§ 1. Правовое мышление и правопониманне как познавательная деятельность

Человеческое мышление представляет собой одну из самых древних и сложных проблем философского и научного знания. Как известно, мышление яв­ляется предметом философствования с момента возникновения философии как таковой.

И все же в области исследования мышления уже существует некоторый уровень достигнутых результатов, который может способствовать его изучению в зависимости от тех или иных предметных областей. В последнее время появи­лось большое количество научных работ, посвященных рассмотрению особенно­стей различных форм или типов мышления: философского, политического, эко­номического, математического, художественного, инженерного, педагогического и других^[2][3]. Всплеск интереса к различным формам предметного мышления при­ходится на конец XX века, когда возникает идея необходимости комплексной, междисциплинарной области науки, исследующей проблемы интеллектуальной деятельности человека.

Человеческое мышление может изучаться с самых разнообразных точек зрения: философских, логических, психологических, когнитивных, информатщ- онных и т.д. В классической теории познания, фундамент которой был заложен еще в Новое время, под человеческим мышлением понимался познавательный процесс, “в ходе которого человек сопоставляет мысли, т.е. рассуждает, умозак­лючает, из одних мыслей выводит другие мысли, в которых содержится новое знание...”¹.

Если рассматривать правовое мышление с этих позиций, то его изучение будет не чем иным, как гносеологией права. Исходной структурой, гносеологи­ческой, или классической интерпретацией, правового мышления выступает субъект-объектное отношение, где вопрос о возможности адекватного воспроиз­ведения субъектом познания сущностных характеристик и признаков объекта, в данном случае правовых явлений, становится центральной темой, которую мож­но рассматривать в качестве главного методологического ориентира классиче­ской парадигмы правового мышления. Последнее в ее рамках представляется как процесс получения истинных знаний о праве, то есть как теория права, так как истина выступает универсальной целью для всех типов познания - естественно­

научного, гуманитарного, математического. Исследование правового мышления в таком подходе представляется метатеорией.

Классическая теория познания, начиная с критики ее основ И. Кантом, по­степенно сменяется неклассической теорией, актуализирующей активную твор­ческую роль субъекта в познавательном процессе и отрицающей созерцательный объективизм в гносеологии^[6]. При этом современная теория познания отказалась не только от онтологизма классической мысли, но и от установок на поиск объ­ективной истины, которая сменяется признанием социокультурных, научно­прикладных, прагматических, психологических и иных факторов и интересов субъекта в качестве мотиваций познания.

Именно такой неклассический подход позволяет рассматривать в рамках одного исследования, опираясь на общую методологию, правовое мышление не только как познавательный процесс, но и как практическую деятельность, что для юриспруденции является актуальнейшей задачей. В юридической науке ско­пилось большое количество проблем, имеющих практическую значимость и свя­занных с исследованием правового мышления и с точки зрения метатеории, и с позиций юридической практики, общей теории правового регулирования и реа­лизации права.

Ю.С. Решетов, рассматривающий реализацию права как явление более ши­рокое, чем просто завершающий этап процесса правового регулирования, отме­чает, что в процессе реализации права концентрируются результаты как регуля­тивного, так и идеологического воздействия права на сознание и поведение уча­стников реализации правовых норм, которое не укладывается в рамки правового регулирования¹. Следовательно, в процессе реализации права, а он, по справед­ливому замечанию автора, формируется и происходит под влиянием не только средств юридического воздействия на общественные отношения, а, прежде все­го, реальных экономических, социально-политических, культурных, бытовых ус­ловий жизни людей, повседневное правовое мышление играет ключевую роль, и именно его исследование должно показать зависимость социального действия (поступка) от понимания правовых норм.

В этом плане правовое мышление составляет важнейший методологиче­ский ориентир в исследовании механизма социального действия права, модель которого была предложена в свое время В.П. Казимирчуком^[7][8]. Правовое мышле­ние в таком случае представляет собой категорию, объединяющую такие важные компоненты этого механизма, как социальные факторы, опосредующие действие права и механизмы формирования правомерного поведения. На необходимость разработки решения проблемы идейно-мотивационного действия права указыва­ет и В.И. Гойман, когда говорит о негативных последствиях пробела в этой об­ласти правовых знаний, выражающихся в том, что законодательство не воспри­нимается общественным сознанием^[9].

Таким образом, необходимость в исследовании правового, или юридиче­ского мышления (их различение не имеет большого теоретического смысла), вы­звана существованием большого пробела в области знания различных аспектов действия права, под которым в современной литературе понимают “обусловлен­ное социально-экономическими условиями, потребностями и интересами людей

свойство (способность) права в определенной среде оказывать информативное и ценностно-мотивационное воздействие на личность, общности людей и вследст­вие этого обеспечивать соответственно целям, принципам и предписаниям права правомерный характер их деятельности и поступков...”¹. Правовое мышление составляет важнейший элемент теории действия права, так как именно посредст­вом него происходит восприятие права, то есть перевод нормативных предписа­ний в социальное поведение. Восприятие права, играющее важнейшую роль в действии права, восприимчивость правовой нормы ее адресатом — гарантия того, что она произведет необходимый законодателю эффект. Отсутствие разработок в области проблем понимания права приводит к тому, что законы и нормативные акты остаются “правом в книгах”. Как справедливо отмечает В.В. Лапаева: “Уже назрела необходимость поставить вопрос о создании в рамках социологии права специальной социологической теории познания права...

Однако помимо этого, можно сказать, внешнего аспекта - осмысление права, его норм и принципов — существует и внутренний аспект - правообразо- вание, акт смыслообразования права, в котором конструируются правовая реаль­ность и ее нормы. Как мы увидим далее, все процессы восприятия права, осуще­ствляемые индивидом осознанно или неосознанно, предполагают правотворче­ский момент, личное правообразование, правовое смыслопостроение. Действие права в таком контексте приобретает вид движения смысла права, начиная с мо­мента возникновения правового смысла того или иного социального отношения, в котором участвует индивид, и завершая моментом осмысления собственного поступка как соответствующего или не соответствующего той или иной норме действующего законодательства. Понятие “правовое мышление” выступает здесь более широким по своему объему, чем понятие “правопонимание”, так как вы- ^[10][11]

ражает, с одной стороны, процесс конструирования и формирования “смыслово­го образа права” и, с другой стороны, результат этого процесса - конкретный смысл права, лежащий в основе того или иного правопонимания.

Объективным свидетельством актуальности анализа правового мышления является то, что в отечественной юридической науке все чаще встречается упот­ребление понятия “юридическое (правовое) мышление” в самых различных кон­текстах в приложении к исследованию ключевых проблем теории права, социо­логии права, правовой и социальной психологии, философии права. Это легко объяснимо, так как давно назрела необходимость в комплексном исследовании интеллектуальной компоненты правосознания. Комплексность означает здесь неразрывность гносеологического и практического аспектов, что в реальности и существует. Традиционная теория познания не может уловить этого единства, постулируя возможность “чистого” (от всего субъективного) теоретического правового мышления, ставит проблему практического правового мышления как принципиально иную, отличную по своим эпистемологическим основаниям от проблемы научного правового мышления.

В одном из социологических исследований В.П. Казимирчука и В.Н. Куд­рявцева речь идет о своеобразных законах юридического и политического мыш­ления. По их мнению, то, что личность сохраняет в своих социальных представ­лениях и оценках, всегда реформировано и отобрано согласно законам политиче­

ского и юридического мышления¹. Каковы эти законы, точнее, какова природа этих законов (очевидно, что она не логическая, так как законы логики едины для любой мыслительной деятельности независимо от предмета мышления), авторы умалчивают, хотя в ответе на этот вопрос скрыто содержание ключевой пробле­мы социологии права: почему в одних случаях человек следует предписаниям правовых норм, в других - их нарушает. Как видим, здесь правовое мышление рассматривается в контексте обыденного поведения не профессионального юри­ста и не обладающего правовой рефлексией человека.

Известный специалист в области сравнительного правоведения А.Х. Саи­дов указывает, что “особенности исторического развития, система источников права определяют и так называемый образ юридического мышления”, приводя некоторые характеристики последнего в границах романо-германской и англо­саксонской правовых семей^[12][13]. Речь идет о профессиональном юридическом мыш­лении, сформированном в определенной правовой традиции. Здесь мы обнару­живаем один из серьезнейших аргументов в пользу социокультурной состав­ляющей правового мышления, не замечая которую, отечественные правоведы- западники пытаются в одночасье сформировать так называемое либертарно­индивидуалистическое понимание права, которое им видится наиболее правиль­ным. В результате такого эксперимента образ правового мышления, позволяв­ший миллионам граждан вести законопослушную жизнь, был разрушен (дефор­мирован), а нового создать не удалось и, скорее всего, не удастся, так как социо­культурная детерминация правового мышления, причем как ученых, так и юри­стов-практиков и простых людей, не позволит российскому правосознанию стать западноевропейским.

Немало в литературе суждений о практической компоненте правового мышления. Это является, на наш взгляд, признаком необходимости исследования процесса решения правотворческих и правоприменительных задач, который

В.М. Баранов определяет как перевод знания на язык должного, целевого, прак­тического юридического назначения, что представляет собой переход от катего­риальной структуры научно-теоретического, профессионального или обыденного мышления к категориальной структуре практического правового мышления¹. Ю.М. Грошевой упоминает о социально-правовом мышлении - активной форме правосознания, процессе познания социальной действительности. Содержание его составляют способы решения прикладных и теоретических задач, возникаю­щих при использовании права в целях регулирования и охраны общественных отношений^[14][15].

В последнее время вышло в свет также несколько монографий и статей, непосредственно посвященных проблеме правового мышления. Анализируя их, мы пришли к выводу, что в рамках классической парадигмы на настоящий мо­мент существует три подхода к пониманию правового мышления. Первые два можно, на наш взгляд, назвать узкотеоретическим пониманием правового мыш­ления, третий - широким.

Первый подход, по В.М. Розину, предполагает анализ юридического мыш­ления как мышления юриста-профессионала и как юриста-ученого в совокупно­сти с мировоззренческими и идеологическими установками^[16]. Этот метод опреде­ляет правовое мышление как “удобную” в методологическом плане научную аб­стракцию, категорию, включающую в себя различные особенности юридическо­го познания и научного мировоззрения. Замыкает сферы практического и теоре­тического правового мышления “частная методология”, задающаяся через реф­лексию юридического мышления, направленную, с одной стороны, на выявление различных проблем и противоречий, возникающих в юридическом мышлении, с другой - на способы разрешения этих проблем и противоречий^[17]. Юридическое

мышление здесь - своеобразный метаправовой конструкт, т.е. мышление о праве - мышление, своеобразие которого зависит от предмета.

Подобную позицию можно обнаружить и в более ранних работах. Напри­мер, чешские исследователи В. Кнапп и А. Герлох полагают, что правовое мыш­ление - это мышление, которое “определено, в первую очередь, своим предме­том, т.е. правом”¹. Согласно их позиции, мышление юриста - определенный вид профессионального мышления, известная область мышления человека, очерчен­ная предметом, задающим мышлению юриста особые свойства: рациональность, “намеренный недостаток эмоциональности”, “его точность” и т.д? Правовое мыш­ление, по мнению авторов, используется в юридической практике, а именно в правотворчестве, толковании, применении, правовом воспитании.

Еще на более высоком уровне, как проблему метатеоретического характе­ра, рассматривает правовое мышление И. Грязин, который полагает, что предме- , том “философии права” является “в первую очередь (но не только) процесс по­знания, приводящий к возникновению, развитию и отвержению юридических формул...”^[18][19][20]. Юридические формулы, согласно автору, - материальные формы правового мышления. Это мышление о праве в его взаимосвязи с объективной реальностью составляет предмет философии права, которая, как отмечает И. Гря- » зин, не содержит в себе знания о государстве и праве, а содержит знание об их знании, точнее, о формах, типах данного знания^[21].

Третий подход, предложенный А.Э. Жалинским, описывает правовое мышление, с одной стороны, как социально-правовое мышление юриста- профессионала, с другой - подразумевает под ним направленность в обществен­ной интеллектуальной деятельности на правовое регулирование общественных отношений в современных условиях, с учетом новых реалий, понятий и т.д. Уче­ный определяет правовое мышление как “интеллектуальную деятельность, со­

стоящую в решении задач, связанных с использованием правовых средств для упорядочения общественных отношений, включая преодоление преступности”¹. Отсюда объектами социально-правового мышления у А.Э. Жалинского являют­ся: преступность, ее причины и условия, личность преступника и, наконец, право и законодательство^[22][23].

Анализируя сущность социально-правового мышления, А.Э. Жалинский определяет его признаки через содержательный срез этого феномена, который становится социально-правовым тогда, когда мышление имеет в качестве сред­ства решения социально-правовых задач само право. “Правовым мышление ста­новится тогда, - указывает автор, - когда: а) оно направлено на использование возможностей и ценностей права, соответствующих его природе; б) проектиру­ются, предлагаются и используются правовые средства для их действительного достижения; в) учитываются закономерности и свойства права; г) решение юри­дических мыслительных задач осуществляется с соблюдением некоторых обще­обязательных правил”^[24]. Нисколько не оспаривая выдвинутых автором соображе­ний, мы полагаем, что характеристика правового мышления с помощью таких признаков будет недостаточной. Если немного упростить указанную выше фор­мулировку, то получится, что “правовым мышление становится тогда, когда мыслится право”. Да, мы полностью с этим согласны, но как ответить на вопрос: когда мыслится право? Если мы скажем, что право мыслится, например, тогда, когда судья решает какое-либо дело, пользуясь нормативным актом, или когда юрист вчитывается в текст закона, то мы рассматриваем лишь частные случаи, так как множество форм права не имеют четкой определенности (правовой обы­чай, прецедент, договор и т.д.), а в разных культурах вообще различно по своей природе то, что называется у нас правом. Иными словами, определение правово­го мышления попадает в зависимость от правопонимания, которое, в свою оче­редь, также является правовым мышлением. То, что требует исследования

(предмет мышления, в данном случае — правовое мышление), не может без логи­ческого противоречия выступать одновременно и средством исследования. В то же время без уточнения области анализа невозможно определить предмет нашего исследования - правовое мышление. Поэтому изучение правового мышления должно начинаться с анализа того, что в отечественной теории права принято обозначать термином “правопонимание”.

Обобщая различные определения правопонимания, можно сказать, что в современной теории права это - научная категория, выражающая процесс и ре­зультат мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права и его оценку как целостного явления. Несмотря на то, что вопрос о право- понимании постепенно получает новые постановки (как вопрос об основных концепциях права, теориях права, понятиях права), его смысл неизбежно сводит­ся к ответу на вопрос “что такое право”? Чаще всего процесс правопонимания трактуется в таком случае как процесс познания сущности права и оценочной деятельности правосознания, что, в принципе, представляет собой механическое соединение двух противоречивых процессов мышления.

Думается, вряд ли можно согласиться с высказыванием В.С. Нерсесянца о том, что правопонимание есть не что иное, как понятие права, представляющее собой познанное единство правовой сущности и явления^[25]. Сущность права мыс­лится в таком случае в рамках классического дуализма сущности и явления. В различных философских системах данное соотношение решается по-своему, но везде сущность есть субстанциональное ядро самостоятельного сущего. Право видится при этом как существующее само по себе объективное явление, обобщая свойства, признаки и качественные характеристики которого мы приближаемся к его сущности. Таким образом, несмотря на то, что термин “правопонимание” ак­тивно используется для обозначения тех аксиом или предпосылок, которые ле­жат в основе любой правовой теории, у В.С. Нерсесянца процесс правопонима-

ния есть по сути процесс познания права, то есть теоретический процесс поиска “объективных сущностных свойств права и форм его внешнего эмпирического проявления”¹.

В таком случае правовое мышление представляет собой: во-первых, про­цесс познания права, его сущности (научное правовое мышление); во-вторых, процесс интеллектуальной деятельности человека при реализации права (про­фессиональное и обыденное правовое мышление). Основной задачей в исследо­вании права (правопонимания) видится здесь обладание адекватными методами познания права, так как использование ошибочных методов не даст нам истин­ного (отвечающего действительной онтологии права) знания о его сущности. По­этому учение о правовом мышлении есть в такой интерпретации учение о мето­дологии правового познания, метатеория.

Указанный подход возможен лишь в том случае, если разделение правовой реальности на сущность и явление признать в качестве отправных моментов пра­вопонимания. Данное разделение лежит в основе классической теории познания, классической парадигмы правового мышления. Ее главной особенностью явля­ется то, что и правовое мышление, и правопонимание рассматриваются исклю­чительно как теоретическая деятельность сознания по отражению сущности пра­ва в понятиях.

Рассмотрим этот вопрос с точки зрения феноменологической, неокантиан­ской и герменевтической методологии права или неклассической парадигмы правового мышления, в которой сущность и явление вытесняются категориями “смысл” и “текст”, а учение о методе (гносеология) и учение о предмете (онтоло­гия) рассматриваются в качестве единой области знания^[26][27].

Допустим, что правопонимание - это действительно теоретический позна­вательный процесс, в ходе которого определяется (отражается) нечто противо­

стоящее субъекту познания, то есть право, расположенное в ряду иных норма­тивных порядков и социальных объектов. Каким образом мы будем выделять право из всего необозримого множества социальных явлений, не зная пока при­знаков права, не обладая даже элементарным представлением о нем (собствен­ный жизненный опыт должен быть элиминирован как помеха объективности)? Как мы найдем метод, с помощью которого возможно хотя бы приблизиться к искомой сущности права? Допустим, что, прежде чем познать предмет, то есть право, удалось определить средства познания в форме научных методов. Возни­кает вопрос: как мы открыли эти методы? Ведь для того чтобы их найти, необхо­дим какой-то иной метод, а для поиска последнего - следующий, и так далее в бесконечность. Выход из этого круга возможен лишь определением некоторых “очевидных” свойств предмета. Как отмечает один из представителей феномено­логической теории права Н.Н. Алексеев: “Нельзя бесконечно спрашивать о мето­дах нашего познания и о методах познания этих методов и т.д., нужно ясно по­нять, что предметность лежит в самой природе нашего познания, и что, следова­тельно, в основе своей каждое учение о методе есть уже некоторое учение о са­мом предмете”^[28].

Специально-научные методы права, то есть такие методы, которые свойст­венны именно правовому научному мышлению, тем и отличаются от методов других социальных наук - социологии, этнологии, этики и других, что каждый из них возникал на нерефлексируемом, интуитивном, предваряющем всякое по­знание предположении хотя бы о том, к какому классу предметов принадлежит исследуемое. По сути, все они являются производными того или иного правопо- нимания, которое предстает нам в таком контексте онтологией права, а не его гносеологией. Другими словами, правопонимание решает вопрос о предмете до всякой строго научной, специальной методологии, до появления определенных методологических средств и установок, до рефлексии, так как исходит из интуи­ции предмета, то есть права.

Сторонники строгой научности будут предлагать здесь общенаучные ме­тоды, особенно хорошо зарекомендовавшие себя в познании природы: анализа, синтеза, индукции, обобщения, диалектики, системного анализа и т.д. Но почему мы так уверены, что естественнонаучные методы применимы к исследованию социальных явлений, таких как право, государство, мораль и т.д.?

Следует оговориться, что с методом не следует путать методику как неко­торую сумму приемов и навыков, необходимых в определенных отраслях изуче­ния окружающего мира^[29]. В нашем случае под методами науки понимается не на­бор мыслительных приемов и процедур, а основные подходы к предмету - прин­ципы, лежащие в фундаменте представления о предмете. Методология в таком прочтении - наука о принципах или основных гипотезах, содержащихся в обра­зовании (конструировании) самого предмета познания.

В самом деле, если мы рассмотрим все основные современные методы правоведения: формально-догматический (нормативный), социологический, пси­хологический и другие, то увидим, что все они сформированы определенными видами правопонимания - представлениями о сущности права. Так, например, формально-догматический метод разработан в рамках юридического позитивиз­ма и нормативизма, понимавшего право как “приказ суверена’*, “систему или ие­рархию норм, установленных государством”; социологический метод восходит корнями к исторической школе юристов, обративших внимание на обычное пра­во, стихийно формирующиеся правила поведения в обществе: психологический метод - к учению о правовой психике Л.И. Петражицкого и т.д.

Вышеизложенную проблему можно сформулировать и таким образом: как мы определяем право, если смежные с ним явления также должны быть, в свою очередь, определены (мораль, религия, обычай и т.д.)? Полагая предел чему-

либо, необходимо знать то, от чего мы этот предмет отделяем: невозможно опре­делить какое-либо понятие само по себе, так как определение есть выяснение со­отношения с “другим” и может быть сделано по различию с этим “другим”. Иными словами, всякое определяемое понятие нуждается в некотором противо­положном понятии, с которым оно, однако, в некоторых отношениях сходится, так как в противном случае отсутствовала бы возможность их сравнения. Такой процесс выделения предмета посредством ссылки на другое уведет в бесконеч­ность, так как, для того чтобы знать это противоположное и отличное от права, его необходимо также определить и сделать известным, что, в свою очередь, по­требует новых усилий и новых ссылок на иное, если только исследователь не об­наружит некоторую последнюю очевидную данность, которую нужно принять, не определяя ее, а описывая или утверждая.

Думается, многие современные правоведы разделили бы точку зрения Н.Н. Алексеева, подчеркивавшего, что все определения права, построенные и об­щей юридической теорией, и философией права, имеют характер некоторой од­номерности: право может быть определено и как справедливость, и как норма, и как интерес, и как свобода, и как отношение: все это многообразие определений свидетельствует нам о несводимости права к какому-то одному измерению^[30].

Н.Н. Алексеев нашел решение этого вопроса в феноменологическом ис­следовании права, полагая, что теория права не должна ограничиваться конста­тацией многоликости предмета, которая выявляется всеми вышеуказанными ме­тодами или подходами. Первоначальный и основной метод, лежащий в фунда­менте общей теории права, должен быть тождествен предмету. Такой метод лишь один — феноменологический, хотя методом в подлинном смысле слова он не является.

Для определения предмета необходимо обнаружение фундаментального его принципа - сущности. При этом данный первый принцип не может иметь что-либо, что первее его, и чем он, в свою очередь, обусловливается. Отсюда от­

крытие этого принципа уже не может происходить с помощью метода. Именно поэтому феноменологический метод не является методом в вышеназванном смысле. Идея государства, как и идея права, и всякий другой идеальный предмет, в известном смысле лежит в нашем сознании, составляет его “содержание”. Не­обходим лишь “особо направленный на идею акт нашего внимания”¹, - полагает правовед.

Феноменологический метод — единство метода и предмета. В качестве ме­тода выступает чистое мышление, постигающее интуитивные идеи - предмет ис­следования. Для того чтобы приблизиться к сути государственно-правовых явле­ний, следует не обобщать и выявлять закономерности мнимого объекта, а попы­таться очистить “идею” от всех наслоений жизненного мира ученого, его внут­реннего горизонта с тем, чтобы обратиться к тому, что изначальнее всякого мышления, так как составляет его интенциональность^[31][32]. После такой процедуры должно остаться то всеобщее, что в действительности и составляет суть иссле­дуемого явления, позволяет “вырвать” это явление из всей системы связей и от­ношений, без чего невозможно вести речь о нем. Тогда будет зафиксирована правовая интуиция, лежащая в фундаменте правового мышления. Когда право­вед, к примеру, изучает обычное право африканских народов, воспользуйся он исключительно современными подходами и методами, вряд ли обнаружит там привычные ему правовые нормы среди норм морали, ритуалов и преданий, а ес­ли и обнаружит, то вовсе нет уверенности в их действительности: познавая дру­гого, мы не выходим за рамки понимания собственной душевной жизни^[33]. Интуи­

ция ученого, оперирующего понятиями “право”, “правоотношение”, “правосоз­нание”, применяющего их при описании той или иной социальной реальности, напоминает интуицию и творчество судьи, подводящего общую норму к кон­кретному случаю. Поэтому для исследования идеи, сущности, первого принципа права необходимо выделить или уловить данную идею права посредством фено­менологической редукции.

C феноменологических позиций правовое мышление — особый, не завися­щий от субъективных факторов процесс рефлексивно-интуитивной деятельности мышления, в ходе которого через обращение к дотеоретическим, до- предикативным (до того, как высказывается то или иное суждение о праве) структурам правосознания обнаруживается сущность права. Феноменологиче­ский подход развивается в рационалистической парадигме, и лишь с развитием герменевтики трансформируется в один из вариантов неклассической, иррацио­налистической парадигмы правового мышления. В связи с тем, что правосозна­ние функционирует в ситуациях взаимодействия двух и более субъектов, право­вое мышление ученого рассматривается как помеха на пути к истинному, ли­шенному теоретических наслоений существу права, доступному любому субъек­ту через его “переживание”, через нахождение человека в правовой ситуации. Здесь уместно процитировать Р. Иеринга, подчеркивающего, что и философ пра­ва, и юрист, и обычный человек постигают сущность права одномоментно - с болью, которую ощущает человек при нарушении своего права. В этот один мо­мент в форме аффекта, непосредственного чувства истинное значение и сущ­ность права обнаруживаются больше, чем в течение долгих лет спокойного поль­зования или познания. “Кто на себе самом или на ком-либо другом не испытал этой боли, тот не знает, что такое право, хотя бы он держал в своей голове весь Corpus juris”^[34].

В отечественной теории права с критикой классических рационалистиче­ских представлений с неокантианских позиций выступал Б.А. Кистяковский. Ученый критически относился к методологическим идеалам естествознания и

возможности объективного познания правовых явлений. Он указывал: “Естест­венно-научные методы исследования социальных явлений есть не что иное, как примитивное перенесение понятий, выработанных в одной научной области, в другую ей чуждую область”¹. При этом всякое строго научно построенное поня­тие по необходимости ограничено: из понятия нельзя извлечь большего, чем в него вложено. В своем отрицании общего понятия права Б.А. Кистяковский ис­ходил из того, что первоначальная гипотеза, или интуиция, о сущности права уже предопределяет результат. Подходя к своему исследованию с предвзятой точкой зрения, формируемой под влиянием уже существующих в научной лите­ратуре правовых идей, каждый автор изначально склонен видеть в праве или не­что по преимуществу государственно-повелительное, или социальное, или пси­хическое, или нормативное. “Обыкновенно тот или иной ученый дает определе­ние только того понятия права, которым он научно заинтересован и которое ему кажется в силу этого единственно правильным”^[35][36]. Предмет “сам по себе” так и остается непознанным, в то время как приоткрывается какая-то его грань. По­этому невозможно создание такой методологии, которая бы зависела от предме­та, то есть была бы адекватной сущности права. В соответствии с таким ограни­чением, если мы берем для определения права родовой признак из области пра­вовой психики, то и будем иметь дело с психическими правовыми переживания­ми; если берем признак из правовых явлений, поскольку они воплощаются в со­циальных отношениях, то и будем иметь дело с правом как социальным явлени­ем и т.д?

Б.А. Кистяковский проводит здесь аналогию с естественнонаучными пара- дигмальными основаниями, которые по поводу сложных конкретных явлений оперируют множественностью понятий для каждого из них. Например, нет еди­ного понятия слова “вода”, так как каждая естественная наука имеет свое опре­деление последней: физика - одно, химия - другое, метеорология - третье и т.д.

Отметим, что несмотря на критику естественнонаучных аналогий, ученый не учитывает того обстоятельства, что право, как и любое социальное явление, - продукт человеческой деятельности и не противостоит человеку в качестве объ­ективной реальности как природа. Указанная аналогия допустима лишь в той степени, в какой право или государство могут быть признаны самостоятельно существующими по своим законам явлениями, т.е. существуют аналогично при­родным явлениям.

Однако, по Б.А. Кистяковскому, подобно воде, и право входит в различные сферы человеческой жизни и деятельности, которые могут составлять предмет различных отраслей гуманитарных наук. “Право есть и государственно­организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление”, - за­ключает ученый¹. Отсюда выводимы как минимум четыре понятия права: госу­дарственно-организационное, социологическое, психологическое, нормативное. Ни одно из этих понятий не может дать полного знания о праве. Исследователь должен принимать в качестве предмета ту или иную грань и объяснять осталь­ные, исходя из главенства выбранной грани. То же касается и понятия о государ­стве, получаемого у Б.А. Кистяковского в результате почти механического со­единения результатов историко-политического, юридического, социологическо­го и философско-идеологического исследования государственной власти^[37][38].

Иными словами, государство и право - многогранные явления, познание которых возможно лишь в рамках методологического плюрализма. Поэтому ка­ждый метод: социологический, исторический или юридический, выхватывает ка­кую-то одну сторону государства или права, в то время как сущность этих явле­ний всегда остается до конца не познаваемой - “вещью в себе”. Понятий о госу­дарстве и праве столько, сколько точек зрения и методов: социологическое, юри­дическое, историческое и т.п. понятия о государстве. Цельное и полное знание о

РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ библиотека

государстве и праве достижимо в результате совокупного применения этих поня­тий и исследовательских направлений, путем образования целого ряда самостоя­тельных наук, из которых каждая идет своим путем и осуществляет свои, только ей свойственные цели. Общей же теории права отказано в существовании.

Здесь можно возразить: почему все эти науки Б.А. Кистяковский называет все же науками о праве и государстве? Значит есть все же что-то, постоянно при­сутствующее в правовом мышлении философа права, социолога права, отрасле­вого юриста или историка? Нечто интуитивное, неуловимое и неподдающееся рационализации. Здесь ключевое расхождение между позицией Н.Н. Алексеева, допускающего создание общей теории права на основе феноменологической ме­тоды, раскрывающей основные моменты идеи права, и позицией Б.А. Кистяков- ского, полагавшего идею права непознаваемой “вещью в себе”.

Для того чтобы отследить момент возникновения различных правовых концепций, теорий или парадигм права, рассмотрим, как протекает процесс по­нимания права с точки зрения герменевтического круга, неизбежно возникающе­го в тех ситуациях, когда речь заходит о понимании какого-либо продукта чело­веческой деятельности^[39]. Если посмотреть с герменевтической точки зрения на любое социальное исследование, будь то исследование межэтнических отноше­ний, правовых учений либо правовых институтов (важнейшим критерием здесь является то, что все эти явления порождены в результате человеческой деятель­ности), то мы обнаружим в нем следующее. Социальный мир - мир знаков и смысла, мир культуры, функция которой и заключается в организации вокруг че­ловека социальной сферы и общественной жизни. Государство, право, историче­

ские события, общение и все остальные компоненты общественной жизни со­ставляют, перефразируя Г. Гадамера, “единый герменевтический универсум”, глобальный и всеобъемлющий текст, постижение смысла которого и составляет цель любого социального знания'. Но там, где есть текст, всегда возникает гер­меневтический круг или процесс понимания. В связи с тем, что герменевтиче­ский круг предполагает предпосылочное, неявное знание (“предзнание” или “предпонимание” на языке современной герменевтики), социальное исследова­ние будет возможным лишь в том случае, если до его начала неосознанно, ин­туитивно “предполагается” догадка (гипотеза) о сущности предмета, в данном случае о сущности права или государства. Совокупность “предрассудков” и “предсуждений”, обусловленных традицией, составляет то, что Гадамер называет “горизонтом понимания”.

Герменевтический круг состоит в том, что целое возможно понять на OCHO- . вании отдельного, а отдельное - на основании целого^[40][41]. “Предрассудок” с “пред­сказанием” позволяет войти в герменевтический круг, в круг понимания как про­цесса осмысления (смыслопорождения и смыслонаделения). В контексте мето­дологии научного мышления о государстве и праве целым является сущность го­сударства и права, постигаемая в результате их многоэтапного исследования, в . качестве части выступает интуиция, “предзнание” относительно их сущности. По мере изучения и осмысления этих явлений совершенно преобразуется и та часть внутреннего опыта, которая “порождает” соответствующее неявное знание, ин­туицию государства и права. Поэтому беспредпосылочного, объективного пра­вового мышления существовать в принципе не может.

Предпосылочность и неявность этого допредикативного знания права (до- предикативное можно представить как неосознаваемое, интуитивное, дорефлек- сивное знание, по сути, предзнание) проявляют себя прежде всего в языке. “Че­ловек, живущий в мире, не просто снабжен языком как некоей оснасткой -- но на

языке основано и в нем выражается то, что для человека вообще есть мир”¹. По­этому люди, воспитанные в традициях определенного языка и определенной культуры, видят право иначе, чем люди, принадлежащие другим традициям. В этом ограничении и определении мышления вообще, а правового в частности и проявляется нормативность языка. В.И. Медведев отмечает: “Субстанцией наше­го духовного опыта является культурная традиция. Отношение к ней (как и к языку) не может стать предметом объективирующего знания: мы всегда внутри нее, нет позиции вне традиции и вне языка, позиции, с которой можно было бы обозреть наше отношение к ним”^[42][43]. Добавим, что традиция, определяющая “гори­зонт понимания”, включает в себя и научно-теоретическую традицию: суждения о праве и государстве в научной и учебной литературе, в печати и публицистике, в выступлениях политиков и интеллигенции также влияют на формирование предзнания права и государства.

Если оставаться на позициях герменевтики, то мы приходим к ограниче­нию всеохватности социального знания, к границам универсальности политиче­ского и правового опыта, зависящего от социокультурных факторов. В самом де­ле, если процесс познания права рассматривать как процесс осмысления, то цен­ностные структуры правосознания мыслителя, лежащие в основе этого процесса, и являются неявным, допредикативным знанием права. В этой связи нельзя не привести удивительно точное суждение В. Зомбарта: “История науки о человеке представляется нам не более, как совокупностью последовательных и одновре­менно личных созданий, которые затем от времени до времени кристаллизуются в определенные манеры, называемые методами”^[44].

Традиция вообще и традиция права в частности определяет и полагает гра­ницы правовому мышлению. Последнее, как мы уже говорили, всегда выглядит как герменевтический круг, потому что бытие права, как и бытие вообще, имеет

временной характер, а потому ученый-правовед не имеет в себе никакой “внеис- торической” точки, встав на которую он мог занять вневременную позицию. Не поможет здесь и изучение самой традиции, так как изучая традицию, историк права не выходит за ее пределы, а “движется в ее круге”. И еще до того, как уче­ный займет рефлексивную позицию, он с полной самоочевидностью позициони­рует самого себя в качестве члена семьи, общества и государства, в котором жи­вет, поэтому обыденное знание повседневной жизни, сформированное в рамках нашей социокультурной общности, является, по выражению А. Шюца, “несо­мненной, но всегда сомнительной предпосылкой”¹, в пределах которой соверша­ется (начинается и доводится до конца) научное исследование права. Таким об­разом, подходя к изучению той или иной традиции права, правовед уже всегда имеет некоторое его “предварительное понимание”, заданное ему той традицией и историей права, к которой он сам принадлежит. В этом смысле беспредпосы- лочного мышления и не существует. Как пишет П.П. Гайденко: “Именно конеч­ность человеческого опыта делает невозможным беспредпосылочное мышление, которого искал традиционный рационализм; мышление всегда начинается с предпосылки, и такая предпосылка - это и есть предварительное понимание или, что по Гадамеру то же самое, истинный предрассудок”^[45][46]. Истинный означает здесь позитивный, делающий возможным понимание, осмысление.

Таким образом, проведенный нами анализ содержания понятия “правопо- нимание” показал, что вопрос о природе правового мышления вовсе не столь од­нозначен, как это кажется некоторым исследователям, в частности А.Э. Жалин­скому. Правовое мышление предполагает ответ на вопрос о том, что есть право, так как нелогично ставить проблему предметного мышления, не предполагая из­вестным качества и характеристики этого предмета. Отсюда возникает замкну­тый круг, так как мы не можем иметь в качестве предмета исследования (право­вое мышление) одновременно и средство (правовое мышление). В этом ограни­

ченность традиционной классической рефлексивной установки. Интуиция права неизбежна в исследовании как правового мышления, так и права. Правовое мышление является процессом понимания права, его интерпретации, а затем уже познания. Это предполагает совершенно иную, неклассическую парадигму пра­вового мышления, в которой интуитивное, неявное знание не отвергается с пози­ций гносеологического объективизма.