§ 2. Моделі медіації: підходи до класифікації

Моделі медіації створюють основу (базис) для виявлення різних медіативних підходів та їх співвідношення один з одним. Такі моделі не претендують на універсальне застосування, а скоріше слугують концептуальним орієнтиром як для практикуючих медіаторів, так і для сторін конфлікту, а також усіх осіб зацікавлених у дослідженні та вивченні медіації як багатоаспектного явища.

На думку А. В. Біцай, під терміном «модель медіації» варто розуміти абстрактну теоретичну конструкцію, яка відображає процедурні особливості проведення медіації через характеристику її основних компонентів, а саме підстав звернення до медіації (добровільність чи обов’язковість), ступеня інтеграції у судову систему країни, типу переговорів між сторонами у поєднанні з медіативною технікою медіатора та обсягу компетенції медіатора під час проведення процедури врегулювання конфлікту.

Класифікація моделей медіації виконує низку функцій:

1) пізнавальну функцію, тобто класифікація моделей медіації орієнтована на глибоке вивчення даної процедури як правового явища, а також на здобуття і розширення наукових знань про медіацію;

2) інформаційну функцію, яка полягає у тому, що класифікація моделей медіації містить значний обсяг інформації про медіативну техніку та прийоми, якими користується медіатор, про їх співвідношення та вплив на результат процедури тощо;

3) аналітичну функцію, яка дає змогу зробити, на основі порівняння, висновки про можливість застосування певної моделі медіації у конкретній сфері;

4) евристичну функцію, яка спрямована на пізнання закономірностей виникнення, функціонування, розвитку та використання різних моделей медіації.

Так, класифікацію моделей медіації можливо здійснити на підставі таких критеріїв:

1) залежно від інтеграції у судову систему;

2) залежно від ролі медіатора та предмету спору ^{[82] [83].}

Залежно від інтеграції у судову систему країни виділяють:

• присудову модель медіації;

• позасудову модель медіації.

Присудова медіація (court-related, court-connected, court-annexed mediation, в дослівному перекладі «медіація, пов'язана з судом») є самостійною моделлю медіації, яка інтегрована в судову систему країни. У літературі, залежно від ролі судді у процедурі медіації, можна зустріти декілька підходів до розуміння присудової медіації. Відповідно до першого підходу суддя безпосередньо повинен проводити процедуру посередництва, за умов, передбачених національним процесуальним законодавством.

Прихильники іншого підходу до присудової медіації відносять процедури, проведення яких здійснюється відповідно до рекомендацій судді після прийняття до свого провадження відповідної справи, а також в якості обов'язкового досудового порядку в силу приписів закону. Тобто достатньо, щоб суддя лише ініціював медіацію, а його безпосередня участь не є обов'язковою.

На сьогоднішній день у світовій практиці склалося кілька варіантів реалізації присудової медіації, які, як правило, обумовлені різними цілями впровадження примирних процедур, а зокрема, медіації в національний правовий простір. Так, можна виділити такі підходи:

1) залучення для проведення медіації спеціалізованих організацій aбo приватно-практикуючих медіаторів («приватна медіація в рамках судового процесу»);

2) проведення медіації в суді співробітниками суду, в тому числі суддями (умовно такий вид посередництва можна назвати «медіація інкорпорована в судовий процес»);

3) проведення медіації безпосередньо суддею, який розглядає справу (інтеграція медіативної технології в судовий процес) ^[84].

Позасудова медіація - це порядок розв'язання cuopy між сторонами, який проводиться незалежною, третьою стороною (зовнішнім медіатором), який у досудовому порядку намагається допомогти сторонам дійти згоди^[85].

Процедура позасудової медіації дозволяє сторонам не тільки зберегти значний обсяг власних повноважень при веденні переговорів, але одночасно і високі шанси на сприятливе вирішення конфлікту. Медіаторами під час позасудової медіації виступають особи, які пройшли навчання з основ медіації та отримали відповідний сертифікат про право на зайняття медіацією.

Наприклад, в Австралії в програмах судової медіації примирні процедури проводять приватні посередники, яких сторони самостійно обирають зі спеціально підготовлених списків, сформованих в судах. В Австрії аналогічні списки складає Міністерство юстиції, в Нідерландах - Нідерландський інститут посередництва. Діяльність зовнішніх медіаторів не регламентується на рівні національного законодавства, тому в своїй діяльності зовнішні медіатори керуються загальними рекомендаціями, які затверджені Радою Європи з проведення медіаційної процедури. Сторони наділяють медіатора чітко визначеним обсягом процесуальних повноважень. До обов’язків медіатора належить супроводження сторін на шляху усунення конфлікту, однак не ведення їх по ньому. Він може збирати і відтворювати інформацію, розділяти і узагальнювати її, робити позначки, визначати перспективи, створювати відповідну атмосферу, однак він не повинен впливати на процес за допомогою власних уявлень (про належне).

Сторони в якості експертів повинні самостійно ліквідувати конфлікт в рамках власної позиції. У цьому випадку сторони конфлікту зберігають за собою при медіації високий ступінь автономії. Рішення проблеми постає перед ними не як нав’язана ззовні воля, а як результат власної співпраці. Це призводить до високого рівня впевненості у правильності та справедливості результатів переговорів^[86].

При досягненні певних результатів у медіації, коли сторони за допомогою зовнішнього медіатора дійшли певної згоди в їхньому спорі, укладається відповідна медіаційна угода. Така медіаційна угода за своєю юридичною природою має суто формальний характер і примусової сили не має, на відміну від проведення медіаціі в суді, де суддя-медіатор затверджує мирову угоду між сторонами або закриває провадження у справі у разі відмови сторони від позову або визнання позову ^[87]. Таким чином, правовідносини сторін в межах позасудової медіації закріплюються

в договорі, тоді як в присудовій закріплення відбувається в процесуально-правовій формі.

Свій підхід до класифікації моделей медіації пропонує Д. Б. Єлісєєв. Так, вчений виділяє два критерії для поділу:

А. За критерієм суб'єктності медіатора:

1) юрисдикційна медіація (здійснюється судовою інстанцією або за вимогою такої спеціалізованим адміністративним органом з розгляду скарг та претензій, державним чи приватним нотаріусом, спеціальним державним медіативним органом чи спеціалізованим медіативним підрозділом тощо):

- процесуальна юрисдикційна медіація;

- позапроцесуальна юрисдикційна медіація;

2) позаюрисдикційна медіація (здійснюється приватною медіативною організацією чи приватним медіатором, іншою організацією, яка в межах своєї діяльності надає медіативні послуги (наприклад, торгово-промислові палати), приватним арбітражем, адвокатами тощо):

- процесуальна позаюрисдикційна медіація;

- позапроцесуальна позаюрисдикційна медіація.

Б. За критерієм визначення мети медіації:

1) медіація, спрямована на повне вирішення спору / врегулювання конфлікту, на відмову від судового розгляду конфлікту / спору або припинення вже розпочатого такого розгляду;

2) медіація, спрямована на редукування / часткове купірування конфлікту, демпфірування його детермінантів і/або зниження обсягу претензій, або на перетворення проблеми;

3) медіація, спрямована на аудит спору / конфлікту і оцінку перспектив його вирішення / врегулювання.

Одним з відомих підходів до моделей медіації (посередництва) залежно від ролі медіатора та предмета медіації є «схема Леонарда Рискіна». Відповідно до схеми Леонарда Рискіна в результаті комбінації зазначених параметрів формуються чотири можливі моделі медіаціі:

1) оціночна медіація з вузьким предметом;

2) медіація сприяння з вузьким предметом;

3) оціночна медіація з широким предметом; ^[88]

4) медіація сприяння з широким предметом ⁸.

Подібний підхід до побудови моделей медіації залежно від ролі медіатора запропонувала Н. Александер в концепції «метамоделі медіації» ^{[89] [90].}

1) площину взаємодії;

2) площину «інтервенції».

Перша відноситься до сторін і характеризує обраний спосіб ведення переговорів. В межах площини взаємодії Н. Александер розглядає три основні переговорні техніки: позиційні переговори, інтеграційні переговори і трансформаційні переговори або діалог, спрямований на відновлення відносин між сторонами. У кожному з перерахованих випадків різні мета і бажаний результат переговорів. Так, позиційні переговори спрямовані на взаємоприйнятний розподіл ресурсів, який здійснюється шляхом досягнення компромісу на основі зустрічних поступок.

Інтеграційні переговори мають на меті більш креативні рішення та нестандартні підходи до врегулювання конфлікту. В трансформаційних переговорах первинним є не матеріальний результат, а корінне перетворення взаємин сторін. Як правило, трансформаційний підхід в переговорах використовується для врегулювання соціальних конфліктів, коли необхідно відновити мирне співіснування окремих груп населення. Площина «інтервенції» відноситься до медіатора і означає його роль і повноваження у процедурі. Виділяються два рівні інтервенції медіатора:

1) рівень процедури врегулювання спору;

2) рівень предмету (змісту) спору.

У першому випадку основним обов’язком медіатора є забезпечення процедурних правил, не втручаючись у зміст спору і не пропонуючи варіанти його вирішення. У другому - навпаки, медіатор більшою мірою заглиблюється в економічні, юридичні, технічні й інші підстави coopy, має право висловлювати власну думку про можливі шляхи врегулювання спірної ситуації.

Від рівня інтервенції залежать і вимоги, яким має відповідати медіатор. У разі якщо медіатор працює на рівні процедури, йому необхідно повною мірою володіти медіативною компетентністю для врегулювання CHopy (як правило, в ролі медіатора виступають

особи, які мають спеціальну підготовку та здійснюють медіацію на професійній основі). При «втручанні» на рівні предмету спору в ролі медіатора виступають особи, які володіють спеціальними знаннями у сфері предмету конфлікту.

1) регулятивна медіація;

2) медіація сприяння;

3) трансформативна медіація;

4) експертно-консультативна медіація;

5) медіація «мудрої поради»;

6) традиційна медіація ^{[91] [92].}

Досить простий і практичний підхід до розгляду моделей медіації запропонували Л. Боуль і М. Несік. Вчені виділяють чотири моделі медіаціі:

1) медіація сприяння у врегулюванні спору (класична модель);

2) оціночна медіація;

3) регулятивна медіація;

4) терапевтична медіація.

Залежно від ролі медіатора в процедурі медіації Річард Фолкнер, Корбет Хейзелгрув-Спарін і Дж. Томас виділяють чотири моделі медіації:

1) «модель рятівника», характеризується тим, що медіатор не має спеціальних професійних знань і навичок, а лише допомагає вирішити незначні, переважно побутові конфлікти;

2) модель, за якої медіатор відіграє роль посередника і виступає третьою стороною у спорі. Він створює атмосферу конструктивної співпраці та дбає про коректне ставлення сторін одна до одної, сприяє реалістичній оцінці ситуації сторонами, прийняттю адекватного рішення тощо;

3) модель, за якої медіатор з метою вирішення конфлікту може використовувати будь-які засоби та методи, в тому числі і маніпулювати сторонами;

4) модель, за якої медіатор виступає в ролі організатора вирішення конфлікту ^[93].

На думку І. Г. Ясиновського у залежності від того, хто виступає в ролі медіатора, можна виділити наступні моделі медіації:

1. Судова медіація. У деяких країнах медіація розглядається як частина судочинства, тому вона проводитись суддею, який отримав на це доручення і, який має відповідну підготовку, навички та не відповідає за винесення рішення по справі. Допустивши медіацію, суд здійснює контроль в передбаченій законом формі. Зокрема, суд має право за своєю ініціативою припинити посередництво, якщо виявляться ознаки порушення належного здійснення цієї процедури. Угода, якої досягли сторони в ході медіації, затверджується судом. Залежно від суб'єкта, що виступає в ролі посередника, судова медіація може проводитися суддями і безпосередньо посередниками, медіаторами. Так, у Канаді в Апеляційному суді Квебека медіацію вправі проводити судді. При цьому у сторін зберігається право вибору - звернутися до приватного медіатора, який бере участь в програмі судової медіації, або до судді-медіатора. Гармонічним компонентом системи правосуддя є медіація у Німеччині.

2. Адвокатська медіація. Відповідно у ролі медіатора виступає особа, яка має право на зайняття адвокатською діяльністю. Однак як заперечення, науковці стверджують, що адвокат, який є представником однієї з сторін, уже не може здійснювати процедуру примирення, оскільки тут виникає конфлікт інтересів. Для прикладу, в Італії асоціації адвокатів вправі створювати свої організації з надання послуг медіації. Більше того, організації внесені до реєстру, можуть пропонувати послуги медіації в режимі «он-лайн».

3. Нотаріальна медіація. У ролі посередника виступає нотаріус, який допомагає сторонам досягти згоди, і належно оформити домовленість. Такий різновид медіації є не дуже популярним.

4. Професійна медіація. У більшості країн існують об’єднання медіаторів, діяльність яких регулюється внутрішнім актом. Так, в США діють державні та приватні служби медіації ^[94].

Розроблені моделі медіації не претендують на універсальне застосування, а скоріше слугують концептуальним орієнтиром як для практикуючих медіаторів, так і для сторін конфлікту, а також усіх осіб зацікавлених у дослідженні та вивченні медіації як багатоаспектного явища.