§ 2. Классификация средств правовой защиты по Венском конвенции

2.7. Особенности средств правовой защиты но Венской конвенции

Система средств правовой защиты по Венской конвенции имеет определённую специфику, которая состоит в том, что внимание в Конвенции сконцеїпрпровано на сред­ствах защиты понёсшей ущерб стороны (далее - кредитор), что свойственно англо- американскому праву (remedies англ.); и не используется категория ответственности (responsabilite - фр., Haftung - нем.), характерная континентальной системе права.^[75]

Направление нормативного регулирования в Конвенции не на поведение нарушив­шей обязательство стороны (далее - должник), а на поведение понёсшего ущерб кредито­ра обусловлено развитием системы средств правовой защиты в историческом контексте.

Венская конвенция не выделяет различные виды нарушения, используя для ре­гулирования средств защиты общее понятие нарушения договора. Если принять во внимание наименование раздела III главы II («Средства правовой защиты в случае на­рушения договора продавцом») и раздела III главы III («Средства правовой защиты в случае нарушения договора покупателем»), а также содержание статей 45 (1) и 61 (1) Конвенции, можно сделать вывод, что в Конвенции под нарушением понимается не­исполнение продавцом (покупателем) какого-либо из своих обязательств по договору или по Конвенции. Причём под неисполнением понимается как полное неисполнение обязанностей, так и частичное, ненадлежащее их осуществление.

Помимо понимания под нарушением состоявшегося неисполнения или ненад­лежащего исполнения обязательства, в Конвенцию включена категория предвидимого нарушения договора (ст.ст. 71 и 72 Конвенции). Таким нарушением признаётся серь­ёзный недостаток в способности стороны осуществить исполнение или в её кредито­способности; или её поведения по подготовке исполнения или по осуществлению ис­полнения договора.

приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора ста­новится видно, что другая сторона нс исполнит значительной части своих обяза­тельств (ст. 71 Конвенции).

Использование категории предвидимою нарушения для регулирования дого­ворных отношений учитывает их динамичный характер, позволяет более своевремен­но, а эго значит, более эффективно защитить интересы участников международной торговли. Поэтому, если до установленной для исполнения договора даты становится ясно, что одна из сторон совершит существенное нарушение доювора, другая сторона имеет право не только приостановить исполнение, но может и расторгнуть договор (ст. 72 Конвенции).

Выделение случаев неисполнения обязанностей, которые могут привести к рас­торжению договора, имеет важное значение для регулирования последствий наруше­ния доювора. Для решения этого вопроса Конвенция различает два вида нарушений (существенное и несущественное) и устанавливает (ст. 25), что нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечёт за собой такоіі вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда на­рушившая договор с і орона нс предвидела їдкого результата и разумное лицо, дейст­вующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Определение существенного нарушения договора вызвало много споров в процес­се его разработки и принятии на Венской дипломатической конференции 1980 г.^[76] Ны­нешняя формулировка статьи 25 Конвенции обусловливает наличие существенного на­рушения договора, а значит и права расторгнуть договор теми случаями, когда креди­тор лишается того, на что он был «вправе рассчитывать на основании договора», т.е. не имеет дальнейшего интереса с исполнении договора в силу нарушения контрагентом ка­кой-либо из своих обязанностей, причём размер действительно понесённого ущерба нс имеет значения.

Категория интереса появляется не только после состоявшегося нарушения, а гораз­до раньше - будучи категорией чисто экономической. Не вдаваясь в анализ теорий нігге- реса, что составляет предмет отдельного правового исследования, необходимо отме­тить, что интерес представляет сложную категорию с «чередующейся» юридико- экономикой составляющей.

По мнению диссертанта, с экономической точки зрения необходимо различать интерес на двух уровнях. На первом - существует явный (или предполагаемый инте­рес), который может изменяться от внешних факторов, таких как, например, состояние рынка. При наліпиш такого интереса возникают правоотношения (заключаются сделки).

Если отойти от дискуссионного вопроса соотношения интереса и субъективного права, которое опосредствует этот интерес,^[77] то включение интереса в содержание субъективного права позволяет рассматривать, с правової! точки зрения, это содержа­ние также как двухуровневое.^[78]*

На первом уровне (соответствует первому уровню экономической составляю­щей) - содержание субъективного права, которое складывается из правомочий, выво­димых из норм объективного права. Второй уровень составляет интерес, который при­водит в действие механизм реализации конкретных правомочий, выводимых из норм объективного права. Этому уровню предшествует модификация или отпадение инте­реса (второй уровень экономической составляющей), что может повлечь за собой из­менение или прекращение правоотношения. Однако правоотношения могут и нс пре­кращаться при сохранении интереса, например, в получении товара. В этом случае по­ложения Венской конвенции, как нормы объективного права, дают право стороне, чьи права нарушены, поіребовать присуждения должника к исполнению обязательства в натуре.

Модификация интереса порождает иную схему защиты - присуждение убытков взамен исполнения договора. При возмещении убытков обычно различают два подле­жащих правовой защите договорных интереса: положительный и отрицательный. «Положительный договорный интерес» (expectancy interest) заключается в том, что понёсшая ущерб сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.

Правомочия сторон не ограничиваются только правом требовать исполнения в натуре и возмещением убытков. Венская конвенция предоставляет кредитору и не ис­ключает применение не предусмотренных ею средств защита, которые практически нс повторяют друг друга, и каждое из них обладает уникальными качествами.

Средства правовой защиты имеют разную направленность; их использование обеспечивает защиту разных по своей природе интересов. Поскольку кредитор за­щищает свои интересы посредством реализации (осуществления) принадлежащих ему прав па обращение к средствам защиты (закреплённым в договоре и/или Конвен­ции), следовательно, каждому нарушенному интересу кредитора должно соответ­ствовать конкретное средство защиты (или га набор). Поэтому для установления соотношения между средствами защиты, подлежащими применению в соответст­вующей ситуации, необходимо провести га классификацию.

2.1.1. Классификация средств правовой защиты по Венской конвенции. С учётом наиболее характерных позиций, высказанных в правовой литературе, средства защиты по Венской конвенции можно классифицировать по нескольким основаниям.

I вид классификации. По субъектному составу средства правовой защиты де­лятся на средства защиты покупателя и продавца. Данная классификация непосред­ственно закреплена в статьях 45-52 и 61-65 Конвенции. В статье 45 Конвенции содер­жится перечень средств правовой загциты, предоставляемых покупателю в случае на­рушения обязательств продавцом, возложенных на него договором или Конвенцией.

В статье 61 Конвенции определяются средства правовой защиты продавца. Статья 61 Конвенции построена по той же схеме и практически дословно совпадает со статьёй 45 Конвенции. Единственное отличие статьи 61 от статьи 45 Конвенции со­стоит в том, что перечень средств защиты у продавца уже, чем у покупателя.

Данная классификация учитывает специфику обязательств продавца и покупа­теля и направлена на выделение характерных для сторон «наиболее важных»^[80] право­мочий путём их перечисления.

В Конвенции также содержится ряд иных правомочий, не определённых в ука­занных статьях, которые будут рассмотрены далее вместе с высказанными в доктрине мнениями в отношении классификации средств защиты по Венской конвенции, за­

ключающимися в следующем.

В статье 45 (1 )(а) Конвенции сделана отсылка к средствам правовой защиты по­купателя (ст.ст. 46-55 Конвенции), а именно: право требовать исполнения обязательст­ва в натуре, право на расторжение договора и снижение (договорной) цены. В коррес­пондирующей статье 45 статье 61 Конвенции аналогично перечислены средства защи­ты продавца, связанные с неисполнением покупателем своих обязательств: требование реального исполнения обязательства и расторжение договора. Одновременно и для покупателя (ст. 45 (1 )(Ь) Конвенции) и для продавца (ст. 61 (1)(Ь) Конвенции) выделе­но право на возмещение убытков.

С учётом такого построения средств правовой защиты они рассматриваются профессором II. Шлехтримом (Schlechtriemf¹ отдельно для каждой стороны договора купли-продажи и классифицируются на две группы (И вид классификации). Согласно его классификации в первую группу входят общие для обеих сторон средства - требо­вание исполнения обязательства в натуре и расторжение договора, а также специфиче­ские (только для одной стороны договора) - например, право покупателя на уценку товара. Во вторую группу П. Шлехтрим относит возмещение убытков.

По мнению диссертанта, выделение П. Шлехтримом возмещения убытков в от­дельную группу объяснимо «двоякой природой» этого средства защиты, которая про­является, с одной стороны, в универсальности применения его обеими сторонами до­говора. С другой стороны, возмещение убытков имеет свою определенную специфику (особый характер),^[81] что подтверждается следующим анализом.

Причисляемая П.

отвечает его интересам.^[84]

В литературе различие между снижением цены (уценкой) и возмещением убыт­ков объясняется неодинаковыми экономическими результатами, наступающими при применении одного из этих средств в случае, если происходит увеличение или умень­шение цены, либо изменяется соотношение стоимости качественного и некачествен­ного товара. Покупатель (кредитор) можег, оценив преимущества и недостатки при­менения каждого из этих средств, либо сразу обратиться к взысканию убытков, либо, снизив цену, требовать взыскания непокрытых уценкой убытков.^[85]

Действительно, в зависимости от обращения к возмещению убытков или сни­жению договорной цены интересы кредитора могут быть компенсированы неодинако­во. Более того, в Венской конвенции право требовать снижения цены (ст. 50) отделено от права на возмещение убытков (ст. 74). Подчёркивая это различие, в Комментарии к Венской конвенции указывается (С. 141, п.З), что «право требовать уценки приобрета­ет абсолютную ценность в сигуации, когда продавец освобождается от обязанности возместить убытки на основе статьи 79 ... и уценка остаётся единственным средством компенсации ущерба, возникшего у покупателя в связи с поставкой ему нс соответст­вующих договору товаров».

В пункте 3 статьи 79 Конвенции также предусмотрено, что освобождение от от­ветственности распространяется лишь на тот период, в течение которого существует препятствие для исполнения договора. После прекращения действия такого препятст­вия и его влияния на способность кредитора осуществить исполнение, кредитор (если он не прибег к расторжению договора за просрочку исполнения, ставшей существен­ным нарушением договора) вправе использовать все имеющиеся у него средства пра­вовой защиты, включая требование возмещения убытков, кроме убытков в связи с просрочкой исполнения.^[86]

Следовательно, право на возмещение убытков сохраняется за кредитором с тем отличием, что это право «заменяется» на время существования препятствия для ис­полнения договора и невозможности в этой связи требования возмещения убытков, уценкой. Уценка в этом случае приобретает характер варианта убытков с особыми

способами исчисления, применимыми при сохранении договорных отношений, а именно - методом «снижения стоимости сделки»^[87], что позволяет отнести право кре­дитора-покупателя на снижение цены к возмещению убытков, соответствующему специфическим средствам защиты первой группы (по классификации П. Шлехтрима).

Дополняя средства защиты, присущие только одной стороне договора (уценка товара), профессор А.А. Костин к специальным (по терминологии П. Шлехтрима - специфическим) средствам защиты продавца относит право составить спецификацию в случае непредоставлення её покупателем (ст. 65 Конвенции), а также выделяет право кредитора «установить дополнительный срок разумной продолжительности» для ис­полнения другой стороной своих обязанностей (ст. 63 Конвенции).^[88] Таким образом, понятие специального средства защиты несколько расширено и дополнено по отноше­нию к специфическому средству, причисляемому П. Шлехтримом к первой группе средств защиты.

По мнению диссертанта, деление средств правовой зашиты в рамках единой групповой принадлежности на общие и специфические (специальные) может привести к противоречивому выводу. Определённые в данной классификации в первую группу средства защиты, по сути, представляют собой сочетание общих средств правовой за­щиты кредитора (исполнение обязательства в натуре и расторжение договора), вклю­чая возмещение убытков, которое может дополнять другие средства защиты как поку­пателя, так и продавца (ст.ст. 45 (2) и 61 (2) Конвенции)^[89]; возмещения убытков в зна­чении специфического (специального) средства защиты (снижение цены товара); с возмещением убытков, выделяемым П. Шлехтримом в отдельную вторую группу. Следовательно, возмещение убытков квалифицируется и как общее, и как специфиче­ское средство защиты первой группы, а равно как причисляется к средствам защиты второй группы.

Представляется, что общие и специфические (специальные) средства защиты первой группы, к каждому из которых может быть отнесено возмещение убытков, НС моїуг находиться в одной плоскосги деления с возмещением убытков в качестве от­дельного средства защиты (второй группы), так как подобный синтез соответствовал бы разным критериям классификации. Если выделение общих средств защиты отно­

сится к существованию права для покупателя и продавца на обращение к ним (средст­вам) в случае нарушения договора, а определение специфического средства предпола­гает защиту интереса лишь одной стороны,^[90] то взыскание убытков определено осо­бым (денежным) характером и может дополнять другие средства защиты покупателя и продавца, что обеспечивает возможность наиболее полной защиты интересов контр­агента в международной торговле.

Для избежания негативного результата подобного объединения средств право­вой защиты их следовало бы классифицировать по объёму предоставляемой защиты (III вид классификации) на три категории: 1) средства защиты по Венской конвенции, обращение к которым имеет решающее значение для договора’, 2) средства защиты дополнительного или промежуточного характера (которые применяются как допол­нительные или промежуточные к средствам защиты первой категории): 3) средства защиты, которые являются основанием для обращения к другим средствам защиты.

Однако и данной классификации присущи свои недостатки, что видно из сле­дующего.

К первой категории средств защиты, обращение к которым имеет решающее значение для договора, можно отнести исполнение в натуре (ст.ст. 46 (I), 62 Конвен­ции) и возмещение убытков (ст.ст. 75, 76 Конвенции).

Возмещение убытков не всегда может дополнить (как определено в статьях 45 (2), 61 (2) Конвенции) другие средства защиты, если речь идёт о возмещении убытков, метод исчисления которых предусмотрен в статьях 75 и 76 Конвенции.^[91] Обращение кредитора к возмещению убытков, определённых разницей между договорной ценой и ценой по совершённой взамен сделке (ст. 75 Конвенции) „ли разницей между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой (ст. 76 Конвенции), применяется при рас­торжении договора, и, следовательно, не может совмещаться со средствами, примене­ние которых обусловлено сохранением договорных отношений - требованием исиол-

нения в натуре.

В рамках защиты гражданских нрав, профессор В.В. Витрянский исполнение в натуре относит к способу, применение которого позволяет подтвердить (удостоверить) защищаемое право, либо прекратігть (изменить) обязанность." Данный способ защиты выделяется в рамках классификации, критерием которой является результат, характер последствий применения способов защиты для нарушенного права. Решение суда о присуждении к исполнению обязанности в натуре подтверждает наличие у лица, обра­тившегося в суд с соответствующим иском, нрава требовать от ответчика исполнения этой (основной - Е.К.) обязанности. Иа основе анализа арбн іражно—судебной практи­ки В.В. Витрянский делает вывод о том, что названный способ защиты используется субъектами в основном на первом, предварительном этапе в целях создания благопри­ятных условий для применения других способов защиты, например, возмещения убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением должником соответствующей обязанности. Тем не менее, дальнейшее обращение кредитора к возмещению убытков взамен исполнения находится на его усмотрении. Л результат (исполнение в нату ре или компенсация неисполненного), на который рассчитано при­менение одного из этих средств защиты, может служить одним из основных критериев для выбора субъектом нарушенного права оптимального способа его защиты.

Следовательно, так как существует несовместимость между требованием ис­полнения в натуре и возмещением убытков (взамен), метод исчисления которых пре­дусмотрен в статьях 75 и 76 Конвенции, а выбор их применения кредитором диспозн- тивен, то объединение этих средств защиты в одну категорию предполагает, что об­ращение к ним будет иметь решающее значение для договора, обеспечивая оптималь­ную защиту основного интереса кредитора в случае нарушения договора должни­ком.^{[92] [93] Иными словами, поскольку кредитор нс может одновременно расторгнуть до­}

говор и сохранить договорные отношения, поэтому использование этих средств, каж­дое из когорых направлено на защиту его основного интереса, исполнение в натуре и возмещение убытков согласно статьям 75, 76 Конвенции можно определить как сред­ства защиты кредитора, обращение к которым имеет решающее значение для дого­вора.

Поскольку в правовой лігтературе под правом покупателя требовать реального исполнения договора продавцом понимается обязанность поставить соответственно либо весь товар, либо его недостающую масть, устранить имеющиеся в товаре дефек­ты или совершить любые другие действия, необходимые для того, чтобы договор был исполнен таким образом, как это было первоначально предусмотрено,^[94] то правомо­чия, предоставленные кредитору на основании статьи 46 (2), (3) Конвенции можно рассматривать как трансформированное право на исполнение в натуре, что поддержи­вается зарубежной доктриной.^[95] Следует подчеркнуть, что подход, согласно которому правомочия статьи 46 (2), (3) Конвенции представляют собой требование исполнения в натуре, противоречит представлению исполнения в натуре в отечественной доктри­не. В настоящем исследовании диссертант придерживается мнения, что положения статьи 46 (2), (3) Конвенции, направленные на надлежащее исполнение обязательств должником, не относятся к исполнению в натуре и исключают особый характер регу­лирования «на основании ... собственного закона в отношении аналогичных догово­ров купли-продажи, не раулирусмых ... Конвенцией» случаев непоставки товара, ко­торый (характер) определён статьёй 28 Конвенции.

В статьях 75 и 76 Конвенции предусмотрена возможность возмещения «любых дополнительных убытков», которые могут быть взысканы на основании статьи 74 Конвенции в случае расторжения договора. Возможность обращения к истребованию убытков согласно статье 74 Конвенции имсег безусловный характер втом смысле, что такая возможность не исключена вследствие осуществления покупателем (ст. 45 (2) Конвенции) или продавцом (ст. 61 (2) Конвенции) своего права на другие средства за­

щиты, в том числе исполнение в натуре. Положениями ст атей 45 и 61 Конвенции пре­дусмотрено, что понёсший ущерб покупатель и понёсший ущерб продавец могут тре­бовать возмещения убытков, если другая сторона «не исполняет какого -либо из своих обязательств по договору или по ... Конвенции». Право же требовать возмещения убытков, как средство правовой защиты, полностью отвечает современному развитию международного коммерческого оборота. В литературе указывается, что «право, свя­зывающее себя всё более и более с товаром, продаваемым и покупаемым за деньги, с

вещами, имеющими расчётно-меновую стоимость, достигло понимания, что денежная 103

компенсация ... является единственным доступным средством защиты»

Таким образом, можно прийти к заключению, что убытки, возмещаемые за на­рушение договора на основании статьи 74 Конвенции, следует квалифицировать как средство защиты дополнительного характера (убытки, дополнительно взыскиваемые к средствам защиты, обращение к которым имеет решающее значение для договора).

Если должник допустил просрочку в уплате цены или иной суммы, то согласно статье 78 Конвенции у кредитора может возникнуть дополнительное право в виде процентов с просроченной суммы, что тем не менее не позволяет квалифицировать право на проценты в качестве средства правовой защиты. Отнесение права на получе­ние процентов к средствам защиты трактуется в доктрине неоднозначно,^[96] если при­нять во внимание то, что проценты представляют собой плату за пользование должни­

ком денежными средствами, принадлежащими кредитору, и то, чю право на взыска­ние процентов (ст. 78 Конвенции) представляет собой «принцип, лежащий в основе Конвенции»^[97].

Как отмечает М.Г. Розенберг, суть правил Венской конвенции в отношении процентов сводится к следующему.^[98] Во-первых, статья 78, устанавливающая право на получение процентов при просрочке уплаты денежной суммы, помещена в отдель­ном разделе Конвенции («Проценты»). При этом в ней прямо предусмотрено, что пра­вом на получение процентов с просроченной суммы кредитор обладает без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основа­нии статьи 74 Конвенции (помещенной в другом разделе Конвенции). Статьей 74 так­же установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора как реального ущерба, гак и упущенной выгоды. Учитывая, что Конвенция не содержит правил о неустойке, являющейся, как и убытки, формой ответственности должника (средством защиты кредитора - ЕК.), из статьи 78 следует, что проценты при про­срочке исполнения денежного обязательства могут взыскиваться наряду не только с убытками, но и с неустойкой. Поскольку в статье 78 отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов (метод исчисления, включая пе­риод начисления и место, которое должно приниматься во внимание), в силу статьи 7 (2) Конвенции этот пробел должен восполняться судом путём использования норм применимого права. Но была бы прямым нарушением предписаний Конвенции, яв­ляющейся международным договором, попытка распространить на отношения, регу­лируемые Конвенцией, разъяснения о применении норм внутригосударственного пра­ва (согласно которым проценты отнесены к мере гражданско-правовой ответственно­сти), когда они нс соответствуют предписаниям Конвенции.

Во-вторых, согласно статье 7(1) Конвенции при толковании Конвенции надле­жит учитывать её международный характер и необходимость содействовать достиже­нию единообразия в её применении. В этой связи необходимо учитывать, что в меж­дународном коммерческом обороте^[99] (что общепризнано в доктрине и зарубежной арбитражно-судебной практике) проценты годовые взыскиваются независимо от на­личия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для

их взыскания по общему правилу кредитор не должен доказывать размера понесённо­го ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, применённой при начис­лении процентов). Поэтому сложно согласиться с тем, что проценты являются средст­вом правовой защиты.

Поскольку применение средств защиты, определённых во вторую категорию, возможно для защиты отдельного интереса кредитора или создания условий для его дальнейшего удовлетворения (например, возмещение убытков согласно статье 74 Конвенции, отказ от части товара при сохранении договора и др.), диссертант прихо­дит к заключению, что средства этой категории могут носить специальный (дополни­тельный или промежуточный) характер.

Таким образом, ко второй категории средств, классифицируемых по объёму предоставляемой защиты, относятся средства защиты, которые применяются как до­полнительные (например, требование возмещения убытков - ст. 74 Конвенции), а так­же как промежуточные (например, отказ от части товара при сохранении договора - ст. 51 Конвенции; устранение недостатков — ст. 48 Конвенции, а также правомочия статьи 46 (2), (3) Конвенции) по отношению к средствам первой категории.

Разница же между средствами защиты дополнительного и промежуточного ха­рактера заключается в том, что, обращение к первым средствам имеет прямой для по­нёсшей ущерб стороны (экономический) эффект (кредитор требует возмещения до­полнительно понесённых убытков - должник выплачивает убытки по требованию кредитора). Применение последних предполагает путем совершения понёсшей ущерб стороной определённых (отвечающих требованиям коммерческого оборота) действий по распоряжению товаром, нс соответствующим договору, или по устранению недос­татков в исполнении должника, - последующее применение других средств правовой защиты (в том числе дополнительного характера) для получения компенсации за не­достатки в исполнении должником и/или возмещения за разумные действия кредито­ра. При этом действия кредитора не должны создавать неоправданные преимущества для него и одновременно не должны возлагать на должника непосильное бремя, кри­терием для определения которого является разумность поведения кредитора - один из принципов, положенных в основу Конвенции.

К средствам защиты дополнительного характера можно также отнести неустой­ку (согласованную сумму). Несмотря на то, что данное средство защиты не преду­смотрено в Венской конвенции, Конвенция не исключает на основании соглашения

сторон договора применение к нх отношениям, например, «Единообразных правил, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательств».

Вопрос о применении неустойки выходит за рамки настоящего исследования. Однако следует отметить особый характер неустойки. Поскольку согласно Единооб­разным правилам неустойка может посип» характер штрафной санкции или приме­няться в качестве компенсации в случае невыполнения одной стороной своих дого­ворных обязательств (ст. І), то компенсация согласованной суммы может стать ос­новным (как определено далее - V вид классификации) средство,и защиты кредито­ра^ когда согласно договору кредитор имеет альтернативное право либо на исполнение в натуре либо на согласованную сумму (сг. 6 (2)) или когда её применение нс исклю­чает требование возмещения убытков в части, не покрываемой согласованной суммой (ст. 7). В остальных случая неустойка имеет характер средства защиты дополнитель­ного характера.

К третьей категории относятся средства, которые являются основанием для обращения к другий средствам защиты (право «установить дополнительный срок ра­зумной продолжительности» для последующего расторжения договора согласно статьям 49 и 64 Конвенции или приостановление исполнения своих обязательств сто­роной согласно статье 71 Конвенции - с целью определения дальнейших действий по использованию средств правовой защиты).

Средства защиты данной категории внешне схожи с средствами промежуточно­го характера, рассмотренными ранее. Разница между ними заключается в том, что применение средств третьей категории ставит последующее обращение кредитора к другим средствам в зависимость от действий должника, в то время как применение средств защиты промежуточного характера призвано более оперативному разрешению ситуации действиями самого кредитора.

На основании изложенного можно прийти к выводу, что поскольку кредитор защищает свои интересы посредством реализации принадлежащих ему нрав на обра­щение к средствам защиты и, как следствие, каждому нарушенному интересу кредито­ра соответствует конкретное средство защиты (или их набор), то защищай, нарушен­ный интерес кредитора будет не реализация правомочий на обращение к средствам защиты, а непосредственно сами средства правовой защиты, направленные на реали­зацию договора (исполнение в натуре) (if возмещающие расходы, возникшие у крсди-

тора в связи с нарушением договора должником) или компенсирующие существенные недостатки в исполнении (неисполнение) обязательств должником (возмещение убыт­ков взамен неисполненной обязанности).¹⁰*

Иными словами, применительно к конкретным правомочиям, предоставленным сторонам договора по Венской конвенции, отказ от части товара, устранение недос­татков, приостановление исполнения обязательств кредитором и расторжение догово­ра (которое нс восстанавливает (экономически)^[100] нарушенный интерес кредитора, а имеет превентивный характер и предупреждает дальнейший ущерб кредитора, способ­ствуя последующему применению средств защиты, предусмотренных договором или Конвенцией) (а также другие правомочия кредитора, определённые ранее как средства промежуточного характера и основания для обращения к другим средствам зашиты) - не будут обеспечивать защиту интересов кредитора, а лишь составляют особенность реализации (применения) средств правовой защиты путём совершения кредитором оправданных в сложившейся ситуации действий.^[101]

Таким образом, классифицируя средства защиты по объёму предоставляемой защиты, будут смешиваться средства защиты и основания для их применения, а также другие правомочия кредитора, установленные Конвенцией.

произошло повышение це ^1,0 В правотой литерэтуре

Проанализировав средства правовой защиты и условия их применения, для це­лей настоящего исследования диссертант предлагает принять за основу деление средств в зависимости от защищаемого интереса (V вид классификации) на основ­ные, которые применяются или в случае сохранения договора или в случае его рас­торжения, и дополнительные, объединяющие в себе все остальные средства, предос­тавленные Конвенцией (или договором).

Если основные средства защиты - исполнение в натуре (ст.ст. 46 (1), 62 Кон­венции) и возмещение убытков взамен исполнения (ст.ст. 75, 76 - в сочетании со стать­ей 74 Конвенции), а также получение согласованной суммы взамен неисполненного обя­зательства (в случаях альтернативного предоставления или согласованной суммы или исполнения в натуре, а также когда основная компенсация по условиям договора возмещается согласованной сторонами суммой, несоответствие размера которой при­чинённому ущербу покрывается дополнительным возмещением убытков) - направле­ны на защиту (реализацию или компенсацию) основного интереса кредитора, выбор которых зависит от сохранения или расторжения договора, то применение дополни­тельных средств защиты дополнительного характера (снижение цены согласно статье 50 Конвенции, а также возмещение убытков согласно статье 74 Конвенции и уплата на основании соглашения сторон неустойки (согласованной суммы)) - способствует за­щите основного интереса кредитора в полном обі,емс.¹¹¹

Иначе, основные средства защиты кредитора включают: реализационное сред­ство защиты (исполнение в натуре), компенсационное средство защиты (возмещение убытков взамен исполнения) по Венской конвенции и в некоторых случаях получение (компенсационной по природе) согласованной сторонами договора суммы взамен не­исполненного обязательства. Дополнительные средства защиты включают возме­щающие расходы, возникшие у кредитора в связи с нарушением договора должником, средства дополнительного характера, перечень которых установлен выше. Определе­ние же применимых средств защиты обусловлено выбором кредитора.

2.1.2. Выбор сохранения или расторжения договора (модель поведения кре­дитора), Заключая договор, стороны ожидают его исполнения. Исполнение договора.

^1,1 Необходимо сделать оговорку о совместимости средств защиты. Причём кредитору необходимо учитывать нс только невозможность совместимости (т.е. одновременного требования) основных средств защити между собой, но и возмокность сочетания основных и дополнительных средств, о чём речь пойдёт далее.

произведенное без нарушении, завершает договорные обязательства сторон н не тре­бует применения средств зашиты. При нарушении договора должником вследствие неисполнения (или ненадлежащего исполнения) обязательств» кредитор может либо отказаться от договора (предполагается, что соблюдены основания для обращения к расторжению: нарушение договора существенное (ст.ст. 49 (1 )(а). 64 (I)(а) Конвенции) или кредитором был установлен дополнительный срок для исполнения должником обязанностей, неисполнение в ходе которого стало основанием для расторжения дого­вора (ст.сг. 49 (1)(Ь), 64 (1)(Ь) Конвенции)), либо продол жить исполнение по нему.

Поскольку в Венской конвенции не предусмотрено правило о том, что обяза­тельным последствием наличия оснований для расторжения договора (существенное нарушение договора или неисполнение обязательств в течение дополнительного срока для исполнения) должно быть автоматическое расторжение договора, следовательно, у кредитора появляются два варианта возможного поведения: расторгнуть договор или нет. Иными словами, за основу исследования в настоящей работе принимается си­туация, когда у кредитора уже имеется право выбора - сохранить договорные от­ношения или расторгнуть договор¹¹².

Окончательный выбор будет обусловлен оптимальной, с точки зрения кредито­ра, оценкой результата от применения одного из основных средств защиты.¹¹³ Подра­зумевается, что выбор сохранения договорных отношений (также при наличии осно­вания для расторжения договора) предполагает последующее требование исполнения в натуре ог должника; тогда как отказ кредитора от договора (при наличии достаточных оснований для этого) — требование возмещения убытков взамен исполнения.

Если понёсшая ущерб сторона решает расторгнуть договор, ей необходимо не только отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых

^1,2 Вариант, при котором отказ сторон от договора допускается сразу после его заключения (или в любой другой момент посіє по обоюдному согласию сторон), что нс влечёт возникновения убытков ни у одной из них (или за­траты настолько малы, что нс подлежат учёту), опускается, поскольку теряется интерес сторон ог исполнения договора и вопрос о применении средств правовой зашиты не поднимается.

^,П По-видкиому (помимо юридических формальностей, проявляемых, например, в необходимости доказывания кредитором понесённого ущерба от неисполнения договора должником), факторами, влияющими на выбор кре- діггором средства зашиты, будет возможность приобретения товара из других источников (если кредитор - по­купатель); я возможность реализации (перепродажи) товара (если кредитор - продавец) с учётом имеющейся возможности для осуществления такой операции. Предполагается, что данная операция должна носить характер международной сделки, если товар будет обладать свойствами, востребованными только на определённых рын­ках. Однако формулы исчисления убытков статей 75 и 76 ВК об этом прямо не говорят. В то же время, клк будет показано далее, для удовлетворения требования об исполнении в натуре аналогичными до і опорами, не регули­руемыми Конвенцией, для целей статьи 28 ВК, отсылающей к применимому праву, следует признать договоры по купле-продаже, совершаемые в пределах государства. Из текста статьи 75 ВК можно сделать вывод только о том, что заменяющая сделка должна быть совершена разумным образом и в разумный срок - что обеспечивает максимальную экономичность сделки в данных обстоятельствах. В том случае, когда заменяющая сделка не от­вечает названным критериям разумности, размер убытков будет определяться на основании статьи 76 ВК.

нарушением договора убытков на основании статей 75 и 76 Конвенции. Для удовле­творения своего основного договорного интереса кредитору необходимо выполнить ряд требований (известить должника о расторжении договора в разумный срок (ст.ст. 49 (2), 64 (2) Конвенции)) и соблюсти (принцип добросовестности) условия для пре­дотвращения возможных негативных последствий на стороне должника в отношении будущих обязательств (возникновение возможного будущего ущерба и расходов), а также в отношении уже исполненного сторонами (реституционный интерес) (ст.ст. 81- 84 Конвенции).

Необходимость выполнения требований и соблюдения условий, указанных в Конвенции, также предполагается при сохранении кредитором договорных отношений с целью последующего обращения к исполнению в натуре.^[102] Так, основными обязан­ностями покупателя являются уплата цены за товар (а также принятие поставки то­вара в соответствии с требованиями договора и Конвенции).^[103] Обязанности продавца состоят в поставке товара (а также передаче относящихся к нему документов и пере­даче праьа собственности на товар в соответствии с требованиями договора и Кон­венции).

Кредитору следует учитывать, что поскольку некоторые, не являющиеся основ­ными, средства защиты применяются в зависимости от существования договорных от­ношении на момент предъявления требования (например, уценка товара), постольку их применение может повлиять на последующее обращение к основному средству за­щиты.^{[104] [105] [106] [107] Данное условие о совместимости средств защиты относится как к случаю со­хранения договорных отношений, так и к расторжению договора кредитором.}

Таким образом, можно прийти к заключению, что защита договорного интереса кредитора определяется реализацией избранной кредитором модели поведения (ео- хранения или расторжения договора) посредством «длительного и последовательного порядка» действий, т.е. процедурой"¹. Соответственно, назовем эти процедуры проце-

дурой сохранения договора и процедурой расторжения договора.

Суть первой применимой процедуры (сохранения договора) состоит в том, что кредитор заинтересован в исполнении договора и настаивает (при наличии достаточ­ных оснований для расторжения договора) на его исполнении.¹¹⁸ Для этого кредитор должен совершить ряд действий, предусмотренных Конвенцией (выполнить требова­ния и соблюсти условия), как предпосылок для обращения за исполнением в натуре согласно статей 46 (1) и 62 Конвенции (средство правовой защиты, которое направле­но иа реализацию его основного интереса, а именно получения от должника того, что составляет предмет договора).

Тем самым неисполненная обязанность продолжает связывать¹¹⁹ стороны; и об­ращение к основному средству защиты (исполнению в натуре согласно статье 46 (1) Конвенции) приводит к завершению договорных отношений путём исполнения дого­вора должником.^[108]

Суть второй процедуры (расторжения договора) - в том, что кредитор отказы­вается от договора при наличии оснований для его расторжения, предусмотренных до­говором или Конвенцией. В целях получения компенсации взамен нарушенного дого­ворного интереса посредством обращения к основному средству защиты - возмеще­нию убытков взамен исполнения (ст.ст. 75, 76 и 74 Конвенции) кредитор должен^[109] со­блюсти ряд условий и выполнить ряд требований Конвенции, необходимых и доста­точных для отказа от договора.

Реализация в рамках применимой (т.е. избранной кредитором) процедуры как исполнения в натуре по статье 46 (1) Конвенции, так и возмещения нечисленных по статьям 75, 76 Конвенции убытков, нс исключает (на что было обращено внимание ранее) дія кредитора возможности взыскания убытков за нарушение договора, кото­рые могут быть потребованы на основании статьи 74 Конвенции, а также использова­ния дополнительных средств защиты, направленных на защиту' дополнительного ин­тереса^[110] кредитора уплата неустойки (согласованной суммы).^[111]

Поскольку обращение к возмещению убытков может быть осуществлено как в сочетании с другими средствами защиты (в том числе основными), так и в отдельно­сти (если речь идёт о реализации права на возмещение убытков на основании статей 75 и 76 Конвенции), то определение возмещения убытков как основного или дополни­тельного средства защиты будет зависеть нс только от того, какой защищается инте­рес (основной или неосновной), но и от применения кредитором процедуры сохране­ния или расторжения договора)²*

Отнесение убытков к основным и дополнительным (в значении средств допол­нительного характера) средствам защиты имеет принципиальное значение только применительно к исполнению в натуре, поскольку при обращении кредитора к проце­дуре расторжения договора применяется принцип полного возмещения убытков, что само по себе подразумевает учёт всего понесённого кредитором ущерба, подлежащего возмещению.

Сказанное позволяет прийти к выводу, что при применении процедуры рас­торжения договора неисполненная обязанность «заменяется» требованием возмеще­ния убытков. Как было отмечено профессором С.ІЇ. Братусем: «содержание обязанно­сти изменяется, возникает новое обязательство, которое имеет своей целью компенси­ровать ущерб понёсшей ущерб стороне за нарушение её субъективного права и обес­печить эквивалентность к отношениях, нарушенную должником. Требование о возме­щении убытков (в случае расторжения договора - Е.К.) - это требование об исполне­нии новой обязанности, заменяющей прежнюю обязанность».^[112]

Замена неисполненного обязательства требованием возмещения убытков (как основного средства защиты) с целью обеспечения эквивалентности в отношениях предполагает применение принципа полного возмещения убытков, и диктуется, по

словам профессора О.С. Иоффе, необходимостью восстановить права кредитора в обя- 126

затсльствс.

Отмечая значение принципа полного возмещения убытков по обязательствам,

О.С. Иоффе подчеркивал, что только руководствуясь им, можно восстановить поло­жение, которое существовало на момент правонарушения; только благодаря этому принципу обеспечивается всесторонняя охрана интересов тех, кто терпит убытки от неисправности своих контрагентов; только следуя ему, наступившие убытки удастся целиком отнести на счёт их причинителя.^[113]

Очевидно, ¹гто возмещение кредитору должно быть адекватным, что решаемся урегулированием порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Обращает на себя внимание другой элемент в обосновании О.С. Иоффе применения принципа полного возмещения убытков, а именно: «необходимость восстановить права кредитора в обязательстве».

Диессрташ* полагает, что в данном контексте выражение «восстановить права» означает возврат нарушенного права в первоначальное состояние («которое существо­вало на момент правонарушения») как действием самого кредитора, так и действием должника. Если нарушенное право может быть восстановлено кредитором в натуре (например, путём приобретения товара взамен из другого источника) с истребованием у должника убытков согласно статей 75, 76 Конвенции (не исключая возмещения лю­бых понесённые им дополнительных убытков за нарушение договора - ст. 74 Конвен­ции); то должник может восстановить права кредитора при непоставке (невозможно­сти поставить) товара денежным эквивалентом неисполненного первоначального обя­зательства с исчислением убытков но правилам статей 75, 76 Конвенции. Следова­тельно, первоначальное обязательство (поставить товар) будет заменено компенсацией (денежной), включая возможное дополнительное возмещение убытков по статье 74 Конвенции, связанных с нарушением договора, что в результате приведёт к полному возмещению убытков.

Действительно, при различных способах достижения результата (для кредитора - восстановлением права в натуре путём приобретения товара взамен; для должника - денежной компенсацией за неисполнение обязательства), результат (получение това­ра) можег совпасть, и кредитор может удовлетворить свой интерес, выраженный в по­лучении товара. Иными словами, в первом случае, кредитор, при невозможности должником исполнить своё обязательство, сначала приобретёт заменяющий товар из другого источника, а затем истребует у должника понесённые убытки. Во втором слу­чае кредитор сначала истребует убытки у должника, а затем приобретёт товар у друго-

го продавца.

Однако если нарушенное право нс может быть воссіановлено кредитором в на­туре ио обвею явным причинам,^{[114] [115] [116] [117] [118] [119] то обязательство должника поставить товар заме­няется возмещением убытков, что, тем нс менее, нс позволит кредитору приобрести аналогичный (заменяющий) товар из другого источника также по объективным при­чинам.[120] Восстановит ли права кредитора в обязательстве в этом случае полное воз­мещение убытков?}

По всей вероятности, права кредитора в обязательстве, реализация которых во время заключения договора предполагала получение товара (или его эквивалента в на­туре), восстановить возмещением убытков нельзя, за исключением определённых об­стоятельств и только в определённой части. Можно только изменить содержание обя­занности, обеспечив кредитору денежную компенсацию за нарушение его права по до­говору, на что и будет* направлено действие принципа полного возмещения убытков. Иными словами, с учётом приведённых доводов взаимозаменяемость исполнения в натуре и возмещения убытков взамен верна с позиции доступности товаров на сво­бодном рынке (для кредитора), что более подробно исследовано в следующей главе.

Не вызывает сомнений, что полное возмещение убытков согласно статьям 74-76 Конвенции предполагает максимальную^[121] компенсацию ущерба за неисполнение пер­воначального договора, и, что более подробно рассматривается в главе II далее, может включать, помимо положительного ущерба (т.е. те реальные затраты и потери, кото­рые понёс кредитор из-за несоблюдения обязательств его контрагентом) и упущенную выгоду (т.е. тс доходы, которые кредитор мог бы получить при надлежащем исполне­нии договора другой стороной). Другое дело, согласится ли кредитор на замену пер­воначального обязательства «исполнить» «возместить убытки взамен», если креди­тор заинтересован в получении данного конкретного товара, а подлежащие возмеще-

нию согласно Конвенции убытки нс позволят компенсировать всего понесенного кре­дитором ущерба от неисполнения договора должником? Толкование положений Вен­ской конвенции не исключает постановку данного вопроса - выбор конкретных средств правовой защшы возлагается на стороны, а широкий перечень средств пред­полагает диспозитивность обращения к ним и умение участников деловою оборота правильно пользоваться этими средствами.

Таким образом, принимая за основу классификации средств правовой защиты их деление на основные и дополнительные, в зависимости от выбора понесшей ущерб стороной сохранения договора (с целью реализации интереса кредитора) или его рас­торжения (с целью компенсации основного интереса кредитора) допустимыми для кре­дитора основным средством защиты реализационного характера по Венской конвен­ции будет исполнение в натуре (ст. 46 (1) - для покупателя и ст. 62 Конвенции - для продавца), а основным средством защиты компенсационного характера по Венской конвенции - возмещение убытков взамен исполнения (ст.ст. 75, 76 - в сочетании со статьей 74 Конвенции - для обеих сторон).¹™

При этом дополнительные средства защиты будут применяться в дополнение к основному средству защиты (например, дополнительное к исполнению в натуре воз­мещение убытков ио статье 74 Конвенции или, если это предусмотрено договором, уплата неустойки). Систематизация данных средств составляет вторую особенность исследования средств правовой защиты по Венской конвенции. Расторжение же дого­вора, обращение к которому само по себе нс восстанавливает нарушенный интерес понёсшей ущерб стороны, а способствует последующему применению средств защи­ты, будет относиться к процедуре, а не средствам защиты.^{[122] [123]}

Особенностью возмещения убытков как компенсационного средства защиты яв­ляется их двоякий характер, состоящий в том, что такое возмещение может быть на-

правлено на устранение недостатков в исполнении обязательства должником (т.е. на частичную компенсацию недостатков исполнения) с целью реализации основного ин­тереса кредитора, выраженного в получении товара определённого качества и свойств или в определённое время, обусловленных экономическими факторами, и на замену исполнения (т.е. на полную компенсацию недостатков исполнения). Взыскиваемые в первом случае убытки относятся диссертантом к дополнительному средству защиты; убытки, взыскиваемые во втором случае - к основному средству защиты.

Допустимость обращения кредитора к основным средствам защиты нс предпо­лагает обязательного применения определённого средства, если его использование не восстановит право кредитора в обязательстве (в натуре), а лишь позволит изменить содержание обязанности (с компенсацией взамен исполнения). Полому право выбора того или иного средства защиты зависит от самого кредитора и определяется таким выбором. Следовательно, при наличии основания для расторжения договора право выбора сохранения или расторжения договора находится только в зависимости от це­лесообразности использования кредитором той или иной модели поведения, исходя из его интересов, и составляет третью особенность исследования средств защиты.

2.1.3. Освобождение от ответственности за неисполнение обязательств сторонами договора. Положениями сгатьи 79 Конвенции допускается освобождение стороны от ответственности за неисполнение своих обязательств. Сторона не несёт от­ветственности за нарушение любого из своих обязательств, если докажет, что «оно бы­ло вызвано препятствием вне её контроля и что от неё нельзя было разумно ожидай, принятия этого препятствия в расчёт при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий» (ст. 79 (1) Конвенции); или если нарушение стороной своего обязательства вызвано «неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора» (ст. 79 (2) Конвенции), при условии, что а) эта сторона освобождается от ответственности на основании статьи 79 (1) Конвенции, и б) привлечённое этой стороной лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения статьи 79 (1) Конвенции были применены 8 отношении этого лица.

В комментариях^[124] к статье 79 Конвенции отмечается «прагматический подход» данной статьи к разрешению вопроса об освобождении от ответственности, а также стремление Конвенции создать максимально благоприятное регулирование для учасг-

ников коммерческой сделки, которые, как правило, ищут компромисс между твердым обязательством со стороны контрагента и желанием освободиться от ответственное! 11 за неисполнение собственного обязательства, если в силу возникших обстоятельств обязательство не может быть исполнено.¹’⁴

Освобождение от ответственности, предусмотренное Венской конвенцией, «рас­пространяется лишь на тот период, в течение которого существует данное препятст­вие» (ст. 79 (3) Конвенции). После прекращения действия «освобождающих от ответ­ственности» обстоятельств, возникшая ситуация продолжает рассматриваться как на­рушение договора с применением соответствующих средсгв правовой защиты. Поэто­му можно утверждать, что право кредитора на обращение к средствам защиты не изме­няется; корректируется только механизм реализации средств защиты кредитора.

Как отмечается в Комментарии к Венской конвенции, в контексте статьи 80 Конвенции (в качестве дополнительного предписания к основному правилу статьи 79 Конвенции) ограничение понёсшей ущерб стороны в средствах защиты проявляется посредством действий или упущений этой стороны: кредитор нс имеет права ссылать­ся на нарушение договора сю контрагентом (должником) в тон мере, в какой это на­рушение вызвано действиями или упущениями первой стороны.^{[125] [126]}

Диссертант полагает, что норма статьи 80 Конвенция должна трактоваться ина­че. Во 'Первых, как отмечено ранее, право кредитора на обращение к средствам право­вой защиты не зависит от обстоятельств, «освобождающих от ответственности» долж­ника. Во-вторых, ситуация рассматривается как нарушение договора с момеша такого нарушения; решение вопроса о смешанной озветственносги сторон за неисполнение договорных обязательств даёт арбитражу (суду) возможность снизить размер требова­ний соответственно обстоятельствам - действиям или упущениям другой стороны до­говора.

Совершение действий, определённых в статье 80 Конвенции, должно отвечать требованиям коммерческого оборота и, как следствие, должно рассматриваться как обязанность кредитора. Определяя совершение таких действий как обязанность креди­тора, можно допустить, что её неисполнение кредитором, без совершения которой

должник нс может исполнить спои обязательства, представляет собой нарушение до­говора. Последствием такого нарушения, определённого в статьях 46 и 61 Конвенции как основания для обращения к средствам защиты, будет нс только обязанность кре­дитора, например, возместить причинённые должнику убытки, но и право должника либо требовать от кредитора совершения действий, обусловленных спецификой меж­дународной купли-продажи товаров, либо осуществить иные средства защиты или меры, не исключая, при наличии достаточных оснований, права на расторжение дого­вора.

То есть при существовании с момента совершения должником нарушения дого­вора основания для обращения кредитора к средствам драповой защиты, ответствен­ность кредитора может быть шире первоначальной ответственности должника. Но это не значит, что кредитор будет ограничен в праве на обращение к средствам защиты.

Таким образом, четвёртой особенностью исследования средств правовой защи­ты будет следующее: интерес кредитора при обращении к средствам защиты может был, удовлетворён при условии надлежащего исполнения им своих обязательств. По сути, дан­ная особенность включает в себя два условия. Во-первых, основание для наступления от­ветственности должника возникает с момента нарушения им договора, которое даёт кре­дитору право осуществить любое из имеющихся в его распоряжении средств защиты. Во-вторых, неисполнение кредитором обязательств, предусмотренных договором пли Конвенцией, влечёт уменьшение ответственности должника, а также можег увеличить ответственность кредитора независимо от приостановления реализации средств пра­вовой защиты действием «освобождающих от ответственности» обстоятельств.

Установление вышеизложенных особенностей позволяет определить средство правовой защиты по Венской конвенции как право кредитора, применение которого осуществляется для удовлетворения (реализации или компенсации) его нарушенных интересов с соблюдением процедуры сохранения или расторжения договора, соот- ветствующей избранной модели поведения кредитора.

Иными словами, нарушенный договорный интерес кредитора защищается по формуле:

при условии А + с целью В + соблюдением С, тогда = X

А - наличия оснований для обращения к средствам защиты (нарушение договора должником), а также надлежащего исполнения своих обязательств кредитором;

В - реализации или компенсации его нарушенных интересов;

С - процедуры сохранения или расторжения договора -

получаем:

X - результат: восстановление нарушенною интереса (путём реализации или компенсации основного интереса кредитора).

Данная формула учитывает те обстоятельства, которые, во первых, регламен­тируются Венской конвенцией и, следовательно, определяются применимой процеду­рой. Во-вторых, формула направлена на разрешение ситуации до обращения кредито­ра в арбитраж (суд).

Если требование кредитора направлено на возмещение убытков как основного средства защиты и кредитором была соблюдена процедура расторжения договора, то юридических препятствий (помимо, например, необходимости доказывания понесён­ного от нарушения договора размера ущерба) для удовлетворения такого требования возникнуть не должно.

Если требование кредитора направлено на исполнение в натуре, с целью чего кредитор сохраняет договорные отношения, - соблюдения соответствующей процеду­ры может оказаться недостаточно для удовлетворения его требований. Препятствием в истребовании исполнения в натуре может стать положение статьи 28 Конвенции, ко­торое наделяет арбитраж (суд) правом отказать в исполнении в натуре, поскольку кри­терием поведения арбитража (суда) будет его мнение о присуждении исполнения в на­туре по аналогичным договорам купли-продажи, которые не регулируются Венской конвенцией, и которое отсылает к применимому праву.

Положение статьи 28 Конвенции представляет интерес в контексте того, что. в отличие от требования кредитора исполнить свои обязательства должником (ст. 46 (1) Конвенции), правомочия, предоставленные кредитору на основании статьи 46 (2), (3) Конвенции, рассматриваются диссертантом как трансформированное право на испол­нение в налуре и урегулированы непосредственно Венской конвенцией. Это право (ст.ст. 46(2), (3) Конвенции) применяется к любому виду нарушения договора (что нс обязательно затронет основной интерес кредитора по договору).

Правовое регулирование ограничения, налагаемого на кредитора правилом ста­тьи 28 Конвенции, представляет собой важное концептуальное дополнение к удовле­творению требований кредитора об исполнении первоначального договорного обяза­тельства (ст. 46 (1) Конвенции), выходящее за рамки применимой процедуры сохране­ния договора и требующее учёта применимого права.

Следовательно, поскольку защита договорного интереса кредитора определяет­ся реализацией избранной кредитором модели поведения (сохранения или расторже­

ния договора) в рамках Венской конвенции -т.е. процедурой, то с учётом возможности влияния на право кредитора потребовать исполнение в натуре права, применимого в силу норм международного частного права, целесообразнее говорить об особенностях реализации средств правовой защиты, учитывая позицию арбигража (суда).

В соответствии с принятым диссертантом подходом, согласно которому за ос­нову исследования принимается деление средств защиты в зависимости от защищае­мого интереса на основные, которые применяются в случае сохранения договора и в случае его расторжения, и дополнительные, объединяющие в себе все остальные сред­ства защиты, предоставленные Конвенцией или договором, - требование исполнения в натуре статьи 46 (1) Конвенции будет исследовано отдельно от правомочий кредитора, направленных на надлежащее исполнение обязательств должником (ст. 46 (2), (3) Конвенции), как основное реализационное средство правовой защиты, применяемое в случае сохранения кредитором договорных отношений.

Совокупный учёт всех факторов позволит кредитору определить оптимальное средство защиты, которое защитит его нарушенный интерес в наибольшей степени и при конкретных обстоятельствах, с учётом того, что окончательно спор может быть решён в арбитраже или в суде.