§ 1. Поняття, принципи та переваги медіації як одного з альтернативних способів вирішення господарських спорів

альтернативний спосіб вирішення конфлікту між сторонами за взаємною згодою за допомогою третьої особи ^[64].

У європейських країнах розуміння медіації ґрунтується в основному на положеннях Директиви № 2008/52/ЕС Європейського парламенту та Ради Європи «Про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних та комерційних справах». Так, відповідно до Стандартів проведення медіації Республіки Польща під «медіацією» розуміється добровільний та конфіденційний процес, у якому фахово підготовлена незалежна стороння особа за згодою сторін допомагає їм вирішити конфлікт (стандарт VI)^[65]. Закон Греції 3898/2010 «Про медіацію» визначає медіацію як структурований процес, під час якого дві або більше сторін за допомогою посередника намагаються вирішити спір на добровільній основі з метою досягнення згоди ^{[66] [67]. Закон Республіки Болгарія «Про медіацію» визначає медіацію як добровільну та конфіденційну процедуру позасудового вирішення спору, під час якої третя особа - медіатор допомагає сторонам у досягненні згоди.}

Щодо законодавства інших країн світу, то, наприклад, Закон Мальти «Про медіацію» від 21.12.2004 р. (Маіїа Мейіаїіоп Асї) ^[69]

визначає медіацію як процес, під час якого медіатор налагоджує переговори між сторонами з метою досягнення самостійного рішення стосовно їх спору. Аналогічне визначення міститься і в статті 2 Єдиного Акту про медіацію США 2001 року (The U.S. Uniform Мейіаїіоп Асі) ^[70].

Незважаючи на розмаїття точок зору щодо визначення посередництва, більшість юристів погоджується з тим, що вирішення проблем між сторонами, розв’язання конфлікту при медіації здійснюється на основі переговорів за участю нейтрального посередника.

Важливо, однак, зробити застереження, що неприпустимим є абсолютне ототожнення медіації з процесом переговорів, оскільки останній є самостійним альтернативним способом вирішення господарських спорів в європейській практиці позасудового вирішення економічних конфліктів Так, переговори трактуються як форма вирішення економіко-правового конфлікту шляхом обговорення його суб’єктами господарювання, що є сторонами такого конфлікту з метою досягнення взаємовигідного (компромісного) рішення. Своєрідною формою переговорів можна визнати претензійний порядок досудового врегулювання, який застосовується сьогодні вітчизняними суб’єктами господарювання при вирішення господарських спорів відповідно до ст. 222 ГКУ та Розділу ІІ ГПКУ. Для переговорів є характерним «прямий» діалог сторін господарського спору, в той час, як при медіації він опосередковується обов’язковою участю в переговорному процесі нейтрального посередника.

На думку Д.Б. Єлісєєва, теоретико-правова природа медіації розкривається через певні концепти, які тісно взаємопов’язані між собою, а саме:

- в рамках досудового та/або позасудового чи поза процесуального вирішення конфліктів та спорів медіація виступає конвенційною формою посередництва як механізму примирення, а також об'єктивуванням, виразом концепції відновлювальної юстиції, покликаної забезпечити відновлення порушених прав; при цьому медіація (за законодавством низки держав) може бути запропонована судовим рішенням;

- медіація, виступаючи механізмом, що забезпечує зниження навантаження на суддів і, як наслідок, економію бюджетних

ресурсів та підвищенню якості здійснення правосуддя загалом, в основі своїй має парадигму державно-приватного партнерства, оскільки держава, по суті, делегує деяку частину своїх виняткових публічно-владних повноважень у сфері здійснення правосуддя недержавним суб'єктам, а саме тимчасовому колективу (сторони та медіатор), який вирішує конфлікт;

- медіація є наслідком і відображенням низки конституційних

прав людини, в тому числі, право захищати свої права і свободи всіма способами, які не заборонені законом, право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги, право на охорону честі та гідності особистості, а також низки конституційних імперативів, наприклад, примату інтересів особистості, а також і інших • • 71

імперативів.

Вихідні і визначальні правові ідеї, положення та засади, які становлять процедурне та організаційне підґрунтя здійснення процедури медіації і спрямовані на ефективне, взаємоприйнятне, законне розв’язання конфлікту між учасниками спору іменуються в юридичній літературі принципами медіації ^{[71] [72]. Такими базовими принципами медіації, які найбільш розповсюдженні у законодавстві про медіацію зарубіжних країн і визначені в основних рамкових міжнародних документах, є:}

- добровільність, тобто прийняття усвідомленого рішення учасниками господарських відносин - сторонами процесу про застосування такої альтернативної процедури розв ’язання спору, можливість відмовитися від участі на будь-якому етапі, причому будь- який тиск на сторони заборонений (слово «добровільність» акцентує, що рішення не може бути результатом зовнішнього примусу чи активного переконання будь-кого у необхідності певного спрямування дій, - воно не повинно бути результатом активного впливу волі іншої особи, а лише результатом вибору господарюючого суб’єкта, що ґрунтується на повній інформації про ситуацію);

- рівність сторін - сторони мають рівні права піж час медіації, не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси,

кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками;

- нейтральність медіатора - медіатор повинен виконувати свої обов'язки неупереджено, ґрунтуючись на обставинах справи, беручи до уваги думку сторін та не нав'язуючи сторонам певного рішення, яке приймається винятково за взаємною згодою сторін;

- конфіденційність - інформація, отримана медіатором під час проведення медіації, є конфіденційною і не може бути розголошена ним без попередньої згоди сторін (учасники процесу повинні бути впевненими, що інформація, яку вони повідомили, потім не буде використана проти них і інших випадках). Дуже важливим у контексті цього принципу є закріплення на рівні закону «імунітету» для медіатора, а це, в свою чергу, означає, що медіатор не може бути допитаний щодо інформації, яка стала йому відома під час проведення медіації або стосується безпосередньо суті медіації, крім випадків, коли сторони не заперечують проти розголошення такої інформації.

Метою медіації є орієнтування на досягнення обопільної згоди, консенсусу, прийняття спільного рішення, яке задовольнятиме обидві сторони конфлікту. Саме ж вирішення спору, досягнення рішення - не самоціль для медіатора. Основною відмінність медіації від інших способів вирішення господарських спорів є те, що вона не зосереджується на пошуку та доведенні правоти тієї чи іншої сторони. Головне завдання медіатора - концентрація зусиль на зміцненні здатності сторін до медіації, на визнанні і сприйнятті представниками сторін один одного з усіма розбіжностями у поглядах. Медіатор - це особа, завданням якої є надання допомоги сторонам з метою досягнення примирення у спорі. Медіатор не наділений повноваженнями на прийняття рішень, а його роль та значення в процесі медіації науковці визначають за допомогою таких трьох позицій:

1) забезпечення зворотного зв'язку між сторонами спору для того, щоб вони змогли зрозуміти перспективи розв'язання конфлікту та з'ясувати головні потреби й інтереси один одного в існуючому спорі;

2) раціоналізація переговорного процесу між сторонами;

3) спонукання сторін конфлікту до напрацювання щодо переговорів принципового підходу і знаходження рішень, котрі загалом відповідають їхнім головним інтересам, а в окремих випадках і на прохання сторін - внесення суттєвих пропозицій, спрямованих на стимулювання, направлення сторін до досягнення

згоди ^[73]. Отже, особливість медіації як альтернативного способу вирішення господарського спору полягає в тому, що сторони економічного конфлікту самостійно обирають медіатора, який не ухвалює остаточне рішення для сторін, а сприяє вирішенню конфлікту шляхом організації й проведення примирювальних процедур, зокрема переговорів, так, щоб сторони конфлікту самостійно ухвалили спільне рішення зі спірного питання.

Переваги медіації, порівняно з іншими способами вирішення господарських спорів, полягають в тому, що:

- медіація - це не публічна процедура вирішення економічних конфліктів, тому вона є найбільш прийнятною для суб'єктів господарювання, які уникають небажаного публічного розголошення як факту наявності, так і подробиць конфлікту, що виник між ними (це особливо важливо в тих випадках, коли сторони господарського спору не бажають піддавати публічному розголосу як наявність конфлікту, його суть, так і кінцевий результат його вирішення);

- медіація може забезпечити економічно ефективне та швидке позасудове вирішення спорів у господарських справах на засадах врахування потреб сторін, адже строки вирішення економічних конфліктів за допомогою медіації коротші, ніж при судовій процедурі (винесене рішення на користь однієї зі сторін господарського спору судом може підлягати оскарженню в апеляційному та касаційному порядках, крім того, є ймовірність повернення справи на новий розгляд, що займає чимало часу, а поки відбуватиметься судовий розгляд справи можуть тривати порушення прав та законних інтересів сторін спору);

- вартість медіації значно менша ніж розміри судових витрат, пов'язані зі сплатою судових зборів, оплатою послуг адвокатів тощо;

- як правило, при судовому розгляді справи від імені сторін виступають їх представники, адвокати, які зацікавлені саме в прийняті рішення на користь їх клієнтів, тоді як медіатор сприяє пошуку компромісного рішення, яке б задовольнило інтереси кожної зі сторін ;

- гнучкість процедури дозволяє прийти сторонам до компромісного рішення, на відміну від рішення суду, яке є обов’язковим до виконання, однак в той же час є спроможним задовольнити інтереси лише однієї зі сторін спору;

- існує значна ймовірність того, що домовленості, досягнуті в результаті медіації, будуть добровільно дотримуватися, а між сторонами збережуться дружні та стабільні партнерські відносини (позитивне вирішення конфлікту при медіації передбачає задоволення вимог кожної зі сторін і надання згоди на їх виконання);

- універсальність процедури (за допомогою медіації можна врегульовувати як різні категорії господарських спорів, так і на різних стадіях провадження в господарських справах), ефективність (процес медіації орієнтований на конструктивність розв’язання спору, пошук оптимальних рішень, контроль сторін за процесом досягнення взаємовигідних домовленостей), стратегічність і творчість (медіація дає можливість сторонам бути далекоглядними, креативними у пошуку рішень, вибудувати план подальших взаємин), дієвість.

Процедура медіації є чітко структурованою та поділяється загалом на чотири стадії:

1) попередню (вступну) стадію, яка складається з двох етапів: підготовчого етапу (на цьому етапі медіатор намагається здобути довіру учасників, оцінює їх готовність до медіації, пояснює правила медіації, роз’яснює свою роль у цьому процесі) та етапу індивідуальних зустрічей (на цьому етапі медіатор вивчає позиції учасників конфлікту і забезпечує їх взаємне спілкування). На цій стадії встановлюється перший контакт медіатора зі сторонами, підписується згода сторін (для судової медіації) та/або контракт (для комерційної, позасудової медіації) на проведення медіації, роз’яснюється суть медіації, правила проведення відповідної процедури;

2) відкриваючу стадію (розвідки та збору інформації) (на цій стадії відбувається поступове налагодження прямого спілкування між сторонами, її етапами є пояснення сторін, а також виклад кожною зі сторін своєї позиції у спорі, з’ясування причин виникнення спору та мотивації сторін у спорі, уточнення позицій сторін, поділ загальної суті спору на окремі складові, підсумок). На цій стадії кожна зі сторін має можливість викласти свої бачення суті спору, а медіатор шляхом постановки питань та узагальнення сприяє з’ясуванню причин конфлікту, працює з емоціями сторін й після сумісного визначення тем переговорного процесу, серед них визначаються спільні поєднувальні чи протилежні, встановлюється пріоритетність тем, порядок їх опрацювання в процесі медіації. Одним із етапів вказаної стадії є також визначення інтересів кожної зі сторін, в процесі якого за допомогою медіатора сторони сумісно визначають, які з інтересів є спільними, а які підлягають окремому розгляду, тобто здійснюють категоризацію інтересів;

4) середню стадію (розробка варіантів рішень) - передбачає спільний пошук шляхів вирішення спору, а етапність цієї стадії полягає у визначенні першочергових питань, з’ясуванні невиявлених інтересів сторін, визначенні спільних засад та інтересів сторін у спорі, обговоренні й пошуку взаємоприйнятних способів вирішення спору, пошуку консенсусу. Це стадія протягом якої відбувається «мозкова атака», під час якої сторони висловлюють та записують на протязі відведеного медіатором часу будь-які ідеї, навіть, на перший погляд, неймовірні, які мають відношення до їх проблеми, після генерування варіантів рішень здійснюється сторонами їх групування у відповідності до тем та груп інтересів;

5) заключну (вирішення спору між сторонами по суті, укладення угоди, підведення підсумків). При знаходженні спільних варіантів рішень сторони за домовленістю переходять до останньої стадії - складання угоди, яка готується виключно сторонами, містить взаємні поступки та після її остаточного формулювання перевіряється на допустимість й можливість виконання та справедливість, підписується сторонами. Сторони оцінюють, чи отриманий результат співпадає з їх уявою про цінність і справедливість, оскільки це важливо для визначення їхньої здатності виконати спільно досягнуте, сформульоване, оформлене та підписане рішення. Добровільність виконання підписаної під час медіації угоди - це гарантія її безумовного виконання сторонами.

Л. В. Гола, натомість, до етапів роботи медіатора відносить: влаштування переговорів між сторонами конфлікту; адекватний виклад претензій сторін; висвітлення зацікавленості сторін; пошук причини спору; розробка методів розв ’язання спору; підписання угоди про примирення ^[74]. В кожному разі, як наголошує М. Кузьмина, вважати медіацію завершеною можна лише у тому випадку, коли умови медіації будуть не лише погоджені, а й фактично виконані сторонами у добровільному чи примусовому порядку ^[75].

Сторонами медіації є як суб'єкти господарювання - сторони відповідного господарського спору, так і нейтральний посередник - медіатор. Іншими учасниками медіації можуть бути: суд при ініціюванні ним процедури медіації та/або в інших, передбачених законом випадках, а також експерти, перекладачі, аудитори та інші спеціалісти у разі визнання сторонами медіації їхньої участі необхідною та/або доцільною задля найбільш швидкого та ефективного врегулювання господарського спору. При цьому медіатор означає будь-яку третю особу, до якої звернулися з проханням провести медіацію ефективно, неупереджено та компетентно, незалежно від віросповідання або професії цієї третьої особи, а також способу, у який ця третя особа була призначена або отримала запит провести медіацію.

Відповідно до Указу Президента України від 10.05.2006 р. «Про концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів» й сформульованого у ньому визначення поняття медіації вбачається, що медіатор - це не будь-який, а саме професійний посередник ^{[76] [77]. У той же час, згідно з Указом Президента України від 20.05.2015 р. «Про стратегію реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки», одним із пріоритетних завдань реформи визнано підвищення ефективності правосуддя та оптимізація повноважень судів різних юрисдикцій через розширення способів альтернативного (позасудового) врегулювання спорів, зокрема, шляхом практичного впровадження інституту медіації і посередництва.}

В Україні на сьогодні розроблено декілька законопроектів про медіацію. За існуючими проектами вітчизняних законодавчих актів щодо медіації, на відміну від вже прийнятого закону в Російської Федерації ^[78], пропонується закріпити положення, згідно з яким, медіаторами можуть виступати лише особи, які пройшли спеціальну підготовку за відповідним напрямком в Україні або в іноземні державі. Крім того, медіатор має бути сертифікований та/або акредитований будь-яким підприємством, установою чи організацією, які здійснюють підготовку медіаторів в Україні або в іноземній державі за програмою, що складає не менше сорока академічних годин, включаючи практичні заняття ^[79]. Отже, намітилась тенденція до впровадження медіації (примирювальних процедур при врегулюванні економічних конфліктів за участю посередника), на вітчизняних теренах не інакше як на професійних засадах.

Медіатор, виступаючи посередником у конфлікті сторін, створює атмосферу конструктивної співпраці та дбає про коректне ставлення сторін одна до одної. Інтереси медіатора не пов'язані безпосередньо з предметом спору. Медіатор, як незалежна третя сторона, контролює процес, сприяє реалістичній оцінці ситуації сторонами, прийняттю адекватного рішення тощо. Дотримуючись принципу безсторонності, медіатор уникає особистих коментарів або суджень стосовно учасників, їхньої відповідної участі у процесі медіації чи обґрунтованості їхніх позицій. В той час як суддя здебільшого дивиться у минуле й вирішує, що в ньому відбулося неправильно (з порушенням прямого припису закону або ж договірної домовленості сторін), - медіатор, навпаки, спонукає учасників зосередитися на реальному майбутньому.

Підсумовуючи викладене зазначимо, що медіація - це такий альтернативний спосіб вирішення спору (зокрема, господарського), що являє собою структурований переговорний процес, який здійснюється за допомогою незалежного, нейтрального та кваліфікованого посередника (медіатора), що допомагає сторонам спору самостійно, на добровільній основі, досягти згоди для вирішення спору, що відповідатиме інтересам кожної зі сторін спору. Медіацію може бути потрактовано також як господарську діяльність професійних, нейтральних (незалежних й неупереджених) посередників, що провадиться ними на засадах конфіденційності, добросовісності, рівності сторін шляхом вчинення дій (сукупності дій) фактичного характеру в інтересах сторін спору з метою

спрямування їх до віднайдення компромісу й урегулювання спору самостійно, самими ж сторонами.

Метою медіації є досягнення згоди сторін, консенсусу, прийняття спільного рішення, яке задовольнятиме обидві сторони конфлікту. Особливість медіації як альтернативного способу вирішення господарського спору полягає в тому, що сторони економічного конфлікту самостійно обирають медіатора, який не ухвалює остаточне рішення для сторін, а сприяє вирішенню конфлікту шляхом організації й проведення примирювальних процедур, зокрема переговорів, так, щоб сторони конфлікту самостійно ухвалили спільне рішення зі спірного питання. Медіація не зосереджується на пошуку та доведенні правоти тієї чи іншої сторони. Медіація є призначеною активізувати потенціал самих сторін спірних правовідносин, спонукаючи їх до самостійного пошуку можливостей ліквідації спору на взаємовигідних умовах. Медіатор відповідає за організацію процесу переговорів і тим самими сприяє пошуку взаємоприйнятного рішення (медіатор не несе відповідальності за досягнення позитивного результату, але від професіоналізму медіатора, від того, як він організує переговорний процес, залежить успіх медіації).

Принципами медіації є: добровільність, конфіденційність, нейт­ральність (незалежність та неупередженість) медіатора, рівність сторін.

Медіацію, за засадами її провадження нейтральним медіатором, може бути класифіковано на професійну та непрофесійну. За належністю до судового провадження медіація може бути судовою та позасудовою. З аналізу змісту Директиви 2008/52/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21.05.2008 р. «Про деякі аспекти медіації у цивільних та господарських правовідносинах» вбачається також, що за такими критеріями як суб'єкт ініціювання та/або підставою здійснення, медіація може бути: (а) ініційованою самими сторонами господарського спору; (б) здійснюваною у результаті пропозиції чи розпорядження суду, а також (в) в порядку виконання припису законодавства ^[81].