§ 3. Общетеоретические основы использования в уголовно процессуальном доказывании информации о фактах в электронном виде

В предыдущем параграфе мы пришли к выводу о том, что действующий уровень нормативного регулирования уголовно-процессуального доказательственного права не соответствует сложившимся общественным отношениям в сфере применения электронных технологий.

1) само по себе наличие в законе понятий «технические средства» и «электронный носитель информации» ничего не дает в плане создания условий для использования электронной информации; 2) данные понятия сами нуждаются в их определении; 3) действующий нормативный уровень регламентации сильно ограничивает возможности использования электронной информации. Именно последний аргумент мы проанализируем более подробно, так как, отталкиваясь от него, мы планируем перейти к рассмотрению и формулированию позитивного подхода к доказательственному использованию электронной информации.

При этом важно отметить, что изучение процессуальной и криминалистической литературы показало, что ряд специалистов не видит особой необходи- мости в кардинальных изменениях доказательственного права в связи с использованием информации в электронном виде. Например, П.С. Пастухов исходит из того, что «совсем необязательно для формирования из электронной информации доказательств придумывать новый вид доказательств, введение «специальной технологии доказывания», при том, что могут иметь место особая методика исследования, закрепления, изъятия электронной (цифровой) информации, имеющей доказательственной значение по делу.

Надо сказать, что этот же автор несколько противоречит себе же, так как в своей монографии сам утверждает, что отечественная уголовно-процессуальная доктрина оказалась не вполне готова к информационной революции^[145]. Наша позиция по этому вопросу сводится к следующему: сам по себе наш тезис о несоответствии действующего уровня нормативного регулирования уголовнопроцессуального доказывания сложившимся общественным отношениям в сфере применения электронных технологий не означает необходимость новой революции в доказательственном праве. Однако он базируется на той методологической основе, которая и сама вполне революционна и предполагает кардинальные изменения в современной уголовно-процессуальной парадигме. Речь идет, конечно о состязательной модели судопроизводства.

Безусловно, мы далеко не первые, кто говорит о необходимости дальнейшего углубления состязательных реформ. В этом смысле отталкиваемся от идей И.Л. Петрухина, А.С. Александрова, А.А. Кухты и некоторых других ученых, первыми ставшими на этот путь. Ранее мы уже говорили о преимуществе состязательной модели и пороках модели следственной. По отношению же к проблематике информации, представленной в электронном виде, преимущества состязательности выглядят еще убедительнее. И в этом смысле, чем как не революцией выглядят любые новации, связанные с переходом отечественного уголовного правосудия на состязательные рельсы!? Ведь состязательность предполагает совершенно иную технологию доказывания. И в этом смысле абсолютно прав В.В. Терехин, который утверждает, что состязательному типу процесса присуща своя технология доказывания и свой режим установления истины: он основан на конкуренции, свободе равноправных сторон, разделении обвинительной и судебной властей^[146].

Поскольку в рамках первого параграфа мы уже обращались к этой тематике, вкратце обобщим нашу позицию относительно порочности следственной формы процесса, но уже в контексте использования информации, представленной в электронном виде.

1) монополия на собирание доказательств. Следственная модель подразумевает процессуальную монополию на производство доказательства со стороны обвинения, а значит возможности противоположный стороны крайне ограничены, если не сказать ничтожны;

2) придание процессуальной формы. Наделение стороны обвинения полномочиями по приданию полученных сведений процессуальной формы обеспечивает ее преимущество в процессе, так как появление электронных сведений в уголовном деле в виде приложения к протоколу, вещественного доказательства или иного документа в большинстве случаев зависит от усмотрения органов уголовного преследования;

3) допустимость доказательства. Превалирование формы над содержанием обуславливает понимание допустимости доказательства преимущественно с позиции формальных, а не содержательных требований. Иначе говоря, вопрос о допустимости, к примеру, видеозаписи, во многом зависит от того, как следователь (дознаватель) правильно и полно составит протокол или соблюдет ее порядок приобщения к делу;

4) проверка и оценка доказательства. Субъектом проверки и оценки выступают те же органы уголовного преследования и суд, что опять же ставит стороны в неравные условия;

5) бюрократизация и излишняя формализация. Опора на формальную сторону доказывания во многом обуславливает излишний документооборот. Думаем нет необходимости много говорить о негативной стороне этого явления.

И последнее. Представление о валидности вышеприведенных аргументов нисколько не колеблет гипотетическое возражение относительно наличия в смешанном типе процесса, как в нашей стране, независимого и беспристрастного суда, который в судебных стадиях получает возможность оценить полученные в досудебном производстве доказательства.

147

единого уголовного судопроизводства .

Мы убеждены в том, что, во-первых, суд сам по себе неспособен полностью компенсировать процессуальное неравенство сторон, а во-вторых, система стадий уголовного процесса в силу исторических причин построена таким образом, что суд просто вынужден в большинстве своем ориентироваться на выводы предварительного расследования. И никакие нормы, предусмотренные статьями 15, 240, ч. 4 ст. 271 УПК РФ и т.д., не способны радикально изменить ситуацию. ^[147]

Как верно говорит В.В. Терехин, «субъективная составляющая «судебного уголовно-процессуального» доказательства в том, что его источником выступает судья, он истолковывает смысл информации, которая представляется ему на определенных «носителях», в том или ином виде^[148]. Договаривая эту мысль^[149], надо сказать, что из этого следует вывод о фундаментальном делении доказательств на обвинительные и оправдательные - в зависимости от субъекта доказывания, участник формирует доказательства под себя, под свою позицию и соответственно - против оппонента и в таком виде представляет ее суду. Если мы презюмируем следователя как «субъекта-производителя» допустимой, всесторонней, полной и объективной информации, которой суду можно пользоваться безо всяких сомнений, то мы ломаем всю состязательную - нормальную конструкцию поверки и оценки доказательств, в том числе по критерию допустимости.

Отсюда естественным образом следует наше обращение к решению одного из ключевых вопросов нашего исследования, касающегося допустимости использования в качестве доказательства информации, представленной в электронном виде.

Прежде всего, обратим внимание на аргументы против снятия формальных (следственных) ограничений на свободное использование в уголовнопроцессуальном доказывании информации, представленной в электронном виде. Один из таких доводов носит технический характер и состоит в том, что эти доказательства являются ненадежными и установить их аутентичность иногда бывает невозможным^[150].

Такого рода рассуждения, создающие миф о ненадежности информации, представленной в электронном виде, при доказывании по уголовным дела, были нами разоблачены в специальной статье. В этом вопросе с нами солидарны и другие специалисты^[151]. Как правильно пишет П.С. Пастухов, проверяемость (ве- рифицируемость) является основополагающим свойством доказательства, содержащего электронную информацию. В отношении электронной информации, составляющей содержание доказательств, имеются широкие возможность по проверке ее идентификации и аутентификации техническими средствами; проверка целостности и неизменности информации на электронном носителе представляет собой более техническую задачу, чем юридическую; субъективный фактор здесь играет гораздо меньшее значение. Хотя окончательная оценка такого доказательства по-прежнему остается за судом^[152].

В «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ» (далее - ДМ) это положение проводится достаточно последовательно: через определение, скажем, такого источника доказательств, как «иной документ». Он определяется как предмет, на котором в символическо-знаковой форме зафиксирована информация (в том числе в виде фото-, кино-, видео-, зву- ко- или иной записи или их сочетания, с применением кодов, шифров, автоматической (машинной) самозаписи либо других технических средств), содержащая реквизиты, которые позволяют установить аутентичность ее содержания (выделено нами - С.И.

154

му спорному вопросу .

Требование к необходимости обеспечения аутентичности и верифицируе- мости информации при ее представлении в суде предъявляется и к отдельным видам доказательства: результатам опроса или допроса, а также к материальным носителям сведений^{[153] [154] [155]. В части второй статьи 4.13. ДМ «Вещественные доказательства» указывается на то, что следы преступления, оставленные в информационной среде Интернета или находящиеся в телекоммуникационных каналах, в случае надлежащего копирования, позволяющего подтвердить их аутентичность (выделено нами - С.И. Кувычков) в суде, могут быть признаны вещественными доказательствами[156] [157]. В части четвертой статьи 4.16. ДМ «Документы, имеющие доказательственное значение» содержится положение о том, что в случае невозможности изъятия материального носителя и передачи его способом, обеспечивающим аутентичность электронной информации (выделено нами - С.И. Кувычков), изготавливается копия такого носителя, которая приобщается к материалам уголовного дела по правилам настоящего Кодекса .}

Не следственная форма является гарантией допустимости доказательства, утверждает В.В. Терехин, но соблюдение стандартов справедливого судебного разбирательства, гарантирующих права личности, и пригодность информации (по убеждению судьи) для правильного разрешения уголовного дела по существу или принятия решения по отдельному спорному вопросу, возникшему в ходе производства по уголовному делу . По его мнению, «сведения могут быть представлены судье в любом виде, на любом носителе, главное, чтобы была возможность их верификации в судебном заседании и установления аутентично- сти^{[158] [159]. Поэтому можно утверждать, что доказательства могут быть получены субъектами доказывания откуда угодно, какими угодно способами; важно только чтобы в суде участники процесса могли проверить источник доказательства, надежность способа получения, сохранения, представления суду информации, содержащемся в данном источнике, и убедиться в достоверности и полезности этой информации[160] [161]. Аналогичный вывод, хотя и более узкий, делает в своей диссертации и Р.А. Бостанов, отмечая, что основой правового формата использования «цифровых доказательств» должны стать стандарты, разработанные Международной организацией по компьютерным (цифровым) доказательст-}

161

вам

Так что для доказательств, содержанием которых является информация, представленная в электронном виде, введение новых правовых стандартов «доброкачественности» (аутентичности) особенно актуальны. Акцент переносится с выполнения формальных (следственных) требований к допустимости к техническим гарантиям верификации аутентичности информации, представляемой суду. Если технические возможности позволяют подтвердить аутентичность информации, представленной в электронном виде, значит, она может иметь доказательственное значение - использоваться в качестве средства доказывания юри- дически значимого факта. На второй план отходят вопросы о том, кто, где, когда, каким действием получил эту информацию. Важнее то, что она достоверна и имеет отношение к доказываемым фактам. Главное в том, что она «доказательна», то есть убедительна, полезна для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение по делу^[162]. Мы согласны с тем, что полезность «бьет» формализм; следует отказаться от догматического запрета на использование в доказывании результатов ОРД; воспринять существующие на западе технологии очищения информации, не полученной в условиях строгой законности (вроде доктрины «серебряного блюда»)^[163]. Иными словами речь идет о материальном подходе к определению допустимости доказательственной информации, представленной в электронном виде.

Обсудив в концептуальном плане вопрос о гарантиях допустимости информации, представленной в электронном виде и необходимости пересмотра существующего формального стандарта допустимости к ее использованию в качестве средства доказывания, перейдем к обсуждению свойства допустимости доказательств в более широком контексте - состязательной формы судопроизводства.

Однако, прежде всего, мы обратимся к проблеме оценки данных, закрепленных на электронных носителях. Наше внимание к этой проблеме обусловлено тем, что мы убеждены в том, что внедрение электронных технологий объективно поставит под сомнение то понимание допустимости, которое бытовало в советский период и по-прежнему сохраняет свой доминирующий статус в законодательстве. Как отмечалось в авторитетной «Теории доказательств в советском уголовном процессе», допустимость

164

доказательства играет решающую роль при определении его достоверности . То есть фактически утверждался приоритет допустимости над достоверностью.

Допустимость доказательств определялась как «пригодность» доказательства с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений^{[164] [165]. Выделялись следующие условия допустимости:}

- известность происхождения и верифицируемость фактических данных; -наличие соответствующих полномочий и компетенций у лиц,

осуществляющих собирание доказательств;

- выполнение общих законных установлений в доказывании;

-выполнение специальных процессуальных требований (предохраняющих

от искажений предполагаемых результатов), предусмотренных законом для получения доказательств соответствующего вида;

- выполнение процессуальных требований, направленных на обеспечение полноты и точности фиксации полученной доказательственной информации;

- устранение из нее догадок и предположений^[166].

Таким образом, допустимость виделась советской теорией как соответствие процедуры выявления, собирания и фиксации информации действующей процессуальной форме. Все известные специалисты по теории уголовно-процессуальных доказательств подчеркивали связь допустимости доказательства с надлежащей процессуальной формой его получения и закрепления: из указанного в законе источника, законным способом, управомоченным лицом, процессуальной формой^[167].

Аналогично оценивают допустимость и современные авторы, стоящие на следственной платформе. Если обобщить следственное понимание допустимости доказательства, то оно базируется на следующих ключевых положениях:

1) надлежащий субъект собирания доказательства;

2) надлежащий способ собирания доказательства;

3) надлежащий источник;

4) надлежащее оформление.

Жесткая регламентация процесса собирания доказательств и не менее жесткая завязка на процессуальном доминировании органов предварительного расследования и суда как хозяев уголовно-процессуального доказывания естественным образом обусловили наличие правила о том, что доказательство в юридическом смысле может считаться таковым только после того, как будет получено только в результате проведения следственных, судебных и иных процессуальных действий, исчерпывающий печень которых указан в уголовнопроцессуальном законе (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Другим естественным следствием реализации следственного стандарта явилось закрепление протоколирования как универсальной формы собирания и фиксации доказательства.

Тем самым произошла абсолютизация формального аспекта при оценке доказательства. Под истинностью стали понимать соответствие процедуры собирания доказательства правилам уголовно-процессуальной формы. А поскольку собирание доказательств в основном происходило до суда, а сам суд фактически и теоретически выступал в одной упряжке с органами уголовного преследования (а фактически он сам и был таковым), то это привело к тому, что выводы предварительного расследования в подавляющем большинстве случаев предопределяли выводы суда.

Здесь необходимо отметить следующее. Мы не считаем правильным утверждать об изначальной порочности следственного понимания допустимости. Допустимость «по-советски» соответствовала тем социальнополитических условиях, в которых она обрела свое бытие. В конце концов, столь жесткий уровень регламентации в определенной мере был реакцией на те массовые злоупотребления законности, которые имели место быть в нашей стране в 30-50-е годы 20 века. Следственная модель в ее советской ипостаси безусловно соответствовала тем общественным отношениям, которые складывались в условиях тотального господства коммунистической партии. Однако если вести речь об отказе от следственной формы и переходе к состязательности, как об этом говориться в Основном закон страны (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), то в первую очередь следует поставить вопрос о переформатировании свойства допустимости в состязательном формате.

Законодательное понимание допустимости есть один из тех китов, на которых держится следственная монополия на истину в уголовнопроцессуальном доказывании. А она несовместима с состязательностью и должна быть ликвидирована. Мы полностью солидарны с позицией вышеобозначенных специалистов в том, что настоящая, а не формальная гарантия установления фактов по уголовному делу состоит в разделении процессуальных функций субъектов доказывания в лице сторон и суда, состязательная форма представления, исследования и оценки доказательств, независимость судьи, оценивающего доказательства по внутреннему убеждению^[168].

Первым шагом, необходимость в котором, как мы полагаем, давно назрела, видится в том, что в основу допустимости должны быть положено правило о том, что каждая сторона вправе собирать доказательства любыми не запрещенными законом способами. Об этом мы уже говорили. И здесь правы те авторы, которые предлагают уйти от формально-логического понимания допустимости. Собственно, в противовес следственной форме, состязательность предполагает отдать приоритет свойству достоверности. Сама же допустимость остается, но

будет выступать в более ограниченной форме. Мы убеждены, что недопустимость доказательства как обратная сторона допустимости в состязательном процессе должна быть основана на следующих критериях: 1) существенное, фундаментальное нарушение прав и свобод; 2) невозможность проверки доказательства. И ничего более. Естественно, что только за судом может быть последнее слово в вопросе о признании доказательства недопустимым.

Как верно констатирует В.В. Терехин, сведения о фактических обстоятельствах дела могут быть представлены судье в любом виде, на любом носителе, главное, чтобы была возможность их верификации в судебном заседании и установления аутентичности. Важно, чтобы закон предусматривал такую судебную форму доказывания, которая позволяла бы проверить источник, способ получения передачи сведений суду. Уголовно-процессуальная форма должна быть такой, в какой оппонент представляемого доказательства мог свободно проверить достоверность и представить суду свои аргументы относительно ее использования, а суд оценить позиции и доводы сторон и принять решение по своему внутреннему убеждению^{[169] [170].}

Мы согласны с Р.А. Бостановым в том, что «в установлении первичности доказательства надо исходить не из «правовых матриц», содержащихся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, а считать таковыми, во-первых, человека, из коммуникации с которым суд может получить сведения (им может быть человек, обладающий специальными познаниями или нет, являющийся уполномоченным должностным лицом или нет); во-вторых, объект; в-третьих, натуральный либо техногенный

170

процесс» .

Наше понимание состязательного стандарта допустимости в значительной мере основывается на подходе В.В. Терехина, исследовавшего проблематику допустимости доказательств. Этот исследователь сформулировал определение стандарта допустимости как легализованного в праве и подтвержденного практикой набора требований к форме доказательства, подтверждающего фактич

ность его содержания . Но еще более нас интересует то содержание, которое вкладывал в это понятие В.В. Терехин. По его мнению, разделение обвинительной и судебной властей создает институциональную основу допустимости в состязательной технологии уголовно-процессуального доказывания «процессуаль-

172

ной истины», как вероятного знания о предмете уголовно-правового спора . Далее он конкретизирует направления реализации стандарта на теоретическом уровне. Главный его вывод можно положить и в основу нашей позиции относительно уголовно-процессуального стандарта допустимости использования в доказывании информации, представленной в электронном виде.

Согласно В.В. Терехину, стандарт допустимости должен быть судебным и никаким иным, если речь идет об установлении юридически значимых для уголовного дела фактических обстоятельствах. Судья по своему внутреннему убеждению определяет стандарт допустимости, исходя из предписаний закона, а в случае нехватки закона, руководствуясь общими представлениями о справедливости. Сведения о доказываемых фактических обстоятельствах могут быть получены сторонами в ходе досудебного производства откуда угодно и как угодно и представлены судье в любом виде, на любом носителе; главное условие их допустимости состоит в том, чтобы была возможность их верификации в судебном заседании. Что касается правовой формы фиксации и представления суду доказательственной информация, то она должна быть такой, чтобы позволяла суду и оппоненту проверить аутентичность и полезность информации, то есть пригодность ее использования в качестве надежного средства установления факта. Любое доказательство, как сумма слагающих его свойств, включая допустимость, ^{[171] [172] должно формироваться с участием обеих сторон непосредственно перед судьей в условиях состязательного - справедливого судебного разбирательства .}

Итак, общий стандарт допустимости доказательства заключается в следующем: 1) информация получает статус доказательства только после того, как она будет признана судом в ходе непосредственного исследования с участием сторон; 2) до судебного удостоверения это только информация; 3) эта информация может быть собрана сторонами во время досудебного производства всеми незапрещенными законом способами; 4) недопустимым может быть признано доказательство, полученное в результате существенного нарушения прав и свобод человека, гарантированных Конституцией России, общепризнанными принципами и нормами международного права и международных договоров.

Данная теоретико-методологическая основа тесно смыкается с позицией нашего научного руководителя, согласно которой «процессуальным доказыванием, имеющим юридически значимые правовые последствия надо считать только судебное доказывание»^{[173] [174].}

Поскольку наше исследование направлено на получение нового знания относительно специальных основ доказывания, связанных с использованием электронной информации, то мы не будем обстоятельно исследовать общие основы доказывания в состязательном процессе. Укажем лишь то, что мы убеждены в настоятельной необходимости нормативной классификации доказательств на предварительные и судебные. В этой связи мы не поддерживаем тех специалистов, которые отстаивают противоположные взгляды, как например позиция Е.А. Доли, который продолжает настаивать на отсутствии принципиального различия между доказательствами, формируемыми следователем на предварительном расследовании, и судебными доказательствами .

А по нашему мнению, принципиальная разница между ними все же имеется: она заключается в первую очередь в их гносеологической основе. Как отмечается в литературе, «досудебное производство организовано по закономерностям речи письменной (письма), монологичного и авторитарного по своей натуре^{[175] [176] [177] [178]. Порочность следственной технологии доказывания, по словам}

В.В. Терехина, наиболее ярко проявляется в том, что формирование доказательства фактически сводится к протоколизации, то есть оформлению путем составления протокола следственного действия органом предварительного расследования полученной им самим или иным субъектом информации. Нет следственного протокола, нет и юридической силы у «следственного доказательства». Стандарт допустимости, сводится к требованиям статей 166-167 УПК РФ, опре-

177

деляющих порядок составления протокола .

Мы специально обратили внимание на попытки модернизации уголовнопроцессуального доказывания при оставлении в неприкосновенности следственного фундамента, так как по отношению к исследованию электронного направления сложилась схожая ситуация. Большинство исследований в этой области, несмотря на их глубину и практическую направленность, страдают одним, но очень существенным недостатком - они подразумевают сохранение фундаментальных основ следственной модели .

Как мы уже писали в первом параграфе, попытка модернизации следственной теории без радикального переформатирования ее сути бесполезны и бессмысленны. Больше здесь добавить нам нечего. Проект модернизации доказательственного права в контексте проблематики применения электронной информации может быть основан только по идеологии состязательного судебного разбирательства^[179].

Итак, зафиксировав негативный подход к следственному решению проблемы использования в доказывании информации, представленной в электронном виде, полагаем, что назрела необходимость перейти к ее позитивному рассмотрению с опорой на состязательный стандарт. Поскольку сущность состязательного процесса уже была предметом нашего внимания в первом параграфе работы, мы обозначим те ключевые положения, на которых основывается состязательная технология познания по уголовному делу. Фундаментом состязательной модели выступают следующие его составляющие: 1) собирание доказательств осуществляется обеими сторонами; а не одной стороной, как это реализовано в следственном процессе; 2) процесс формирования доказательства происходит преимущественно в суде; 3) сторона защиты в доказывании обладает большими процессуальными возможностями, приближенными к возможностям стороны обвинения; 4) определяющим субъектом установления истины является суд, который разрешает спор с участием сторон.

Так как каждое из выше обозначенных положений само по себе достойно отдельного обстоятельного исследования, а также, учитывая то, что отечественная уголовно-процессуальная наука уже обладает определенными наработками в этой области, мы будем их анализировать преимущественно в контексте проблемы электронной информации.

Первое положение говорит о предоставлении права на собирание доказательств обеим сторонам процесса, а не только одной стороне, как это реализовано в действующей уголовно-процессуальной парадигме. Несмотря на то, что эта новация вызывает стойкое неприятие со стороны ряда отечественных специалистов, мы черпаем свою уверенность в ее необходимости в поддержке тех ученых и практиков, которые ориентируются на состязательное правосудие. Так,

В.А. Лазарева полагает, что попытки выдать за доказательство результаты деятельности следователя или прокурора не соответствуют смыслу понятия доказательства, как объективно существующей, независимой от познающего субъекта информации . По ее мнению, правильнее говорить о доказательствах сторон как о любых сведениях, представленных суду сторонами обвинения и зашиты . В свою очередь В.В. Терехин утверждает, что «доказательства могут быть получены субъектами доказывания откуда угодно; важно чтобы в суде можно было проверить откуда, как они получены, убедиться в их достоверности. Форма, в которой будет зафиксирована и представлена суду доказательственная информация, должна быть такой, чтобы позволяла суду и оппоненту проверить достоверность информации .

Доступность электронно-цифровых средств фиксации объективной реальности позволяет говорить о том, что с технический стороны мы не видим серьезных препятствий к предоставлению стороне защиты права использовать такие средства. Адвокат, обвиняемый, частный детектив, да какое угодно лицо, вполне может зафиксировать на электронный носитель то или иное событие. Дело в идеологических предубеждениях, которые сильно мешают, в том числе и законодателю, реализации состязательности в нашем уголовном судопроизводстве.

В этом смысле мы видим необходимость закрепления в законе права представителями стороны защиты, а также любым иным лицом, право фиксации любой информации, за исключением сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну. Поскольку данное предложение уже не раз высказывалось такими специалистами как А.С. Александров, А.А. Кухта и др., мы не видим необходимости останавливаться на этом аспекте. Поэтому мы перейдем к тому, что состязательный стандарт предполагает признание за собранной следователем, оперативником, защитником, подозреваемым и обвиняемым ^{[180] [181] [182] электронной информациии доказательственного статуса только после того, как будет проверена в суде по правилам состязательного судопроизводства.}

Тезис о суде как о ключевом субъекте оценки и проверки доказательств в состязательном процессе не нов. Об этом говорилось уже не мало. Так, еще в 2000 году А.В. Смирнов отмечал, что сведения, собранные сторонами на стадии предварительного расследования, могут приобрести статус судебных, лишь при условии проверки их в ходе состязательной процедуры перед лицом независимого судьи . Согласно воззрениям А.И. Макаркина, в состязательном процессе «доказательственная информация», полученная сторонами до суда, приобретает статус доказательства лишь в ходе исследования ее судом в условиях состязательности . По утверждению А.А. Алимирзаева, уголовнопроцессуальное доказывание может быть только судебным, когда представление и исследование доказательств в пользу или против предъявленного уголовного иска происходит в судебном заседании с соблюдением основ состязательного судопроизводства . Мы видим, что взгляды сторонников состязательности на процесс формирования судебного доказательства в общем-то схожи. Как подытоживает В.В. Терехин, собирание сторонами «фактического материала» в ходе односторонней (обвинительной или защитной) досудебной деятельности создает только предпосылку для формирования доказательств, формирование из «фактического материала» судебных доказательств, то есть доказательственных фактов, происходит с использованием стандарта допустимости, который представляет собой когнитивную структуру во время «справедливого» судебного разбирательства (судебного следствия)^{[183] [184] [185] [186].}

В этом смысле мы полагаем, что концепция о том, что уголовнопроцессуальное доказывание осуществляется только в форме предварительного расследования, должна быть отвергнута. Данная позиция доминировала в советский период, да и ныне разделяется многими учеными и практиками. В качестве иллюстрации укажем взгляды профессора Б.Г. Розовского, который настаивает на том, что никогда процедуры судебного рассмотрения доказательств не смогут превзойти эффективность досудебного расследования и раскрытия преступлений . Мы же полагаем, что происходящая на наших глазах научно-техническая революция уже привела к прорыву в овладении таких технологий, которые позволяют получать и хранить информацию практически любым лицом. Получить качественную видео или аудио запись может как следователь, так и его процессуальный противник. Сама жизнь под влиянием технического прогресса ставит вопрос о ликвидации следственной монополии на получение доказательства. Концепция следственного доказывания, доминировавшая в советское время, во главу угла ставила следователя, а судебной доказывание служило лишь придатком к следственному доказыванию. Не отрицая за досудебным доказыванием его инструментальной ценности, мы закрепляем за доказыванием в суде такую его характеристику как справедливость.

Состязательный процесс есть процесс справедливый, или, по крайней мере, более справедливый, чем следственный. Нельзя не согласиться с высказыванием В.В. Терехина о том, что именно через стандарты состязательного судопроизводства можно вывести справедливый стандарт допустимости доказательства как средства установления процессуальной - когерентной истины, в которой прагматичность и нравственность находят свое оптимальное сочетание . Справедливость, идея которой выражается в разрешении правового спора в независимом и беспристрастном суде с участием равноправных и состязающихся сторон. Именно в контексте категории справедливость следует понимать позицию Европейского Суда по правам человека о том, что принцип равноправия и состязательности сторон требует ^{[187] [188] «справедливого баланса между сторонами», каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить свою позицию по делу в условиях, которые не ставят его в существенно менее выгодное положение по}

189

сравнению со своим оппонентом .

Отсюда следует, что, вслед за другими авторами, повторить, что уголовнопроцессуальное доказывание преимущественно должно происходить в суде. Зафиксированная на электронном носителе информация должна предоставляться сторонами в суд, после чего в условиях состязательного процесса, с участием двух равноправных сторон должен решаться вопрос о допустимости и достоверности представленных сведений. Необходимо предусмотреть конкретный механизм собирания сторонами электронной информации и правила ее проверки в суде. Этот важнейший вопрос подробно будет рассмотрен нами в следующей главе нашего исследования.

Проблему верификации электронной информации мы уже рассматривали, поэтому перейдем к другой центральной для нашего исследования категории, от которой, как мы считаем, и должен отталкиваться законодатель и правоприменитель в состязательном доказывании: определении доказательства в свете понятия информации, представленной в электронном виде.

Однако, прежде всего мы обратим внимание на позицию П.С. Пастухова, который пришел к выводу об отсутствии необходимости в нормативном закреплении особого - компьютерного (электронного и т.п.) доказательства. Информационная сущность доказательства остается прежней, несмотря на физические свойства электронной информации. Что же касается правовой формы доказывания и доказательств, то она должна быть настолько гибкой, насколько это возможно для беспрепятственного использования электронной информацией и любых современных информационных технологий^{[189] [190].}

Будучи солидарны с ним в том, что необходимость в нормативном закреплении компьютерного доказательства отсутствует, мы, тем не менее, убеждены в необходимости предложить введение особой документарной формы оформления электронного доказательства - электронного документа. Базисной основой такого понятия может служить дефиниция, закрепленная в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (п. 11.1 ст. 2). Считаем данное определение вполне операциональным для использования в нашем исследовании.

Традиционно в уголовно-процессуальной доктрине под документом, как правило, понимался акт, составленный уполномоченным должностным лицом при условии соблюдения уголовно-процессуальной формы. При этом одни авторы (А.М. Ларин, М.Л. Чельцов, СП. Фортинский и др.) связывали документ с наличием письменной формы, в то время как другие (Л.Д. Кокорев, В.Д. Арсеньев, А.И. Винберг и др.) не считали письменность его неотъемлемым атрибутом.

Так, согласно А.М. Ларину, к документам, как письменным доказательствам, относятся акты, составленные главным образом должностными лицами правоохранительных органов в связи с производством по уголовному делу специально для удостоверения или изложения определенных фактов^{[191] [192]. Аналогичная точка зрения высказывалась и другими процессуалистами . Общим для них является признание документа специально изготовленным предметом для сохранения и передачи информации[193].}

В принципе, теоретические представления о документе в уголовнопроцессуальной науке, включая и те, что имеют солидный возраст, не противоречат определению электронного документа, которое приведено в законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Хотя требование о соблюдении уголовно-процессуальной формы носит на себе отпечаток следственной идеологии, мы не видим никаких препятствий к введению в доказательственное право электронного документа, но в его состязательной трактовке. В этой связи для нас представляет интерес вывод, к которому пришли некоторые исследователи, а именно, что современные информационные технологии по существу стерли грань между машинным носителем информации и «не машинным», т.е. электронным документом^[194]. Так, скажем, А.В. Рыбин под электронным документом как «источником уголовно-процессуального доказательства» понимает сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по расследуемому уголовному делу, которые записаны на перфокарту, перфоленту, карту флэш-памяти, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель или иной подобный носитель^[195]. По его мнению, документы, изготовленные с помощью электронно-вычислительной техники и представлявшиеся в суд, в качестве доказательств должны соответствовать следующим требованиям: 1) они должны быть изложены на языке судопроизводства; 2) содержащиеся в них сведения должны быть упорядочены удобным для восприятия образом (если это таблицы, столбцы и т.п.). 3) эти сведения должны быть преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле^[196].

С позиции состязательного процесса требование о соблюдении процессуальной формы излишни. Мы видим следующие правила оценки электронного документа: 1) отсутствие существенного нарушения прав и свобод; 2) верифи- цирумость (проверяемость) источника информации и его носителя; 3) относимость.

Как известно, в отечественном законодательстве юридическая сила электронного документа связывается с тем, что такой документ подписан электронной подписью. Правовые основы электронной подписи регулируются Федеральным законом от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» . Под электронной подписью законодатель понимает информацию в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 ФЗ «Об электронной подписи»). В техническом смысле электронную подпись это уникальная последовательность символов, инструмент, основным назначением которого является придание электронному документу юридической силы. При этом, текст, подписанный с помощью электронной подписи, признается равнозначным документу на бумажных носителях (ст. 6 ФЗ «Об электронной подписи»).

При этом, хотя в качестве сфер действия электронной подписи обозначается в первую очередь гражданско-правовая сфера деятельности, законодатель, тем не менее, оставляет вопрос о границах применения подписи открытым (ст. 1 ФЗ «Об электронной подписи»).

Однако, что касается уголовного процесса, то мы полагаем, что электронная подпись должна рассматриваться лишь как одно из средств подтверждения достоверности электронного документа, но не более того. В противном случае мы рискуем совершенно необоснованно сузить сферу применения электронного доказывания. Наше отрицательное отношение к электронной подписи как к обязательному реквизиту электронного документа обуславливается следующими аргументами. Во-первых, недоступность электронная подпись многим участни- ^[197] кам уголовного процесса, во вторых, ее неспособность служить неотъемлемым свойством личности. Иначе говоря, электронная подпись не может рассматриваться в качестве свойства, характеризующего ее владельца как конкретную биологическую личность, что очень важно в контексте определения ее подлинности. Учитывая технические особенности электронной подписи, ее признание как подлинной означает только то, что лицо, ее поставившее, знало закрытый ключ и ничего более.

Мы вновь должны указать на «отставание» уголовного процесса от его процессуальных собратьев в виде гражданского и арбитражного судопроизводств. И хотя, в определенной мере это отставание практически неизбежное, так как именно в экономической сфере электронные технологии получили наибольшее распространение, мы абсолютно убеждены, в том, что так дальше продолжаться не может. Тем более, что мы должны учитывать опыт, наработанный в гражданском и арбитражном процессах. Так, ГПК РФ однозначно принимает электронный документ как письменное доказательство, при этом уточняя возможные способы его получения. Согласно ч. 1 ст. 71 ГПК РФ под письменными доказательствами в гражданском процессе понимаются «документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом».

В качестве письменного доказательства электронный документ признается и в арбитражном судопроизводстве. В соответствии с ч. 1 ст. 75 АПК РФ, письменные доказательства это «содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа». Мы настаиваем на том, что данный опыт не может быть просто проигнорирован, тем более, что именно уголовный процесс, по нашему мнению, обладает более совершенным инструментарием подтверждения достоверности доказательственной информации.

Таким образом, отталкиваясь от состязательного понимания уголовнопроцессуального доказывания, где критериями допустимости доказательства служат проверяемость и аутентичность предоставленной в суд информации, а также отсутствие установленных существенных нарушений прав и свобод при ее собирании, мы предлагаем под электронным документом понимать любые сведения, предоставленный в суд сторонами обвинения и защиты в электронноцифровой форме. При этом мы намеренно отвергаем наличие обязательного указания на процессуальный порядок его собирания, так как оно не валидно в состязательном процессе.

Выше изложенные рассуждения, касавшиеся общих категорий доказательственного права, подвели нас к решению доктринального вопроса относительно доказательственного значения информации, представленной в электронном виде, которая может быть получена, как следственным, так и иным способом. Наиболее актуальна при этом та часть этого вопроса, которая касается доказательственного значения информации, полученной в ходе оперативно-разыскной деятельности.

Относительно доказательственного значения результатов ОРМ есть официальная позиция, согласно которой ОРМ не могут подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом . И большинство ученых разделяют ее^{[198] [199]. Но часть научного сообщества, анализируя трансформацию правового режима стадии возбуждения уголовного дела, делает вывод об уравнивании доказательственного значения результатов оперативноразыскных мероприятий (равно как и «иных проверочных действий»[200] [201], предусмотренных частью 1 статьи 144 УПК РФ) со следственными действиями, как способами получения доказательственной информации .}

Представители более умеренных взглядов считают, что использование технических средств придает большую объективность результатам ОРМ и соответственно возрастает их доказательственное значение; и факт применения технических средств (прослушанных телефонных переговоров и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи и пр.), играют важную удостоверительную роль в уголовно-процессуальном доказывании. Электронные носители информации с видеозаписями хода ОРМ являются важным источником доказательственной информации^[202]. С помощью соответствующих технических средств могут быть зафиксированы преступные действия обвиняемого и тем самым он будет изобличен. Сведения, полученные в ходе таких оперативнорозыскных мероприятий, как наблюдение, обследование помещений, зданий и других ОРМ, предусмотренных ФЗ «Об ОРД»), могут иметь важное доказательственное значение для принятия решения о возбуждении уголовного дела и в

последующем могут быть использованы в доказывании по уголовному делу в

203

виде вещественных доказательств и иных документов .

Недавно принятый «Пакет антитеррористического законодательства Яровой» расширяет полномочия правоохранительных органов на получение доказательственной информации^{[203] [204]. ФЗ от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ[205] продолжил тенденцию на расширение использования в оперативно-разыскной деятельности телекоммуникационных и информационных технологий, дополнив часть первую статьи 6 ФЗ «Об ОРД»[206] пунктом 15 следующего содержания: «15. Получение компьютерной информации.»; а также дополнив часть четвертую указанной статьи после слов «со снятием информации с технических каналов связи,» словами «с получением компьютерной информации,».}

Кроме того, указанным федеральным законом в статье восьмой ФЗ «Об ОРД» в первом абзаце части второй после слов «оперативно-розыскных мероприятий» появилась дополнительная формулировка «(включая получение компьютерной информации)». Очевидно, данное ОРМ включает в себя любые действия, связанные с изъятием или копированием «компьютерной информации». Обращает на себя внимание и то, что результаты ОРМ, перечисленных в части четвертой статьи 6 ФЗ «Об ОРД» также представляют собой «компьютерную информацию».

В системной связи с новой редакцией части десятой статьи восьмой, где прежняя формулировка «8-11» заменена формулировкой «8-11, 15», можно толковать смысл новой редакции статей 6, 8 ФЗ «Об ОРД» следующим образом.

Новое оперативно-розыскное мероприятие: «получение компьютерной информации» выделяется законодателем в группу таких ОРМ, как (1) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, (2) прослушивание телефонных переговоров; (3) снятие информации с технических каналов связи. Все они проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, предусмотренном частью четвертой статьи 6 ФЗ «Об ОРД».

Если получение компьютерной информации происходит с ограничением конституционных права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, то оно допускается на основании судебного решения и при наличии информации об обстоятельствах, перечисленных в пунктах 1 -3 части второй статьи 8 ФЗ «Об ОРД».

Таким образом, получается, что законодатель, вводя новое ОРМ, допускает возможность получения компьютерной информации с использованием любых технических средств, информационных технологий о признаках подготавли- ^[207] ваемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такого рода противоправные деяния.

Согласимся с тем, что «результат» ОРД есть информационный продукт, имеющий материальное воплощение в оперативно-служебных документах или на различных физических носителях (включая электронные носители информации), которые вводятся в уголовно-процессуальное доказывание решениями органов, уполномоченных на ведение уголовного процесса^{[208] [209]. Заметим, что «компьютерная информация» может быть предметом ОРМ или в виде «электронных носителей информации», которые изымаются в ходе, например, обследования, предусмотренного пунктом восьмым части первой статьи 6 ФЗ «Об ОРД», или в виде непосредственно информации, находящейся в телекоммуникационных или информационных каналах связи (технических каналах связи - пункт 11 части 1 стать 6 ФЗ «Об ОРД», сети Интернет. В виде «компьютерной информации» могут выступать и результаты большинства ОРМ, в том числе проводимых по судебному решению: они представляются на «электронных носителях информации».}

Уже сравнительно давно отмечено, что «технической» особенностью использования в доказывании результатов таких ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи и некоторых других, является то, что информация, как правило, существует в электронном виде . Как отмечают исследователи данной проблематики, информация о результатах ОРД во многих случаях представляется в электронном виде. В

большинстве, в виде электронных носителей информации вводятся в уголовный

211 212

процесс в качестве вещественных доказательств или «иных документов»

(по смыслу части второй статьи 74 УПК РФ, то есть «источнике доказательства», содержащем информацию, представленную в электронно-цифровой форме . Ход и результаты многих ОРМ фиксируются на видео- или аудиозаписи в

виде цифровой информации и на электронно-цифровом носителе (диске) пред-

214

ставляются органу предварительного следствия и суду .

В соответствии с установленным порядком представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд^{[210] [211] [212] [213] [214] [215], записанные на электронно-цифровой носитель аудио- или видео-файлы представляются следователю в числе документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ с обеспечением их сохранности и исключения повреждения, модификации информации.}

В рамках оперативно-разыскной деятельности может быть получена «компьютерная информация» доказательственного значения, которая в соответствии со статьей 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» подлежит использованию для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений.

Подведем итоги. В доктрине отечественного доказательственного права должен возобладать материальный подход к определению допустимости доказательственной информации, представленной в электронном виде. По нашему мнению, не соблюдение требований к следственному порядку оформления информации является гарантией допустимости, но соблюдение стандартов справедливого судебного разбирательства и пригодность информации для правильного ответа на основные и производные вопросы уголовного дела.

Приоритет допустимости над достоверностью, как это закреплено в следственной модели уголовного судопроизводства, должен быть пересмотрен в пользу достоверности. Основными критериями достоверности электронной информации должны служить возможность ее верификации в судебном заседании и отсутствие установленных существенных нарушений прав и свобод человека и гражданина.

Доказательства могут быть получены субъектами доказывания из любых источников, любыми способами (кроме, прямо запрещенных законом), важно только чтобы в суде можно было подтвердить достоверность и относимость к делу информации. Акцент в определении пригодности информации, представленной в электронном виде, для использования в доказывании надо перенести с выполнения формальных (следственных) требований к законности к техническим гарантиям верификации аутентичности этой информации.

Нормативное понимание электронного документа в информационном и гражданском законодательстве, с учетом специфики уголовного процесса, должно учитываться и более того - стать фундаментом для формирования нормативной модели использования электронной информации в уголовнопроцессуальном доказывании.

Окончательный вывод по данной проблеме заключается в следующем: 1) информация, представленная в электронном виде, получает статус доказательства только после того, как она будет оценена таковой судом по результатам непосредственного исследования с участием сторон; 2) эта информация может быть собрана сторонами во время досудебного производства всеми незапрещенными законом способами; 3) во всех случаях, когда при получении информации, представленной в электронном виде, предполагается существенное ограничение прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией России, общепризнанными принципами и нормами международного права, или по своему содержанию эта информация представляет собой сведения ограниченного доступа и подлежит защите в соответствии с российским законодательством, то необходимо судебное разрешение, на ее получение и использование в доказывании.

Мы исходим из того, что современные методы, применяемые при проведении судебной компьютерно-технических экспертиз, позволяют установить аутентичность информации, представленной в электронном виде. Эта закономерность действует не абсолютно, а в той мере, в какой эксперт и используемые им приемы и технологии эффективнее средств фальсификатора.

Если технические возможности позволяют подтвердить аутентичность информации, представленной в электронном виде, значит, ей можно придать юридическую силу доказательственного факта. При этом стандарт допустимости должен быть судебным и никаким иным.

Нет необходимости в выделении особого - «цифрового» («электронного») доказательства в системе уголовно-процессуальных доказательств. Информация, представленная в электронном виде, может представляться суду или в виде вещественного доказательства («электронного носителя информации»), или в виде «электронного документа», или непосредственно восприниматься участниками процесса по телекоммуникационным каналам связи в сети Интернет.

Утверждения о том, что уголовно-процессуальное законодательство уже содержит условия для внедрения электронной формы уголовного дела не соответствует действительности. Состязательная технология доказывания предполагает преимущественно судебное доказывание, что означает, что электронная информация должна будет в конечном итоге предоставляться сторонами непосредственно в суд.

173

174