понимать норму заново.

Правосудие предполагает нахождение середины между уникальностью, своеобразием конкретного дела и формальностью, догматичностью правовых предписаний, под которые подводится это дело. В процессе правовой коммуни­кации достигается некоторая область пересечения мнений сторон, в которой су­дья и пытается найти середину и справедливое решение. При этом обвинение смотрит на дело с высоты “буквы закона”, всеобщности норм, а защита пытается показать его своеобразие, нетождественность иным делам, неподводимость под предлагаемые обвинением абстрактные предписания позитивного права кон­кретных обстоятельств дела. Закон и судебное правотворчество становятся при этом необходимыми и взаимодополняющими правовыми структурами, позво­ляющими осуществлять правосудие.

В юридической герменевтике положение, согласно которому судья приме­няет нормы с помощью логического приема - дедукции (дедуктивного силло­гизма), не испытывая никаких чувств (в “оптимальном” варианте), отвергается. Судья понимает и применяет нормы через желаемое право, часто неосознавае­мое, интуитивное, зависящее от ценностных предпочтений человека и возни­

кающее под влиянием правового чувства. Это утверждение корректирует, на наш взгляд, широко распространенную ориентацию взглядов ученых-юристов, со­гласно которой оптимальным вариантом для функционирования правовой сис­темы является создание “беспробельных”, “всеохватных” законов с минимизаци­ей судейского правотворчества. Необходимо понять, что социальная действи­тельность не представляет собой нечто, существующее и развивающееся по оп­ределенным законам, аналогичным естественным, и которое можно с помощью норм запрограммировать для достижения определенных целей. Нет целиком то­ждественных ситуаций и случаев, как нет двух одинаковых людей. Закон не в силах предусмотреть бесконечное число возможных ситуаций, предвидеть все многообразие случаев своего применения, так как существует нечто, не поддаю­щееся рациональному мышлению и объяснению, - человеческая свобода.

Что касается другой напряженности в западной традиции права, которую выделяют многие современные теоретики права - между человеком и общест­вом, правами отдельного человека и благом последнего, социальным и правовым государством, то здесь также можно говорить о герменевтическом соотношении части (человека) и целого (общества). В отличие от атомарно­индивидуалистической естественноправовой доктрины, выделяющей “права че­ловека” по отношению к его обязанностям, к социальному благу, как и в отличие от органической или солидаристской теории права, провозглашающей человека в качестве винтика, клетки общества, герменевтическое правопонимание, преодо­левая крайности номинализма и реализма в осмыслении социальной жизни, по­лагает, что основу здорового правопорядка составляет не принудительный мо­мент (давление целого над частями) и не рационально-логический (механическое составление целого из эгоистичного частного), а герменевтический: целое опре­деляется частным, а частное — целым (целое понимается из частей, части из це­лого). Правопорядок - особый порядок человеческого общения, интерсубъектив­ного взаимодействия, в который вступают “признающие” друг друга в качестве ценностей субъекты, желающие соизмерять свое существование с другими людьми. Так как общение (коммуникация) возможно лишь там, где имеется не­

что общее - общие ценности (иначе невозможно взаимопроникновение индиви­дуальностей, взаимопонимание), каждый правопорядок целиком зависит от об­щепринятых в нем ценностных порядков, а следовательно, от национальной культуры.

Таким образом, с точки зрения герменевтики проблема соотношения фор­мы и содержания, под которой Г.Дж. Берман понимает основную дилемму пра­вового мышления и к которой сводятся все остальные (индивидуализм и альтру­изм, формальное и фактическое, справедливое и милосердное, равенство и сво­бода и т.д.)^[473], не имеет логического разрешения и может быть принята в юридиче­ской науке исключительно в форме герменевтического круга, - в этом наше глу­бокое убеждение. Следует признать ограниченность рационально-рассудочного мышления, что давно уже сделано в других областях социального знания — фи­лософии, социологии, политологии. Особенно актуально это в связи с процесса­ми модернизации российского права.

Александр Бланкенагель, профессор права Университета им. Гумбольдта в Берлине, после совместной работы с группой российских ученых над созданием комментария к Конституции РФ 1993 года (в рамках проекта Российский консти­туционализм) пришел к выводу, что западный правовой опыт столкнулся с со­вершенно иным правовым и жизненным опытом российских авторов. Профессор совершенно справедливо отметил, что этот опыт формирует скрытый, неосозна­ваемый код выбора аргументов и осмысления слов, который оказывал сущест­венное влияние на возможность установления подлинного взаимопонимания в процессе многочисленных консультаций с теми, кто обладает иным культурным опытом. Неявность и скрытость этого опыта не позволила, по замечанию иссле­дователя, выработать единый общий “код взаимопонимания”. Ученый зафикси­ровал для себя то обстоятельство, что, употребляя в ходе общения одни и те же по значению термины, стороны (зарубежные и отечественные правоведы) вкла­дывали в них все же различный смысл. По словам автора, отсутствовал общий

“код” для передачи важнейших знаний о заимствуемых правовых институтах. Иными словами, с позиции герменевтики у сторон в общении отсутствовал об­щий контекст интерпретации, который невозможно сформировать рационально и который предполагает общий или близкий социокультурный опыт. И далее уче­ный отмечает, что несмотря на известную сомнительность “изобретения велоси­педа” дважды, его не следует изобретать заново лишь при условии, что в “обще­ствах-потребителях” (политико-правовых моделей, выработанных в других куль­турах) «существуют и субъективные, и объективные “велосипедоподобные” структуры»^[474], А если их нет, то следует конструировать самобытные правовые и политические институты, а не заниматься бездумным переносом их из другой культурно-исторической традиции права.

Герменевтический анализ правового мышления помогает аргументирован­но показать не только необходимость в этих самых “велосипедоподобных” структурах для адекватной передачи правового опыта, но и невозможность дан­ные структуры навязать или, рационально обосновывая, насадить на чуждую им культурно-историческую почву. В любом случае результат культивации чуждой системы ценностей (если говорить о современной России, то это индивидуали­стическая система правовых ценностей, позаимствованная на Западе) будет иным, чем в донорском обществе, чаще всего непредсказуемым, несмотря на все старания “просветителей” повторить путь развития общества-донора. Ментали­тет складывается столетиями и реформами его сформировать нельзя. Нацио­нальное предпонимание совершенно по-иному сформирует их смысл.

Социально-психологические исследования правосознания россиян послед­них лет на предмет их отношения к западноевропейской системе правовых цен­ностей, которую мы позаимствовали не столь давно, показывают, что факт зна­ния и даже рационального одобрения тех или иных правовых принципов и норм никак не сказывается на реальном поведении опрошенных граждан, стоило им

попасть в экспериментальную проблемную ситуацию. Кроме того, эти нормы и принципы во многих случаях совершенно неправильно поняты, смысл их иска­жен, воспринят в соответствии с отечественными традициями¹.

Результаты социокультурного и ценностно-нормативного анализа состоя­ния российского общества позволяют сделать вывод о деструктивном характере происходящего в России кризиса, разложении культурных форм и глубокой тра­гичности ценностного конфликта. Ведь вопреки колоссальной пропагандистской кампании по размыванию базовых, основополагающих для всей российской культуры на протяжении веков взглядов и ценностей для большинства россиян (причем и для большинства сегодняшней молодежи) «культурный стереотип первенства интересов общества над интересами личными, социального права над индивидуальным сохранил свое значение и продолжает “работать”»^[475][476]. Домини­рующими для большей части россиян сегодня все еще являются коммунитарные ценности (социальная справедливость, нация, Родина, семья), которые по своему содержанию выражают потребность в патернализме и социальной справедливо­сти^[477].

Западные правовые идеалы, нормы и принципы во многих случаях совер­шенно неправильно поняты, смысл их искажен, воспринят в соответствии с оте­чественными традициями. Например, свобода в различных ее аспектах коррели­рует в общественном сознании с уровнем преступности, разочарованностью в жизни, с утратой чувства единения с обществом, ослаблением крепости семьи,

эгоизмом, а несвобода - с верой в высокие идеалы служения обществу, альтру­изму, с уверенностью в завтрашнем дне и т.д.^[478]

Поэтому в юридической герменевтике получает дальнейшее развитие про­блема роли правовых знаний человека (прежде всего, знаний о позитивном пра­ве) в выборе им юридически значимого поведения. Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народ­ному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, то эти нормы реализовываться людьми не будут. Они их не поймут, не осмыслят, не освоят. Ведь освоение предполагает “переживание”, “вчувствование”, которые возникают лишь в случаях индивидуальной заинтере­сованности. Все это показывает необходимость этнокультурного правового плю­рализма в жизни российских народов.

C развитием законодательства начинался этап формальной рационализа­ции правового мышления. Обычай представлял всегда более гибкое, изменчивое в зависимости от места, времени, лиц и бесчисленных жизненных обстоятельств правило поведения, в отличие от закона, четко определявшего права и обязанно­сти заинтересованных сторон. Обычное право локально по своей природе, фик­сируется в языке и позволяет в каждом конкретном случае реконструировать его смысл, что значительно эффективней обеспечивает достижение справедливости. Нормы, зафиксированные в законе, суживают область разнообразных интерпре­таций, хотя целиком согласиться с А.Я. Гуревичем в том, что они становились неизменными, и что закон приобретал независимое бытие, отвлекаясь от поро­дивших его обстоятельств, мы не можем². Действительно, “запись” права вела к некоторому “отчуждению” его от его творцов, которые уже не в силах были это право изменить. Но обычай, передаваемый от одного поколения другому, также отчуждает его создателей от последующей жизни обычая, так как начинает иг­рать роль временная дистанция. Кроме того, то обстоятельство, что толкование

закона в дальнейшем становится исключительной монополией судей, властей, а не общества, вовсе не всегда ведет к отчуждению “писаного права” от последне­го. Судьи являются частью общества, а власть, особенно если речь идет о народ­ной, а не представительной демократии, для того и существует, чтобы выступать представителем “всеобщих” интересов, всеобщего права. Действительно, обычай не хранится в памяти людей в неизменной форме и творится ими, хотя они этого и не осознают, будучи уверены в его “седой старине”. И можно признать, что обычай, сохраняя тем самым правотворческое начало, сохраняет связь с насущ­ными потребностями людей и с обществом, но толкование закона тоже всегда творчество, пусть и в меньшем объеме. Применение писаного права представля­ет собой также соавторство в плане правотворчества, будучи зависимым и от общественного мнения, и от этнокультурных ценностей судьи. Преимущества писаного права - стройность, систематичность, законченность - и обычного пра­ва - “живая” связь с народом, действенность и гибкость - должны в правовой системе России соседствовать, что достижимо на разных уровнях правовой сис­темы разными методами.

На наш взгляд, юридическая герменевтика заслуживает быть самостоя­тельной парадигмой правового мышления по следующим обстоятельствам: во- первых, в стержне этой парадигмы расположен глубокий протест против сциен­тизма и технократических тенденций современного политического и правового мышления; во-вторых, юридическая герменевтика исходит из социокультурных факторов в генезисе права, что особенно актуально сегодня, когда угроза куль­турному плюрализму стала очевидной в связи с процессами экспансии западного мира; в-третьих, эта парадигма позволяет непротиворечиво (в отличие от много­численных механических и искусственных моделей “синтетического правопони- мания”) “примирить” юридический позитивизм и различные по своим основани­ям естественноправовые учения; в-четвертых, это правопонимание имеет значи­тельно больше “прав” на то, чтобы быть таковым, в силу того, что лишь в рамках герменевтической парадигмы адекватно может быть рассмотрен вопрос о том, что представляет собой процесс понимания права вообще; наконец, в-пятых,

юридическая герменевтика - именно тот подход к праву, который отвечает идео­логическим потребностям настоящего времени: остановить “коррозию” общест­венной структуры, разъедаемую радикальным индивидуализмом (эгоизмом) и духовно-нравственным нигилизмом “общества потребления”, не позволяющим преодолеть многочисленные проблемы гуманитарного характера.

Герменевтический подход к праву уже практически созрел в начале XX ве­ка в среде отечественных правоведов, но процесс его роста был прерван извест­ными событиями. Именно русская философия права, начиная с митрополита Илариона, в “Слове о законе и благодати” которого проявлена проблема взаимо- дополнительности формальной буквы закона (правды внешней) и истины, Благо­дати, обретающейся в поиске просветленной и ищущей правды душой (внутрен­ней правды), и заканчивая Н.Н. Алексеевым, Б.П. Вышеславцевым, С.Л. Фран­ком и другими правоведами^[479], выступала с критикой той самой формальной ра­циональности права, которая привела к нравственному тупику западное право­сознание. Таким образом, герменевтическая парадигма имеет все шансы стать тем направлением, по которому могут развиваться Отечественное правопонима- ние в его самобытных основаниях и государственно-правовая доктрина России в XXI веке.