<<
>>

Мошенничество с использованием электронных средств платежа

Диспозиция ст. 159.3 УК РФ предусматривает хищение чужого имущества, совершенное с использованием электронных средств платежа. Учитывая, что речь идет о мошенничестве, полагаем, лицо, использующее электронное средство платежа в корыстных целях должно обмануть конкретное лицо. Очевидной причиной появления самостоятельной нормы является средство совершения преступления (электронное средство платежа).

«Расширение применения информационных технологий в финансовом секторе способствует развитию электронных услуг и более широкому представлению клиентам банков удаленного доступа к своим счетам для совершения платежей и переводов.

Так, количество транзакций, совершаемых клиентами дистанционно через удаленные каналы обслуживания, у ведущих банков страны и платежных систем ежегодно увеличивается и в настоящее время достигает более 95% от числа всех операций»[395].

Действительно, статистические данные показывают существенный рост использования населением различного рода платежных карт[396], однако практически ни в одном монографическом исследовании, посвященном вопросам оборота платежных карт нет предложений по введению самостоятельного состава[397]. Однако законодатель еще более расширил положения ст. 159.3 УК РФ, исключив из диспозиции указание на платежную карту, заменив более широким понятием «электронное средство платежа»[398]. Соответственно, насколько необходимо введение самостоятельной нормы, касающейся мошенничества с использованием электронных средств платежат? Разве до внесения изменений в УК РФ ФЗ №207-ФЗ от 29 ноября 2012 года правоприменитель не мог уголовно-правовыми средствами осуществить охрану и безопасность платежей, осуществляемых с использованием электронных средств? Кроме того, полагаем решение насущных проблем исключительно уголовно-правовыми средствами обречена на неудачу. Попытаемся дать аргументированные ответы на поставленные вопросы.

По смыслу уголовного закона хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в банках, путем электронного средства платежа следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путем обмана ввело в заблуждение конкретное физическое лицо (например, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, лицо ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя). Соответственно, не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации[399] либо скимминга1.

Авторы законопроекта указали, что в новой редакции диспозиции ч.1 ст.

159.3 УК РФ закрепляется уголовная ответственность за хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельного или принадлежащего другому лицу электронного средства платежа, в том числе кредитной, расчетной или иной платежной карты, путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации[400][401]. Анализ диспозиции новой редакции ч.1 ст. 159.3 УК РФ не содержит на указание адресата обмана, не указывается и на источник происхождения средства электронного платежда.

В.И. Добровольский пишет, что лицо, совершившее хищение или иное незаконное приобретение средства обмана (электронного средства платежа - примечание авт.), самостоятельной ответственности не несет, хотя его действия при этом могут подпадать под признаки приготовительных к мошенничеству действий. В случае если кредитная карта получена на имя заемщика на основании подлинных документов, удостоверяющих его личность, хищение кредитных средств с использованием такой карты квалифицируется по ст. 159.1 УК РФ[402].

Еще более радикальную позицию по данному вопросу занимают Л.В. Боровых, Е.А. Корепанова, указывая, что по своей правовой природе сотрудник торговой, кредитной или иной организации выполняет роль «терминала», поэтому обман, который использует преступник с целью обналичивания денежных средств, является лишь средством облегчения доступа к имуществу. Иными словами, присутствие сотрудника соответствующей организации при незаконном изъятии денежных средств при

помощи платежной карты не является препятствием для хищения безналичных денежных средств[403]. Данная позиция затрагивает еще более сложную проблему, касающуюся вопроса о том, кто может быть объектом обмана - собственник или иной законный владелец либо это может быть неопределенный круг лиц, в отношении которых совершается обман.

Традиционное понимание мошенничества основывается на том, что обман осуществляется в адрес собственника или иного законного владельца имущества, т.к. в противном случае «добровольность» сделки (признак, характерный только для мошенничества) отсутствует. Н.А. Лопашенко указывает, что при совершении мошенничества получение имущества происходит внешне добровольно от самого потерпевшего. Именно посредством информационного воздействия на волю потерпевшего происходит искажение действительности и последний желает передать виновному имущество[404]. Подобную позицию занимают и другие ученые[405].

Однако в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 30.11.2017. в п.1 указано, что воздействие осуществляется на владельца имущества или иное лицо. Очевидно, здесь имеет место расширенный подход в понимании адресатов обмана. Ими могут быть не только потерпевшие (по смыслу значения данного термина в УПК РФ), но и третьи лица. В рассматриваемом аспекте в прежней редакции ст. 159.3 УК РФ это были работники торговой, кредитной или иной организации.

Но если обман не адресован потерпевшему, а точнее не направлен на его волю, и лишь используется как средство облегчения доступа к имуществу, то изъятие имущества нельзя квалифицировать как мошенничество. Например, обман как средство используется когда виновное лицо просит у потерпевшего телефон, чтобы позвонить, а затем скрывается с похищенным. Такой способ совершения преступления является грабежом. Обман как средство совершения преступления имеет место когда потерпевший, передавая свое имущество виновному, не уступает ему права собственности на него, а лишь передает его, например, для доставки в камеру хранения или просит «присмотреть за чемоданом». В этом случае имеет место кража. Рассуждая в данном ключе можно прийти к выводу, что обман работника торговой, банковской или иной организации при расчете поддельной или чужой картой является средством облегчения доступа к имуществу, а не способом изъятия. В связи с этим следует поддержать позицию ученых, утверждающих, что совершение деяния, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ мошенничеством в классическом понимании данного термина, не является. Такие действия правильнее квалифицировать как кражу[406]. Ст. 159.3 УК РФ применялась формально и противоречило правовой природе мошенничества, а ее исключение из УК РФ может решить существующие противоречия по конкуренции норм специальных составов преступления, при этом данный вид преступлений не останется не охваченным другими составами преступления[407]. Расширение сферы действия рассматриваемого состава посредством включения в диспозицию ч.1 ст. 159.3 УК РФ термина «электронное средство платежа» и одновременно изъятие из закона указания адресата обмана - «работника кредитной, торговой или иной организации» лишь расширило круг вопросов о сфере действия рассматриваемой нормы. Положение усугубляется и тем, что

законодатель все тем же федеральным законом №111 -ФЗ ввел квалифицирующий признак в ст. 158 УК РФ - «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 настоящего Кодекса)» и в ст. 159.6 УК РФ - «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств».

Совершенно очевидно, что законодатель несколько поторопился с введением данной нормы, ломая, таким образом, устоявшие в отечественной уголовно-правовой науке традиции. Специальный состав мошенничества с использованием электронных средств платежа должен был дать четко очерченные пределы преступлений, где орудием совершения преступления является такое средство. К сожалению, этого не произошло.

Так, в научной литературе обращается внимание на то обстоятельство, что для квалификации по ст. 159.3 УК РФ имеет значение ставится ли подпись в чеке или предъявляется паспорт[408]. Н.В. Тимошин указывает, что достаточно с умыслом на хищение чужого имущества передать карту (электронное средство платежа) продавцу либо вставить ее в соответствующее считывающее устройство, набрать код или выполнить другие действия, направленные на оплату товара или услуг картой по требованию уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации[409]. Но как должен поступить правоприменитель если кредитная карта, например, всего лишь «вставляется в считывающее устройство», тогда как уголовный закон требует, чтобы в действиях виновного присутствовал обман в отношении работника кредитной, торговой или иной организации? Верховный Суд РФ лишь отчасти дает ответ: если персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольная информация или пароли переданы самим владельцем карты под воздействием обмана злоумышленнику (т.е. сама

карта как таковая не передается), содеянное следует квалифицировать как кражу[410].

Еще одна проблема заключается в конкуренции ст. 159.3 и 159.6 УК РФ в ситуациях, когда посредством использования электронного средства платежа в присутствии работника кредитной, торговой или иной организации вводится пин-код, таким образом, модифицируется компьютерная информация. Одна группа ученых полагает, что ст. 159.3 УК РФ является специальной по отношению к ст. 159.6 УК РФ[411]. Другие предлагают дополнить ст. 159.3 УК РФ частью 2 следующего содержания: «.мошенничество с использованием платежных карт посредством использования технических средств или средств ЭВМ или путем создания заведомо ложных программ, использования ложных или неполных данных, путем неправомочного использования данных или иного неправомочного воздействия на результат обработки данных»[412]. М.В. Старичков предлагает ст. 159.3 УК РФ дополнить словами «либо иным способом передачи распоряжения кредитной организации - эмитенту о перечислении денежных стредств,...»[413]. По нашему мнению, квалификация должна осуществляться по ст. 159.3 УК РФ в силу того, что введение пин-кода карты является лишь составной частью способа совершения преступления[414].

На практике наличие данной нормы приводит правоприменителя к необходимости излишнего вменения. Так, П. похитил у своей знакомой Ф. ее банковскую карту. Зная пин-код данной карты, он снял в банкомате денежные средства. Позже он рассчитался за продукты в магазине картой, обманув

кассира. Его действия по первому эпизоду были квалифицированы как кража, по второму - как мошенничество с использованием платежных карт[415], хотя совершенно очевидно, что его умысел носил неконкретизированный характер и имело место единое длящееся преступление. В другом случае суд совершенно справедливо квалифицировал действия виновного по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, когда П. нашел банковскую карту, поняв, что на ней отсутствует пин-код, рассчитался с ее помощью при покупке бензина на АЗС[416].

В отдельных случаях правоохранительные органы и суд не принимают во внимание, что обман работника кредитной организации, например, для выяснения пин-кода чужой карты, является лишь подготовкой к совершению кражи посредством использования платежной карты при обналичивании денежных средств в банкомате. Так, Г. признана виновной по ст. 159.3 УК РФ. Виновная, работая на почте, обнаружила конверт с кредитной картой на имя М. Обманув сотрудника банка, активизировала кредитную карту по горячей линии и впоследствии получила конверт с кодом доступа к карте. Позже она снимала денежные средства через банкомат[417]. Учитывая правовую позицию Верховного Суда РФ, действия Г. суд должен был квалифицировать как кражу, т.к. денежные средства она снимала в банкомате тайно, а обман сотрудника банка при активации карты по горячей линии является приготовлением к преступлению.

Такую непрозорливость законодателя практика и наука вынуждены были компенсировать поиском наиболее оптимальных решений. В результате в теории уголовного права выделено две разновидности мошенничеств с

4

использованием платежных карт[418]:

1) совершенные с использованием подлинных карт. Использование подлинных карт при мошенничестве возможно, например, когда карта найдена или похищена. Так, Т. совершил мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, с использованием принадлежащей другому лицу кредитной карты, путем обмана уполномоченного работника кредитной организации, (т.е. работник банка осуществлял помощь для совершения операции с помощью банковской карты) через банкомат похитил денежные средства, причинив потерпевшему ущерб, с похищенным скрылся[419]. Относительно снятия денежных средств через банкомат посредством найденной или похищенной кредитной карты Пленум Верховного Суда РФ однозначно высказался, что такой способ хищения должен квалифицироваться как кража[420]. Однако на практике имеет место противоречивая квалификация. В одних случаях суды квалифицируют подобные деяния как кражу[421], в других -

4 как мошенничество с использованием платежных карт[422].

2) совершенные с использованием поддельных карт[423]. Изготовление поддельных карт в ряде случаев может сопровождаться подделкой различного рода документов.

Верховный Суд РФ так и не дал разъяснения по вопросу о том, какими критериями следует руководствоваться судам для отнесения карты к категории поддельной. Существует точка зрения, согласно которой изготовление поддельных кредитных либо расчетных карт состоит во

внесении ложных данных в подлинные карты или в изготовлении полностью поддельных карт[424]. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что характер, способ, качество или количество поддельных платежных карт влияния на квалификацию не оказывает.

Изготовление поддельной кредитной или расчетной карты может представлять собой полное воссоздание аналога подлинной карты, а также частичную подделку подлинной или просроченной карты путем изменения ее реквизитов (замены информации на магнитном носителе, т.е. информации на полосе из магнитного материала или впаянной микросхеме; замены эмбоссированной информации, т.е. информации, нанесенной на лицевую сторону карты рельефной печатью; подделки подписи держателя карты)[425].

«Полная подделка кредитной или расчетной карты осуществляется способом, который именуется «чистый белый пластик» (White Plastic Crime). Частичная подделка кредитной или расчетной карты совершается с использованием подлинной карты. В качестве основы для частичной подделки используются похищенные и найденные карты, а также полученные изготовителем или его сообщником в установленном порядке подлинные карты. В последнем случае держатель карты открывает счет в банке-эмитенте на минимальную сумму. Имеющаяся на подлинной карте информация удаляется, и вместо нее наносится новая информация другого более состоятельного клиента того же банка[426].

В случае, когда карта изготавливается банком, мошенник не вносит в нее ложные данные, а только предоставляет их сотруднику банка, карту поддельной признавать нельзя. Если не рассматривать такую карту в качестве поддельной, то хищение кредита посредством карты, полученной от банка по

поддельному паспорту, следует квалифицировать по ст. 159.1 УК РФ. Действия по хищению кредита по кредитной карте, полученной мошенником путем обмана и выпущенной на имя другого лица без его согласия, суды также квалифицируют, как мошенничество в сфере кредитования по ст. 159.1 УК РФ[427].

В других случаях действия сотрудника банка по оформлению кредитных договоров на имя граждан без их ведома, а также по получению кредитной карты в свое распоряжение, ее активации и оплаты при ее помощи товара в магазине судами были квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ[428] либо как мошенничество с использованием платежных карт. Так, В., являясь менеджером одного из банков, от имени клиентов банка, заполнял анкеты для получения кредитных карт. Всего В. оформил 72 кредитные карты на сумму 3886 тыс. руб. Полученные карты хранил у себя дома, но воспользоваться ими не смог, т.к. его деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов. Его действия были квалифицированы как покушение на мошенничество с использованием платежных карт. Однако, с другой стороны, В. путем обмана получил кредит, а в соответствии с п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 мошенничество с безналичными денежными средствами признается оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета.

Таким образом, фактически однотипные деяния могут быть квалифицированы и как «простое мошенничество» и как мошенничество в сфере кредитования и как мошенничество с использованием электронных платежных средств.

Как показывает опыт ЕС, до 60% объема мошеннических транзакций приходится на операции без физического присутствия карты[429]. В связи с этим возникает вопрос как квалифицировать данные деяния. По этому поводу Верховный Суд РФ дал обескураживающий ответ - это кража. (п. 17 Постановления № 48.) Аналогичные рассуждения имеют место и в научной литературе. Так, отдельные авторы полагают, что хищение денежных средств, находящегося на счете потерпевшего путем «взлома» не образует состава мошенничества ввиду отсутствия физических лиц, введенных посягателем в заблуждение[430]. При всем желании согласиться с авторами и мнением высшей судебной инстанции, вынуждены обратить внимание на то, что компьютерное мошенничество (ст. 159.6 УК РФ) применяется и в том случае, когда обман человека отсутствует, а имеет место «обман» ЭВМ.

Еще одна существенная проблема имеет место: что понимать под электронным средством платежа. Нормативно данный термин определяется как средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно­коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств[431]. Отдельные авторы полагают, что платежная карта как электронное средство платежа позволяет рассматривать в качестве платежного инструмента все виды карт, в частности, подарочные карты или сертификаты, отражающие свою номинальную стоимость и выкупленные у коммерческих организаций и принимаемые указанными организациями к оплате[432]. Данная позиция основывается на п.17 ст.3 ФЗ «О национальной платежной системе», где дано определение платежной услуги. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 9

указанного Закона использование электронных средств платежа производится на основании договора об использовании электронного средства платежа, заключенного оператором по переводу денежных средств с клиентом, а также договоров, заключенных между операторами по переводу денежных средств.

Итак, анализ научной литературы и изученная практика приводит нас к достаточно пессимистическому выводу о необходимости декриминализации ст. 159.3 УК РФ. Данное предложение превалирует в научной литературе[433]. Однако серьезные изменения, которым был подвергнут уголовный закон летом 2018 года[434], показывают, что законодатель даже не ставил под сомнение необходимость наличия данной нормы в УК РФ. Более того существенно расширены пределы действия рассматриваемой нормы. Решение законодателя о введении ст. 159.3 УК РФ нарушило системность уголовного законодательства.

В то же время законодатель осознает, что одними уголовно-правовыми средствами с хищениями с электронных средств платежа не справиться. Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной

3

системе»[435] также нацелен на минимизацию рисков потери денежных средств потерпевшими в связи с незаконным использованием их карт (данных карт) в преступных целях. Наибольший резонанс вызвала ст. 9 указанного закона, согласно которой банк обязан возместить вред клиенту в случае перевода денежных средств последнего без его согласия при условии своевременного уведомления клиентом банка об утрате электронного средства платежа и (или)

его использования без его согласия не позднее дня, следующего за днем получения от оператора по переводу денежных средств уведомления о совершенной операции. Отдельные специалисты полагают, что закон «стимулирует» некоторых клиентов к недобросовестному поведению[436].

В случае своевременного обращения клиента в банк о совершенной без его согласия операции, банк обязан возместить клиенту ущерб и далее может обратиться в правоохранительные органы. Однако на практике бремя доказывания фронд-инцидента, как правило, лежит на физическом лице, что, на наш взгляд, представляется неверным. Очевидно, уточнение законодателем в рамках ФЗ «О национальной платежной системе» обязанности банка при соблюдении срока обращения клиента, возместить последнему причиненный ущерб в случае осуществленной транзакции без его согласия, может улучшить криминальную ситуацию в данном секторе. Дело в том, что банк обладает большими полномочиями и ресурсами, нежели физическое лицо, чтобы выявить место, время, иногда и способ осуществления фронд-инцидента. Если такие фронд-инциденты возникают не впервые, данное обстоятельство может свидетельствовать о совершении таких преступлений одним и тем же лицом или группой. Иными словами, проблему борьбы с мошенничеством с использованием платежных карт путем усиления ответственности, а тем более введения специальной нормы (ст.159.3 УК РФ) решить не возможно. Необходимо осуществление ряда мер экономического и организационного характера, а также внесение соответствующих изменений в регулятивное законодательство, что, несомненно, должно является предметом самостоятельного комплексного научного исследования. Несмотря на то, что по данным ассоциации European ATM Security Team (EAST), Россия входит в число стран, чья банкоматная сеть используется для снятия наличных с карт, скомпрометированных в странах с более развитыми банковскими системами,

можно с уверенностью утверждать, что ст. 159.3 УК РФ решить данную проблему не в состоянии в силу ущербности конструкции самого состава.

Итак, в результате анализа данного состава, мы пришли к выводу о необходимости его декриминализации по следующим соображениям:

-мошенничество с использованием электронных средств платежа противоречит традиционному пониманию мошенничества, т.е. имеет место серьезная технико-юридическая ошибка;

-это единственный специальный вид мошенничества, который не предусматривает специфическую сферу совершения преступления, т.е. отсутствует дополнительный непосредственный объект, поэтому отсутствует уголовно-политическая адекватность данного уголовно­правового запрета;

- имеют место серьезные сложности в разграничении составов предусмотренных ст. 159.3 УК РФ и п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, ст. 159.1, 159.6 УК РФ, т.к. электронные средства платежа используются и в сфере кредитования и в сфере компьютерной информации, поэтому уголовно­правовой запрет необходимо применять в зависимости от сферы совершения преступного деяния, нежели в зависимости от средства (орудия) совершения преступления;

-посредством улучшения качества регулятивного законодательства, направленного на минимизацию рисков потери денежных средств потерпевшими в связи с незаконным электронных средств платежа возможно усиление качества защиты данных средств расчета, следовательно, возможно воздействие и не уголовно-правовыми средствами;

-отсутствует социально-экономическая обоснованность выделения данного состава.

-новая редакция ч.1 ст. 159.3 УК РФ не содержит адресата обмана и основания приобретения средства электронного платежа. Однако из смысла пояснительной записки к законопроекту адресатами обмана должны остаться работники кредитной, торговой или иной организации.

3.2.

<< | >>
Источник: МУСЬЯЛ Ирина Александровна. ДИФФЕРЕНЦИРОВАННЫЕ ВИДЫ МОШЕННИЧЕСТВА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Курск-2018. 2018

Еще по теме Мошенничество с использованием электронных средств платежа:

  1. Законность сбора информации о пользователях
  2. 4. Преступления, посягающие на финансовые интересы государства и других субъектов экономической деятельности
  3. 17.4. Формы безналичных расчетов
  4. 54 2.2. Предмет преступного посягательства при совершении хищений путем мошенничества с использованием ценных бумаг
  5. §1 Понятие хищений
  6. Глава 3 Способы совершения компьютерных преступлений
  7. Глава 37 Формы безналичных расчетов
  8. БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
  9. МОШЕННИЧЕСТВО С МАТЕРИНСКИМ (СЕМЕЙНЫМ) КАПИТАЛОМ
  10. Способ совершения мошенничеств в сфере кредитования физических лиц. Особенности механизма следообразования по преступлениям данной категории
  11. Основные элементы криминалистической характеристики мошенничеств, их содержание
  12. § 2. Способы и механизм преступного уклонения от уплаты налогов
  13. ГЛАВА 32 ОСОБЕННОСТИ РАСКРЫТИЯ И РАССЛЕДОВАНИЯ КОРЫСТНЫХ ПОСЯГАТЕЛЬСТВ В СФЕРЕ ВЕКСЕЛЬНОГО ОБРАЩЕНИЯ
  14. Вопросы квалификации мошенничества с использованием платежных карт
  15. 2.1. Уголовно-правовая характеристика легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (ст.ст. 174,174.1 УК РФ)
  16. §1.3. Административное сотрудничество в ЕС
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -