§ 2. Правовое мышление в правотворческой деятельности

В классической юридической науке выделяют, как правило, три основных стороны законотворческой деятельности: 1) познавательную, или научно- исследовательскую; 2) оценочно-волевую; 3) техническую.

В советской теории права правотворчество определялось как сознательная деятельность людей, направленная на создание правовых норм^[533]. Анализ современных процессов в области правотворчества показывает истинность суждения, согласно которому марксизм и либерализм как теоретико­идеологические схемы и общественно-политические парадигмы произрастают из одного корня - материалистического объяснения социальных процессов - и близки по своим методологическим предпосылкам. В этом близость либерального и марксистско-ленинского понимания права и правотворчества, которые, согласно и той и другой доктрине, обосновываются, исходя из

гой доктрине, обосновываются, исходя из рационально-экономических расчетов, и строятся, исходя из потребностей и интересов стоящих у власти классов.

Экономический фактор продолжает оставаться на сегодняшний день ос­новным в правотворческой деятельности. Законопроекты в самых разных облас­тях социальной жизни обосновываются сегодня чаще всего экономическими ре­формами. Либерализация правового регулирования энергетической отрасли, транспортного хозяйства, оборота земель сельхозназначения, валютных опера­ций и других сфер вызвана экономическими интересами.

То, что классическое понимание “научной основы законотворчества” явля­ется неудовлетворительным, показывает самый независимый “судья” - социаль­ная жизнь.

Весьма интересна в этом контексте статья В.А. Дрожжина, где автор спра­ведливо указывает на многочисленные просчеты и их последствия, которые до­пустили правоведы, участвующие в законотворческой деятельности, в ходе ре­форм’. И действительно, ответственность за тотальное обнищание народа, рас­хищение народного хозяйства, духовно-нравственный упадок общества, много­численные этнонациональные конфликты, демографический кризис и многое другое лежит не только на политиках, но и на тех правоведах, которые разраба­тывали модель пореформенного российского конституционализма с его непро­думанной конструкцией абсолютной частной собственности, явным перекосом между обязанностями и правами в пользу последних, конфликтогенным федера­лизмом, “игрушечным” народовластием и т.д. Почему необходимо было столь поспешно отказаться от собственной политико-правовой традиции в пользу ев­ропейских институтов, к тому же тех из них, которые пригодны для обществ C ярко выраженной западноевропейской системой ценностей?

Политологическая и юридическая науки как по команде сменили маркси­стский вектор на либеральный, не оставляя шансов иным моделям государствен­но-правового развития. Впрочем, это и не удивительно, так как обе концепции общественного, а следовательно, правового и государственного развития вырос­ли на почве идеалов естествознания в правовом мышлении, механицизма и нату­рализма в осмыслении социально-правовой действительности. Следуя этим ус­тановкам, реформирование общества осуществимо аналогично производствен­ному процессу: если четко рассчитаны и продуманы схемы и чертежи, проанали­зирован экономический эффект, то результат не заставит себя ждать.

Главным заблуждением в классической парадигме, как мы уже говорили, является научный рационализм и сциентизм, разводящий по разные стороны оценочную и познавательную деятельность правосознания. Несмотря на общее признание обусловленности правосознания законодателей классовыми интере­сами^[534], основным принципом правотворческой деятельности ранее был принцип отражения общественных потребностей и интересов.

Впрочем, здесь нет противоречия, так как полагали, что социалистическая наука “отражала” закономерности развития социалистического общества, явля­ясь порождением этого практически “бесклассового” общества, в то время как в буржуазном обществе она будто бы выступала проводником интересов господ­ствующего класса. В процессе познания законодатель должен был уловить по­требности социалистического общества и, опираясь на закономерности его раз­вития, повлиять на последние таким образом, чтобы цели были достигнуты. Про­тиворечие между объективным и субъективным здесь отрицается социальным

детерминизмом: цели и интересы определены закономерностями общественного развития. “Аксиологические и волевые процессы, сопровождающие любой акт правотворчества, опосредуя превращение научного отражения в нормативное моделирование, то есть переход от знаний о существующем к оценке и решениям о том, что должно произойти в рамках реальной действительности, сами являют­ся социально обусловленными”¹.

Желание найти твердую основу правотворческому процессу вполне понят­но, однако это не должно служить помехой на пути к освещению некоторых не очень удобных для политической элиты тем. Еще совсем недавно юридическая наука довольствовалась примитивной редукцией закономерностей правотворче­ского процесса к экономическим основаниям, опираясь на марксизм, согласно которому и “политическое”, и “гражданское законодательство” только “протоко­лирует требования экономических отношений”^[535][536].

Более широкое понятие - “правотворческое предвидение”, включающее и прогнозирование, позволяет более адекватно передать смысл деятельности субъ­ектов правотворчества, ход которой основывается, как мы увидим ниже, не толь­ко на научной рациональности и, соответственно, научном прогнозировании, но

и, в большей степени, на интуитивной догадке по поводу развития общественных отношений в будущем.

Зыбкость социального прогноза, даже некоторая его невозможность, ощу­щалась и в традиционной версии правотворчества. Пожалуй, наиболее близко к этому признанию подошла румынский ученый А. Нашиц, когда указала на то, что не только наука составляет действительную сущность правотворческой деятель­ности, хотя и сделала оговорку о доминанте научной рациональности: “Воображе­ние, интуиция, чувства играют определенную роль в правотворческой деятельно­сти, но роль эта может и, что особенно важно, должна быть не самодавлеющей, а подчиненной научному познанию, проникающему через явления бытия в его структуру, свойства, существенные связи”¹. Но дело в том, что в реальности науч­ное мышление определено интуитивными и дорефлексивными структурами, среди которых желаемое право, формируемое жизненным опытом и обыденно­практическим сознанием. Поэтому принцип “научности” вовсе “не панацея” от некачественных законов, а недопустимость включения интуиции, гипотез и дога­док в сферу законодательного регулирования, как это постулируется в литературе, в реальности обеспечить невозможно^[538][539].

А. Нашиц предлагает следующую классификацию правообразующих фак­торов, то есть факторов, которые законодатель должен “иметь в виду”: а) есте­ственная среда (демографические, биологические, физиологические и другие); б) социально-экономическая, политическая и идеологическая среда; в) человече­ский фактор. При этом, конечно, не могло быть и речи о том, что энтокультур- ная, географическая или общественно-политическая среда влияет на правосозна­ние адресатов правовых норм и на восприятие последних.

C точки зрения теории правового мышления, важнейшим фактором, кото­рый должен “иметь в виду” законодатель, является фактор понимания права ад­ресатами правотворческого процесса. Правотворческое мышление “априори” со­

держит главный принцип: закон должен соблюдаться; нормативный акт издается для того, чтобы он действовал. Заниматься правотворчеством, опираясь на то, что закон никто не будет реализовывать, может только психически и умственно нездоровый человек. Даже лоббируя нормативный акт в корыстных целях, заин­тересованные группы предполагают, что он будет действовать.

Понимание норм права любым человеком обусловлено особенностями эт­нической культуры той общности, в которой осуществилась его аккультурация - этот термин должен заменить “безликое” понятие “социализация”. Народы За­падной Европы, в свое время обратившиеся за вдохновением к греческим, рим­ским и древнееврейским текстам, таким образом их приспособили, что это, по словам Г.Дж. Бермана, “повергло бы в изумление их авторов”¹. Выше мы уже го­ворили о социокультурном контексте уяснения правовых норм и права в целом, поэтому сформулируем принципы, согласно которым, с точки зрения правового мышления, должна соответствовать правотворческая деятельность: во-первых, в процессе законотворчества следует помнить о том, что все научные прогнозы относительно будущих тенденций развития социально-политической ситуации обладают лишь вероятным характером; во-вторых, тот, кто делает этот прогноз, настолько близок к реальности, насколько он близок по этнокультурному “сте­реотипу поведения”, стилю и складу ума тем, в отношении кого делается пред­сказание (нарушение этого принципа, которое наблюдается в ситуациях “помо­щи иностранных экспертов” отечественным законодателям, может привести к непредсказуемым последствиям); в-третьих, из вышеизложенного вытекает принцип эксперимента - чем больше инноваций и нововведений в законе, тем больше необходимости в его экспериментальной проверке; в-четвертых, следует помнить о том, что не только правовая политика, но и юридическая техника оп­ределены ценностными порядками и зависят от общественно-политической па­радигмы и национальной культуры.

В процессе осмысления законодателем социально-правовой действитель­ности приходится решать основную задачу достижения оптимального соотноше­ния между общим и частным, целым и частью: 1) вопрос соотношения справед­ливости и социальной пользы от закона; 2) проблему включения тех или иных отношений в сферу правового регулирования; 3) определение конечных целей и содержания правовых норм, передачу того или иного вопроса из сферы законов в сферу подзаконного правотворчества; 4) выбор метода правового регулирования, формы выражения нормы, предполагающий определение степени важности рег­ламентируемых отношений и юридической силы, которой она будет наделена; 5) выбор казуистической или общей техники, установление степени абстрактно­сти нормы; 6) выбор того или иного приема (юридической конструкции, пре­зумпции или фикции), - все это разновидности столкновения общего и частного, целого и части, более значимой и менее значимой ценности, цели и средства в правотворчестве. Верно определить их соотношение и соответствие можно толь­ко в единстве иррациональной и рациональной деятельности, оценки и знания, искусства и науки. Как справедливо отметила А. Нашиц, казалось бы, техниче­ская по своей сути сторона правотворчества, неразрывно связанная с законода­тельной политикой и подготовкой нормативных актов, “является одновременно и наукой, и искусством”¹.

Первое. Закон должен быть справедливым и эффективным, социально по­лезным одновременно. В здоровом обществе справедливость выступает целью, эффективность, действенность, полезность закона - средством. В обществе с до­минантой прагматизма и утилитаризма правотворчество рассматривается как деятельность, ведущая к достижению тех или иных целей, а самая главная цель - достижение справедливости - нивелируется. Справедливость - это сущность права, а позитивность - форма его существования. Справедливость - это всеоб­щая ценность права, в то время как эффективность, социальная полезность зако­на - один из частных методов ее достижения.

Второе. Включение тех или иных действий или, наоборот, исключение их из сферы правового регулирования предполагает решение антиномии между ча­стью (данным видом отношений) и целым (правовой системой). Если с помощью урегулирования данных отношений будет достигнута одна из целей, лежащих в пирамиде норм, каждая из которых служит достижению той или иной цели, од­новременно являясь средством для более высоких целей, то законодатель должен определить: может ли данный вид отношений служить средством достижения той или иной цели и не приведет ли его типизация в результате правового оформления к несправедливости, лежащей в основании права вообще и являю­щейся высшей целью. Например, законодатель с целью реализации нормы Ос­новного закона (содержащего самые главные цели права), посвященной защите прав человека, может издать закон, запрещающий родителям физическое наказа­ние своих детей. Как известно, тема достаточно актуальная: бывают случаи, по­трясающие своей жестокостью. Однако очевидным будет несправедливый харак­тер запрета, так как большинство “среднетипичных” отцов наказывают детей не с целью отомстить им за те или иные недостатки, а чтобы исправить последние. Поэтому законодатель должен тщательно взвесить соотношение общего числа отклонений и нормальных воспитательных воздействий, а затем уже принимать решение о включении данного вида общественных отношений в правовое регу­лирование. В приведенном примере общим и частным, целью и средством вы­ступают: норма Основного закона и предполагаемый запрет; справедливость права и запрет.

Третье. Передача тех или иных вопросов в сферу подзаконного правотвор­чества, как и вопрос о том, насколько закон должен быть абстрактным или кон­кретным, т.е. насколько велика степень подзаконного правотворчества, связанно­го с конкретизацией закона органами исполнительной власти, зависит от той ро­ли, которую играет в государстве исполнительная власть, от доверия к ней и т.д. Закон представляет собой целое, а конкретизирующие его подзаконные акты - часть этого целого, И важно, чтобы сохранялось их здоровое соотношение. Не стоит забывать о том, что конкретизация закона в новом нормативном акте не

является дедуктивным выводом. И рационально-логическими методами их соот­ношение не установить. Здесь требуется правотворческая интуиция, так как кон­кретизация связана с созданием нормы на основе интерпретации конкретных практических проблем в контексте закона, абстрактного правила. Поэтому зако­нодатель должен иметь в виду, что степень детализации нормы в законе опреде­ляет степень конкретизации и, соответственно, правотворчества органами ис­полнительной власти. Законодательная власть может использовать: подробные нормативные акты, регламентирующие все детали; акты, носящие общий харак­тер; рамочные законы, максимально перекладывающие правотворческие задачи на органы исполнительной власти. Критерием здесь служит значимость тех или иных ценностей.

Четвертое. Выбор метода правового регулирования связан с определением пути, по которому будет достигнута одна из целей Основного закона. Как прави­ло, для реализации той или иной конечной цепи существуют различные юриди­ческие решения. И здесь особенно важно определить соответствие цели и сред­ства, так как выбор наиболее оптимального юридического решения из несколь­ких возможных представляет собой наилучшее их сочетание. От того, какая цен­ность доминирует в Основном законе государства, зависят тип правового регу­лирования, выбор между императивным и диспозитивным способом воздействия на общественные отношения. Например, в социалистическом обществе преобла­дает императив, связанный с активной ролью государства и его вмешательством в частно-правовую сферу. «Мы ничего “частного" не признаем, - писал В.И. Ле­нин, - для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. ...Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в “частно­правовые" отношения; расширить право государства отменять “частные” дого­воры; применять не corpusjuris romani к “гражданским правоотношениям”, а на­ше революционное правосознание...»^[540]. Для капиталистической системы, наобо­рот, требуется максимальное диспозитивное начало в правовом регулировании.

Пятое. C выбором метода тесно связан и выбор формы предписания. Обя­зывание, запрещение, управомочивание, рекомендация или поощрение опреде­лены иерархией тех или иных охраняемых правом ценностей, а также природой тех или иных отношений. Например, там где требуется категоричность и абсо­лютность в достижении ценности, законодатель использует обязывание, в других случаях - поощрение или управомочивание. Абсурдно, к примеру, требовать от супругов обязательного наличия детей, но можно определенным образом стиму­лировать данный процесс.

Шестое. Техника регулирования при помощи общих, специальных и ис­ключительных норм определена соображениями содержательного и формально­го характера в их единстве¹. Соотношение между общими и специальными нор­мами представляет собой соотношение между общим и частным, более и менее абстрактным. Деление норм на общие и специальные определено пирамидой це­лей, или иерархией ценностей, где нижестоящие подчинены вышестоящим и яв­ляются средствами для их достижения. В самом общем виде это легко видеть на примере Конституции: все нижестоящие нормативные акты содержат специаль­ные нормы, являющиеся таковыми по отношению к ее общим нормам; нормы федеральных законов - общие для норм подзаконных актов и т.д. Исключитель­ные нормы, устанавливающие изъятия из общих и специальных норм, в наи­большей степени конкретны, так как предусмотрены для тех ситуаций, которые хотя и являются подходящими под действие общей или специальной нормы, но по тем или иным признакам должны быть урегулированы ими с особыми усло­виями. Здесь мы можем видеть также влияние ценностных предпочтений. На­пример, в социалистической правовой системе такие исключительные условия устанавливаются применительно к правовому режиму имущества, находящегося в собственности государства, так как общенародная и частная собственность об­ладают разным ценностным весом.

Нормы закона должна быть абстрактными настолько, чтобы охватывать полностью всю сферу регулируемых им отношений, и настолько частными, что­бы норма более или менее легко применялась к конкретному случаю. C одной стороны, чем более абстрактна норма, тем больше правотворчества будет в су­дебном решении, которое так или иначе будет содержать конкретизирующую норму, включающую в себя правило поведения для всех идентичных случаев, но с учетом абстрактной нормы. C другой стороны, чем более конкретной, казуи­стичной и детальной будет норма закона, тем труднее будет применение ее, так как судье придется втискивать в “прокрустово ложе” нормы каждый случай, в котором есть хоть небольшое отклонение. Поэтому казуистическая техника час­то вызывает необходимость распространительного толкования нормы или при­водит к выявлению пробела.

Кроме того, путь казуистической детализации приводит к потере той об­щей ценности, которая служит объединяющим началом: каждая норма объединя­ет разнообразные связи и отношения под определенным “углом” их рассмотре­ния или оценивания. И дробление общей нормы на ряд более детальных может привести к потере общего.

Поэтому существует необходимость разграничения тех областей социаль­ных отношений, где требуется общая регламентация, от тех, где нужен деталь­ный обзор. Например, в области наградного права общие, абстрактные нормы позволяют задействовать усмотрение правоприменителя в выборе поступков; в той же части уголовного или административного права, которая посвящается санк­циям, необходимо более детальное описание видов наказаний и т.п.

Юридическая типизация социальных отношений, осуществляемая право­вым мышлением, должна происходить до того предела, который позволяет в бу­дущем приспособить, например, правоприменителю эту норму к изменившимся обстоятельствам, новым социальным фактам, но не до такой степени, которая требует принятия новой нормы. Правил, регулирующих осуществление такого требования, быть не может. В каждом конкретном случае правотворческой дея­тельности они уникальны и создавать данные правила следует в каждом кон­

кретном случае. Здесь важнейшую роль играют интуитивные структуры право­сознания нормотворца.

Важная область юридической техники связана, как известно, с формулиро­ванием отдельных элементов нормы. Гипотеза может быть точной и строго оп­ределенной в одном случае, а в другом - необходимо усмотрение, и гипотеза становится относительно определенной. Требование к максимально точной фор­мулировке гипотезы, связанное с требованием “законности”, не всегда выполни­мо, так как должна быть та самая “способность к экспансии”, которая позволяет гибко оценивать разнообразные казусы.

Такие приемы юридической техники, как, например, перечисление различ­ных составных элементов (например, перечисление оснований, по которым ро­дители могут быть лишены родительских прав) нормы, направлены, напротив, на то, чтобы ограничить “способность к экспансии” нормы. Здесь мы видим неже­лание законодателя передавать правотворческие функции правоприменителю.

На примере формулирования санкций можно увидеть, что антиномия меж­ду “эквивалентностью” и типизацией имеет еще одну форму, которая выражена антиномией принципа законности и индивидуализации в правосудии. Как известно, санкции могут быть абсолютно и относительно определенными, и от выбора зако­нодателя между ними зависит возможность судьи учесть разнообразные обстоя­тельства для более справедливого решения. Д.А. Керимов предлагает следующий критерий: абсолютно определенные санкции допустимы тогда, когда решающее значение имеет качественная сторона правонарушения (например, факт о заклю­чении сделки с нарушением закона), сам факт его совершения, а относительно определенные - когда важна количественная сторона (размер причиненного ущерба, тяжесть последствий). Соответственно, судья, пользуясь усмотрением между низшим и высшим пределом, конкретизирует меру воздействия в зависи­мости от степени вины или тяжести последствий и т.д. В уголовном праве чаще всего имеет значение и качественная, и количественная сторона. Далее, с одной стороны, норма должна максимально соответствовать существующим фактам, социальным отношениям и желаемому, или неофициальному, праву, с другой

стороны - вести к достижению тех целей, которые стоят перед законом. В этом плане норма должна опережать желаемое право, которое ограничено событиями прошлого и текущим положением вещей, посредством предвидения новых воз­можных ситуаций.

Если законодатель не предвидел большую часть новых ситуаций, то норма подлежит замене, что представляет собой угрозу стабильности права. Поэтому полнота правовых норм и четкость в определении подвергаемых регулированию жизненных ситуаций - задача достаточно сложная. Норма должна быть хорошо приспосабливаемой к различным ситуациям.

Наконец, выбор между презумпцией или фикцией, количественным или качественным выражением понятия также определен соотношением цели и сред­ства. Закрепление нормы, в соответствии с которой скорость автотранспорта выше 60 километров запрещена, основана на презумпции, согласно которой в большинстве случаев движение с этой скоростью само по себе опасно. Однако в пустыне такой опасности нет, в то время как в “час пик” в городе и 40 километ­ров в час - скорость опасная. Законодатель полагает, что в большинстве случаев наказание водителя, совершившего наезд со скоростью 65 километров в час, со­вершенно справедливо, хотя можно предположить, что жизнь “знает” единичные случаи, когда водитель по факту не “виновен” (например, приземление парашю­тиста, которого сбивает водитель, движущийся в безлюдной местности с превы­шением установленной на участке шоссе скорости).

Фикция, суть которой сводится к искусственному уподоблению или ото­ждествлению таких явлений, которые в действительности различны (а иногда и противоположны), - особенно сложный элемент правового мышления законода­теля. Последний должен тщательно взвесить, справедливо ли в большинстве слу­чаев такое отождествление, какова степень близости отождествляемых явлений, не часты ли исключения, не следует ли более подробно регламентировать тот со­циальный феномен, который отождествляется с уже регламентированным и т.д. Например, в упоминавшемся выше примере фикция “усыновления” является средством достижения цели - как можно большей органичной интеграции усы­

новленного в семью усыновителя, что должно произойти в связи с тем, что насту­пают те же правовые последствия для данных лиц, как и в случае естественных отношений родителя и ребенка. Кроме того, происходит экономия юридических средств, регулирующих естественные отношения родства- Но с большой вероят­ностью можно предположить, что бывают и исключения, когда отношения в ис­кусственной семье оставляют желать лучшего или когда цель усыновления явля­ется корыстной. Законодатель должен предусмотреть все возможные отклонения от нормы и оперативно вносить исправления в закон.

Таким образом, правовое мышление законодателя связано четырьмя ос­новными принципами юридической техники: первое - нахождение оптимального равновесия между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона; типизацией, абстракцией и детализацией, казуистичностью нормы; желаемым правом народа и необходимым правом, с точки зрения законодателя; правотвор­чеством судьи и его связанностью законом. Правил для нахождения такого рав­новесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально. Наиболее важными здесь являются учет всех существующих связей и отноше­ний, которые затрагивает проектируемый нормативный акт, а также обладание особо заостренной правовой интуицией. Такую интуицию имеют, во-первых, правоведы, жизненный опыт которых связан с постоянным правовым осмысле­нием социальной действительности; во-вторых, ученые-гуманитарии, а именно, философы, политологи, культурологи, социологи, видящие не только формаль­ные, но и содержательные стороны и грани права.

Таким образом, законотворческая деятельность предполагает тщательней­шую экспертизу независимой группой ученых, в которую должны входить не только специалисты, к примеру, в области отраслевого права, или теоретики, но гуманитарии самых разных специальностей. При этом важно помнить о следую­щих стереотипах законотворческого мышления, негативно отражающихся на правовой жизни общества и продолжающих искажать реальные процессы, про­текающие в ходе принятия законов.

Первый стереотип. Право - инструмент, с помощью которого должны проводиться реформы общественной структуры.

Этот стереотип является результатом классической позитивистской уста­новки, согласно которой правом признавалось лишь то, что закреплено в законе. Сегодня данную точку зрения разделять можно лишь в том случае, если оста­ваться на позициях тех философских учений, доминировавших в прошлых столе­тиях. Мы уже неоднократно говорили о тех элементах социальных теорий, кото­рые приводят к совершенно иным выводам относительно природы права. На­пример, феноменологическая теория общества, представляющая социальную ре­альность как конструируемую в акте повседневного мышления действитель­ность, или понимающая социология, рассматривающая интерпретацию челове­ком социальных связей в качестве отправного пункта осмысления природы “со­циального”, приводят к выводу, согласно которому право конструируется каж­дым человеком в его поступке, а официальный закон в лучшем случае служит “подсказкой” для такого конструирования, а в худшем - вообще не влияет на по­ведение. Причем понимание этой “подсказки”, как отмечалось выше, определено “желаемым или интуитивным правом”, выполняющим направление процесса по­нимания.

Немецкий ученый В. Майхофер, считающий, что правовая идея не может быть привнесена в материю социальных отношений извне, так как ее следует ис­кать в самой этой материи, применил удачную метафору: “законодатель не мо­жет вдохнуть жизнь в некоего Давида, запрятанного в глыбе мрамора; скорее он, подобно Микеланджело, должен высвободить его из этой глыбы”^[541]. Его концеп­ция “природы вещей”, основанная на элементах неокантианства и экзистенциа­лизма, представляет большой интерес тем, что в этой доктрине признается пер­вичность “неформального” права общества по отношению к позитивному праву, которое создается путем рационального перевода неявно выраженного и сло­жившегося в экзистенциальных ситуациях “неформального права” в юридиче­

ские понятия. Однако следует признать, что почти на полстолетия его опередил Л.И. Петражицкий с его учением об “интуитивном праве”. Как подчеркивает В.И. Гойман: “Стихийное правообразование всегда предшествует правотворче­ству (точнее, должно предшествовать) и является объективным основанием для принятия соответствующего нормативно-правового решения”¹.

В современной юриспруденции существует понятие “теневое право”, адек­ватно передающее эту двойственность в правовой жизни общества между офи­циальным и неофициальным нормативным порядком. И если признак официаль­ности позволяет сторонникам юридического позитивизма отстаивать свою точку зрения бесконечно, то теория правового мышления как понимания сводит их усилия на нет, так как она показывает: интерпретация позитивного права проис­ходит всегда через желаемое право. Следовательно, официальное, или позитив­ное, право всегда предопределено неофициальным, или теневым. Особенно это чувствуется тогда, когда оно расходится с последним.

Таким образом, важно преодолеть стереотип, будто законодатель способен “переломить” ход развития социума через точный расчет его закономерностей и оформление нормативно-правовыми актами результатов последнего. В юридиче­ской литературе этот стереотип может встретиться, к примеру, в форме такого суждения: «Законодатель не может полностью и во всем идти на поводу у “ши­роких масс”, значительная часть которых отличается, к сожалению, обыденным уровнем правосознания, а нередко - правовым нигилизмом. Кроме того, обыден­ное правосознание лишено внутреннего единства и самопротиворечиво»^[542][543]. Но ес­ли законодатель не будет идти на поводу народного правосознания, то своим “независимым” правотворчеством он будет лишь увеличивать объем “права в книгах”, которое никто не станет реализовывать. Правовой нигилизм сегодня в России, который более точно было бы назвать “нигилизмом по отношению” к

официальному праву, во многом является причиной поспешности, непродуман- ности законодательных реформ.

Самопротиворечивость - такой же спутник обыденного правосознания, как и научного, основой которого выступает обыденная, повседневная жизнь правове­да. Это можно проследить и на том “повороте” к Западу и “буржуазным ценно­стям” в правосознании ведущих советских, а теперь российских ученых, публично “раскаявшихся” в своих идеологических пристрастиях, и на современных тенден­циях развития отечественной научной мысли, когда уставшие от криминального беспредела и бессилия власти в борьбе с терроризмом и бандитизмом целые науч­ные коллективы выступают за ужесточение уголовных санкций (например, снятие моратория на “смертную казнь”), а также усиление государственного контроля за преступностью, неизбежно предполагающее ограничение ряда прав и свобод и т.д.

Второй стереотип. Если просчитать все факторы, влияющие на социальные процессы, то можно с большой точностью спрогнозировать развитие общества и скорректировать это развитие с помощью закона.

Выше речь уже шла о том, что закономерности в социальной жизни носят характер в значительной степени “вероятности”. Но “вера” в их существование, а также в научный прогноз продолжает оставаться серьезным фактором право­творчества. Кроме того, выделение закономерностей зависит от практических и оценочных элементов правового мышления, что приводит к неосознаваемой или открытой подстановке собственных интересов под видом научного обоснования принятия того или иного закона. Например, будто бы закономерности развития продовольственного рынка легли в основу отрицания законопроекта “О продо­вольственной безопасности Российской Федерации”, внесенного Аграрной пар­тией России с целью сокращения импорта на продовольственном рынке страны. Однако авторы законопроекта также опираются на закономерности: если и дальше Правительство РФ будет тратить на закупку импортного продовольствия в десять раз больше, чем на поддержание собственного сельского хозяйства, то возникнет зависимость и угроза безопасности России от политики западных стран-поставщиков. Здесь мы видим столкновение двух лоббистских структур и

противоположных целей - одной, по всей видимости, узко-корпоративной, вто­рой - государственнической, прикрываемых закономерностями государственно­го развития. Не является ли более правильным говорить о тех ценностях и целях, которые преследуют инициаторы тех или иных нормативно-правовых актов.

Данный стереотип может приводить к катастрофическим последствиям. Например, некоторые известные криминологи, проанализировав западный опыт, прежде всего американский, предлагают легализовать продажу оружия. Ход мышления при этом следующий: за рубежом разрешение на огнестрельное ору­жие является мощным сдерживающим фактором от преступных нападений на добропорядочных граждан, и если такой институт ввести в России, то следстви­ем будет аналогичный сдерживающий фактор. Как видим, здесь присутствует убеждение в том, что закономерность (причинно-следственная связь), сущест­вующая в другом обществе, будет прослеживаться и в России. Но как быть с из­вестной этнокультурной чертой характера - расхлябанностью, умноженной на бытовую неустроенность, нравственную деградацию, что приводит к страшным цифрам бытовой преступности. Огнестрельное оружие может заменить скалки, сковородки и швабры в общем семейном разброде, наблюдаемом в современной России не только у бараков рабочих окраин, но и у вполне успешной прослойки общества. В среде образованных русских людей отрыв от строя жизни “отцов”, утрата религии и материализм нередко ведут к нигилизму, а в малообразованной народной толще, среди крестьян и рабочих этот отрыв выражается, по словам Ф.М. Достоевского, в озорстве и хулиганстве. Теряя духовные устои и начав бунтовать против них, русский человек испытывает потребность “хватить через край, потребность в замирающем ощущении, дойдя до пропасти, свеситься в нее наполовину, заглянуть в самую бездну и - броситься в нее, как ошалелому, вниз головою”^[544]. В виде примера Ф.М. Достоевский рассказывает об одном деревен­ском парне, который по “дерзости” взялся совершить страшный поступок - рас­

стрелял Причастие. Через несколько лет муки раскаяния заставили его ползком добраться до “старца” и исповедать свой грех¹.

Третий стереотип. Следует учиться у западных стран демократии и право­порядку. Иными словами, европоцентризм вместо россиеведения. Любой право­вой институт связан с национальной культурой, его породившей, и перенос на другую культурно-историческую почву может привести к непредсказуемым по­следствиям, связанным с его переосмыслением. Еще М. Вебер писал: “При пол­ной формальной идентичности значимых правовых норм культурное значение нормированных правовых отношений, а тем самым и самих норм, может быть совершенно различным”^[545][546]. Поэтому законопроекты должны обязательно прохо­дить этнокультурную экспертизу на предмет их соответствия основным ценно­стям русской культуры, а также культуры остальных народов, проживающих на территории нашей страны.

В литературе последних лет неоднократно указывалось на то, что западные правовые модели совершенно искажаются в процессе восприятия их на россий­ской почве. “Западный юрист, который начинает работать в России, сначала ви­дит массу норм, сходных с теми, которые действуют в его стране, или, по край­ней мере, имеющих аналоги в других европейских странах. Потом он начинает понимать, что реализуются эти нормы совершенно иначе, чем он ожидал, ориен­тируясь на свой европейский опыт”^[547].

Без четкой системы ценностей абсолютно невозможно разработать грамот­ную, взвешенную правовую политику. Как иначе определить социальную адек­ватность закона, кроме как его соответствие определенному идеалу, тем или иным национальным ценностям, для достижения которых он создается?

В литературе под социальной адекватностью закона понимается его соот­ветствие тем или иным потребностям и интересам общества¹, а также объектив­ным закономерностям развития общества, прогрессивному характеру деятельно­сти, общечеловеческим ценностям и приоритетам^[548][549]. Представляется, что пра­вильной следует признавать лишь первую позицию, так как никаких закономер­ностей, а тем более общечеловеческих ценностей не существует. Несмотря на то, что Россия — многонациональная страна, за долгие годы совместного сосущест­вования ее народы сплотились вокруг определенных евразийских ценностей, ко­торым должны отвечать законы.

Еще в советской литературе отмечалось, что непосредственным идеологи­ческим источником права является правосознание^[550]. Вот только не вполне пра­вильной следует признать позицию, доминировавшую в литературе прошлых лет, согласно которой правовые идеи и взгляды “лишь оформляют экономиче­ские, политические, моральные требования”^[551], в то время как право - такая же часть культурно-исторического творчества народа, что и морально-религиозная, экономическая и иная ее составляющая. Отношение к праву как “оформителю” неоправданно сводит его суть лишь к внешнему по отношению к сознанию чело­века нормативному регулятору, а его формальность — лишь средство достижения цели или идеала права - справедливого порядка человеческих отношений.

Е.В. Назаренко в своей известной работе “Социалистическое правосозна­ние и советское правотворчество” обращает внимание на то, что конкретизация политических идей в категориях прав и обязанностей, являющаяся процессом формулирования правовых норм, есть функция правосознания^[552]. Несомненно, процесс правового осмысления, формирования правового смысла экономических или политических отношений - это функция и правового мышления. Именно по­

средством последнего происходит перевод различных гуманитарных, экономи­ческих, научно-технических и иных идей и технологий в форму правовых суж­дений о должном и возможном, запрещенном и желательном.

Однако следует четко отграничивать технические нормы и требования от экономических или политических моделей социального действия. Правила пове­дения в связи с решением технической задачи не имеют столь ярко выраженного социокультурного контекста и обладают более или менее универсальным ха­рактером, хотя и здесь, как известно, существуют особенности - например, “высокотехнологические сферы” требуют особенно высокого уровня самокон­троля и чувства индивидуальной ответственности, которое не во всех морально­правовых нормативных системах является ценностью, а принадлежит индиви­дуалистической этике.

Например, существует такой стереотип, согласно которому экономика, особенно рыночная, обладает универсальным, надкультурным характером. Эко­номические модели еще более неразрывно связаны с культурно-историческим контекстом своего формирования, чем политические. И, соответственно, право­вые нормы настолько вплетены в экономическое мышление, что очень часто возникает две системы правового регулирования экономических отношений: од­на - официальная, вторая - теневая.

Ярким примером может служить необходимость подстраивания финансо­вых институтов в мусульманских регионах мира под европейские экономические и правовые стандарты. Мусульманское право запрещает экономическим агентам куплю-продажу денег, а также ссудный процент и другие финансовые спекуля­ции¹. Вместо него существует показатель доходности торговых и инвестицион­ных операций. Соответственно, чтобы заработать прибыль, исламский банк дол­жен непосредственно участвовать в предпринимательской деятельности своих клиентов, деля с ними прибыль или убытки финансируемого им проекта, В то же

время в ст. 5 закона РФ “О банках и банковской деятельности” говорится: “Кре­дитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью”¹. Гражданский кодекс запрещает беспроцентный кре­дит как финансовую транзакцию, что также подтверждено Налоговым кодексом. Нормы современного российского права, как и большинства европейских стран, делают большинство исламских финансовых операций невозможными, а остав­шиеся - невыгодными для банка и его клиентов.

В реальной социальной жизни правовое, политическое, религиозно­нравственное настолько переплетено, что совершенно не правомерно говорить о процессе правового осмысления экономических отношений или о правовом ос­мыслении политических идей как о “механическом” процессе перевода экономи­ческих или политических понятий в правовые. Правовое начало, если последнее рассматривать относительно к культуре и истории народа, неизменно присутст­вует в экономических, политических и иных отношениях. Это ставит под сомне­ние обязательность “всестороннего изучения исторического и зарубежного опы­та развития правового регулирования” того или иного предмета в качестве сред­ства повышения качества законов^[553][554].

Наконец, различны и задачи, стоящие перед отечественной и западной наукой: если там анализу подвержено общество с устоявшимися демократиче­скими и рыночными традициями, то в России, только вставшей на путь построе­ния социально-правового государства, - иные проблемы: исправление социаль­ной диспропорции, стабилизация социального порядка, экономики, борьба с терроризмом и экстремизмом, защита целостности государства.