§ 3. Перспективи впровадження медіації в Україні

Суб'єкти господарювання більшості країн світу вже тривалий активно застосовують процедуру медіації. Перш за все, це обумовлено простотою, швидкістю, економічною обґрунтованістю, меншим формалізмом (у порівнянні із судовим способом вирішення спорів) та результативністю вирішення спорів у різних сферах суспільних відносин.

Медіація вже отримала значний розвиток у країнах США, Європи, Австралії та активно розвивається на теренах країн пострадянського простору. Зокрема, законодавство що врегульовує процес застосування альтернативних способів вирішення спорів за участі третьої незалежної сторони - посередника (процедуру медіації) вже прийнято у Республіці Білорусь, Російській Федерації, Республіці Казахстан, Республіці Молдові тощо. На жаль, при аналізі запропонованих до прийняття ВРУ законопроектів неможливо не звернути увагу на дослівне відтворення норм законодавства зазначених країн.

У науковій юридичній літературі можна знайти різні підходи до вирішення проблеми законодавчого регулювання процедури медіації. Так, можна виділити такі основні точки зору:

1) законодавче регулювання медіації необхідно вирішити шляхом прийняття окремого закону. Очевидно, що ця позиція є найбільш прийнятною і робота в цьому напрямку триває;

2) включити норми, що регулюватимуть процедуру медіації до національного процесуального законодавства. Цю ідею впроваджувала в життя загальнодержавна програма «Прозорість та ефективність судової системи України». За такого підходу, медіація виступатиме як допоміжний спосіб врегулювання спорів;

3) залишити медіацію без урегулювання на законодавчому рівні.

Першою спробою реалізувати ідею медіації і втілити її у життя в Україні було внесення до ВРУ проекту Закону «Про медіацію» у 2010 році. Основна мета даного законопроекту - запровадження культури досудового вирішення спорів без звернення до формальної системи судочинства шляхом ведення між сторонами узгоджувальних переговорів за участю нейтральної особи, яка допомагає у пошуку взаємоприйнятного рішення ^{[96] [97]. Проте, комітет ВРУ з питань правосуддя після розгляду цього документа 6.04.2010 р. вказав на те, що проект потребує суттєвого доопрацювання з огляду на те, що в ньому не зазначено низку 97 процесуальних питань.}

Існує позиція, що доки в Україні не запроваджено спеціального законодавства, то правові засади здійснення медіації слід визначати через норми наявного процесуального законодавства. Зокрема, йдеться про дію ст. 175 ЦПКУ та ст. 78 ГПКУ, які безпосередньо присвячені регулюванню правових засад укладання мирової угоди.

Однією з головних проблем становлення медіації в Україні є відсутність чіткого розуміння та єдиної точки зору щодо того, яким чином медіація має бути «вбудована» в українську правову систему. Доволі поширеною є думка, що медіацію слід розглядати як частину судочинства, і проводитись вона має суддею, який отримав на це доручення. Прихильники цієї моделі розвитку вважають, що судова медіація має на меті покращити функціонування правової системи та запропонувати альтернативний спосіб вирішення спору, що дозволяє уникнути таких чинників, як тривалість та дорожнеча судового процесу, його можлива заангажованість,

перенавантаженість судів тощо.

З іншого ж боку - достатньо багато фахівців категорично заперечують доцільність поглинання існуючою системою правосуддя медіаційних процедур. Вони наполягають на тому, що надання послуг з медіації є абсолютно нормальною комерційною діяльністю. Комерційна, або, як її ще називають, ринкова медіація - це процес, у якому примирення осіб здійснює спеціально підготовлений експерт, діяльність якого оплачують сторони.

Судова форма медіації розглядається як форма розв'язання спору до винесення судового рішення. В той же час, на думку Н.Л. Бондаренко- Зелінської, намагання перетворити медіацію на елемент судового розгляду навряд чи буде успішним, адже підпорядкування її вимогам процесуальної форми знищить весь позитивний потенціал цього способу альтернативного вирішення спорів ^[98].

Не слід забувати, що згідно зі ст. 55 Конституції України кожен громадянин має право звернутися до суду за захистом прав і свобод, якщо ці права чи свободи порушені або порушуються. Однак, зважаючи на деякі недоліки вітчизняної судової системи, доцільніше інколи не звертатись до суду, а захищати порушені права та законні інтереси суб'єктів господарювання іншими, альтернативними способами.

Фактично в Україні медіація застосовується вже тривалий час, але розробка нормативно-правового регулювання ще й досі триває. Неодноразово у ВРУ реєструвались законопроекти «Про медіацію», проте наразі жоден із запропонованих проектів так і не був прийнятий. На сьогодні на розгляді знаходяться два Проект Закону України «Про медіацію» № 3665 від 17.12.2015 р. (далі - Законопроект №3665)^[99] [28] та Проект Закону України «Про медіацію» № 3665-1 від 29.12.2015 р.^[100] (далі - Законопроект №3665-1)[29].

Зазначені законопроекти мають на меті встановити правові засади впровадження інституту медіації у національну правову систему, закріпити основні принципи врегулювання конфлікту сторонами за участю посередника (медіатора), поширити практику мирного вирішення спорів позасудовими методами та забезпечити збалансовані взаємовідносини між інститутом медіації та судовою системою.

Законопроекти №3665 та №3665-1 у багатьох питаннях є досить подібними, а саме практично ідентичним є підхід до проведення самої процедури медіації, визначення її принципів, статусу сторін процедури, медіаційної угоди, поділу на судову та позасудову медіацію тощо.

Як показує практика здійснення процедури медіації у господарських та інших спорах (конфліктах), відповідні послуги посередництва у вирішенні спорів надають як професійні юристи, так і різноманітні психологи, бізнес-консультанти, економісти та будь-які інші особи, які пройшли відповідну підготовку та мають сертифікат медіатора. Проте навіть у випадку прийняття спеціального закону найближчим часом все одно можуть виникати певні перешкоди доступу до професії. Такою проблемою є відсутність єдиних стандартів підготовки та встановленої процедури ліцензування і сертифікації центрів підготовки професійних медіаторів за фактичної наявності таких навчальних закладів. В Україні є досвід організації навчання і професійної підготовки медіаторів: розроблено декілька варіантів як самостійних програм для навчання медіаторів, так і включених до курсу навчання у межах загальної підготовки спеціалістів гуманітарного профілю (Національний університет «Києво- Могилянська академія» (Український центр медіації, започаткований при Києво-Могилянській Бізнес Школі), Національний університет «Львівська політехніка», Національний університет «Юридична академія імені Ярослава Мудрого» та ін.), але ще відсутня загальна система підготовки, не співвіднесені професійні критерії, обмежена кількість вітчизняної фахової літератури ^{1 1}.

¹⁰¹ Демидович О.М. Професійна підготовка фахівців з медіації в університетах Іспанії : дис.... канд.наук : 13.00.04 / Демидович Оксана Миколаївна. - К., 2011. - С. 6.

напрямком діяльності також для Українського центру порозуміння, Одеської групи медіації, Школи медіації при Академії адвокатури України тощо.

Не зважаючи на відсутність єдиних, законодавчо закріплених стандартів підготовки медіаторів, існує узагальнене розуміння, якою сукупністю навичок професійний медіатор повинен володіти. Посередник повинен уміти: 1) оцінювати конфлікт, розбиваючи його на окремі проблеми і виявляючи реальні інтереси сторін; 2) бути неупередженим організатором, задаючи тон переговорів і допомагаючи сторонам досягати процедурних і змістовних угод;

3) бути активним слухачем, відокремлюючи змістовні моменти конфлікту від емоцій сторін і даючи сторонам конструктивний зворотний зв'язок; 4) бути випробувачем реалістичності і здійсненності висловлюваних сторонам ідей з вирішення спору, допомагаючи їм вибудувати розумні і реалістичні пропозиції, щоб прийняті сторонами кінцеві угоди були надійними і довгостроковими; 5) бути генератором альтернативних пропозицій для вирішення спору, допомагаючи сторонам вийти за стереотипи звичних і часто обмежених поглядів на їхню проблему; 6) бути розширювачем ресурсів сторін, направляючи їх до тих, хто може дати їм необхідну фактичну та іншу інформацію, надати юридичну або економічну консультацію; 7) бути вчителем у досягненні співпраці на переговорах, навчаючи зі сторони думати, діяти та вести переговори на принципах співпраці і допомагаючи їм шукати рішення, які б відповідали як їхнім власним інтересам, так і інтересам іншої сторони; 8) уміти сприяти сторонам у доведенні угод до завершеності, піклуючись про те, щоб у кожної сторони збереглося повне розуміння і відповідальність щодо укладеної 102 угоди.

Основним органом, на якого покладаються функції щодо координації діяльності з підготовки та належного здійснення посередництва у вирішенні конфліктів професійними медіаторами, відповідно до законопроектів має стати об’єднання медіаторів.

¹⁰² Дементьєв О.М. Альтернативне вирішення спорів: короткий аналітичний нарис / О.М. Дементьєв, Е.В. Тихонова. - Тамбов, 2010. - С. 62-7θ.

медіацію повинен закріпити досить жорсткі вимоги до об'єднань медіаторів, зокрема, щодо створення дієвих механізмів оскарження дій або бездіяльності медіаторів в конкретних справах; відповідальності медіаторів; необхідності створення та дотримання кодексів етики та кодексів процедур медіаторами, оприлюднення інформації для широкого доступу громадян тощо.

Відповідно до ст.1 Законопроекту № 3665, об'єднаннями медіаторів є місцеві, всеукраїнські і міжнародні об'єднання, створені згідно з законодавством України медіаторами; організаціями, що забезпечують проведення медіації; організаціями, що проводять професійне навчання медіаторів. Крім того, об'єднання медіаторів передбачається наділити правом акредитувати фізичних та юридичних осіб, що здійснюватимуть підготовку професійних медіаторів. На об'єднання медіаторів покладаються повноваження з ведення спеціальних реєстрів медіаторів, які, у свою чергу, у своїй сукупності складатимуть загальний реєстр медіаторів України. Також планується наділити об'єднання медіаторів повноваженнями дисциплінарних органів, що не тільки розроблять спеціальні правила етики медіаторів та правила проведення медіаційних процедур, а й прийматимуть скарги на незаконні дії чи бездіяльність медіаторів та здійснюватимуть накладення стягнень у вигляді вилучення з реєстру медіаторів. Виходячи з аналізу норм проектів закону, спірним питанням залишається обов'язковість участі медіаторів в таких об'єднаннях.

Дискусійним серед законотворців, практикуючих юристів та інших зацікавлених осіб є питання щодо нормативного закріплення обов'язковості процедури медіації в окремих категоріях спорів. Єдність думок полягає у тому, що обов'язковість такої процедури може встановлюватися лише законом. Проте й такі новели можуть виявитися не надто ефективними. Як показує вітчизняний досвід, досудове врегулювання спору в господарських правовідносинах (претензійна стадія) себе не виправдало, і з часом від нього довелося відмовитися як від обов'язкової процедури, що передувала судовому розгляду. Існує ризик, що така ж доля може спіткати й медіацію.

Прибічники медіації як альтернативного методу врегулювання господарських спорів зауважують, що впровадження медіації значно розвантажить судову систему, враховуючи низку переваг, про які йшлося вище, а також невтішну статистику виконання судових рішень. Такий аргумент ставиться під сумнів, що пов'язано безпосередньо з процедурою виконання договору, укладеного за

результатами медіації. Він є обов’язковим для виконання сторонами у визначені ним строки та спосіб. Проте у разі невиконання стороною узятих на себе зобов'язань за таким договором інша сторона має право звернутися до суду у встановленому законом порядку для захисту порушених прав і законних інтересів. Існує точка зору, що масове вирішення конфліктів за допомогою посередника може, навпаки, стати черговим засобом зловживання своїми правами недобросовісними сторонами та ще більше завантажити суди справами про виконання, визнання недійсними медіативних угод тощо. У значній мірі розвиток такої ситуації залежить від рівня суспільної свідомості та правової культури. Таким чином, висока мета розвантаження судової системи може обернутися додатковим навантаженням на неї.

Щодо формату законодавчого закріплення також існують суперечки. Одні вважають, що необхідно прийняти базовий закон, який би містив основні, фундаментальні положення, що дозволили б медіаторам працювати централізовано, а їхня діяльність не піддавалася би сумніву. У той час, як інші, зокрема, Міністерство юстиції України наполягає на жорсткій регламентації діяльності медіаторів та встановленні відповідальності за неналежне виконання обов’язків.

Таким чином, на сьогодні чітко окреслилося дві основних концепції щодо шляхів впровадження медіації в національну правову систему.

Перша - це концепція судової медіації, відповідно до якої остання повинна стати складовим елементом процесуальної процедури. Цю ідею впроваджувала в життя програма «Прозорість та ефективність судової системи України». Представники другої концепції стверджують, що медіація повинна бути автономним способом вирішення правових спорів, і, за прикладом третейського судочинства, функціонувати паралельно з судовим процесом. А в ідеалі - передувати йому. Такий задум покладено в основу діяльності медіаторних груп, які вже функціонують на території України ^[103].

Сьогодні складно визначитися, яка з відомих у світі форм медіації, а саме судова чи комерційна, найкраще увійде в правову систему нашої держави. Зрозуміло, що з огляду на євроінтеграційні прагнення України ми маємо уважно вивчати європейський досвід розвитку альтернативних технологій вирішення спорів (Alternative dispute resolutions - ADR).

Після проведення моніторингових досліджень, вивчення та аналізу надбань деяких провідних країн світу в царині медіації, Рада Європи запропонувала Україні здійснити певні кроки з реформування своєї нормативно-правової бази^{[104] [105] [106] [107]. Зокрема, йдеться про рекомендації та керівні принципи, які було викладено в наступних документах:}

1) Рекомендації щодо медіації в сімейних справах Rec (98) ¹⁰5;

2) Рекомендації щодо медіації в кримінальних справах Rec (99)19 106;

3) Рекомендації щодо медіації в цивільних справах Rec (2002)10 ¹⁰7;

4) Рекомендації щодо альтернативного судового розгляду спорів між адміністративними органами і сторонами - приватними особами (адміністративні справи) Rec (2001)9 ^[108].

Отже, враховуючи піввіковий світовий досвід та реалії національного законодавства й правозастосування, за допомогою медіації вже сьогодні можна вирішувати такі господарські спори, як: спори, що виникають між суб’єктами господарювання при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів; корпоративні спори; земельні спори, що виникають із земельних відносин, в яких беруть участь суб’єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів тощо. Важливе значення при зверненні до медіації має саме можливість досягнення сторонами конфлікту взаємної згоди. При цьому питання можливості вирішення за допомогою медіації публічно-правових спорів, що виникають із господарських правовідносин, є дискусійним в правовій науці. Одні вчені вважають, що на сьогодні вже не виникає сумнівів, чи може бути медіація ефективним способом вирішення публічно-правових спорів у сфері управління (зокрема, господарською діяльністю), адже у сучасному світі вона стала вкрай необхідною, оскільки, зважаючи на складність проблем у суспільній сфері, які потребують вирішення, збору інформації, пошук варіантів та альтернатив не може бути здійснений шляхом авторитарного прийняття рішень. Медіація є своєрідним барометром дотримання органом влади демократичних принципів в управлінні ^{[109] [110]. Інші ж переконані, що застосування медіації до публічно-правових спорів, в тому числі, пов’язаних з оскарженням дій органів державної влади, не є можливим, адже в таких випадках важливим є не пошук компромісів, а встановлення 110 законності в діях органів державної влади.}

Переваги медіації (конфіденційність, відносна швидкість вирішення спору, економність, узгодження інтересів кожної зі сторін тощо), порівняно із захистом прав суб’єктів господарювання в судовому порядку, має сприяти, з одного боку, розширенню практики її застосування, з іншого - зменшенню навантаження на судові органи. Водночас, важливо пам’ятати, що медіація не є якоюсь панацеєю, - вона може стати допоміжним засобом, дієвим альтернативним способом вирішення господарського спору лише тоді, коли сторони будуть готові й спроможні взяти участь у медіації. Застосування медіації є найбільш доцільним при вирішенні спорів, що виникають в межах довгострокових господарських договорів (контрактів), коли виникають питання технічного характеру, невизначеність щодо тлумачення положень договору, а предмет спору є лише видимою причиною конфлікту. В кожному разі головним для сторін повинно бути бажання вирішити спір шляхом переговорів. Законодавець наразі не планує запровадження медіації як примирної процедури в її класичному вигляді (як альтернативи державному судовому розгляду), а розглядає лише можливість додаткового способу вирішення спорів, що передані на вирішенні суду (в т.ч. господарського). Пояснюється це тим, що в Україні поки що не вистачає кваліфікованих медіаторів, а тому як єдино прийнятна форма медіації розглядається та запроваджується лише, так звана, «судова медіація», коли процедура медіації проводиться в рамках розпочатого в суді провадження по справі суддею чи науковим співробітником цього ж суду, які мають відповідну підготовку медіатора. Така форма медіації розглядається як форма розв’язання спору до винесення судового рішення. В той же час, на думку Н. Л. Бондаренко-Зелінської, намагання перетворити медіацію на елемент судового розгляду навряд чи буде успішним, адже підпорядкування її вимогам процесуальної форми знищить весь позитивний потенціал цього способу альтернативного вирішення спорів ^[111]. Це не означає, що медіація не може слугувати способом примирення сторін і застосовуватись паралельно із судовим провадженням. Цінними є й медіативні технології, використання яких дозволило б професійним суддям допомагати сторонам правового спору знаходити вихід із конфліктної ситуації.

До чинників же, які перешкоджають поширенню медіації як способу вирішення господарських спорів на теренах України, вчені загалом відносять ^[112]: (а) необізнаність суб’єктів господарювання, що сторонами спору, про існування можливості вирішення спору без участі суду; (б) відсутність у сторін упевненості в дієвості процедури медіації, її ефективності; (в) відсутність законодавче регулювання як приватноправових і приватно-процесуальних питань медіації (посередництва), так і публічно-правової оцінки факту застосування примирних процедур і публічно-правових наслідків угод, досягнутих як результат примирення. При цьому, хоча Україна й перебуває на етапі формування вітчизняної моделі відновного

правосуддя, ідея запровадження інституту примирення (медіації) у вітчизняній системі права підтримується широким колом спеціалістів. Це повною мірою відповідає прагненню України до гармонізації національного законодавства із законодавством ЄС, на теренах якого медіації приділено значну увагу.

Саме тому Спільною програмою ЄС та Ради Європи «Прозорість та ефективність судової системи України» проводиться ряд заходів щодо впровадження в системі судочинства України медіації як способу альтернативного вирішення правових спорів. Так, зокрема, з цією метою, у квітні 2009 року експерти Ради Європи визначили 4 пілотних суди: Вінницький окружний адміністративний суд, Донецький апеляційний адміністративний суд, Івано-Франківський міський суд, Білоцерківський міськрайонний суд Київської області, для проведення експерименту при розгляді адміністративних, господарських та цивільних справ у судах України. Починають з’являтися організації, які розвивають медіацію, наприклад, благодійна організація «Український центр порозуміння», яку підтримують Верховний суд, Академія суддів та Міністерство юстиції, ставить за мету діяльності впровадження відновного правосуддя у правову систему. Медіація пропагується як перспективний та оптимальний інструмент вирішення спорів, адже характеризується мінімальними втратами для опонентів у спорі.

Запитання та завдання для самоконтролю: