§ 2. Практика применения положении Венской конвенции о возмещении убытков

2.1. Общие положения о возмещении убытков

В статьях 74-77 Конвенции содержатся формулы исчисления убытков, которые применяются к требованиям как понёсших ущерб покупателей, так и понёсших ущерб продавцов.

В Сборнике ЮНСИТАЛ отмечается,³⁸¹ что на основании статей 74-77 Конвен­ции несколько арбитражей (судов) вывели общие принципы. Так, в решении по делу Ха 93 ППТЮ (арбитраж - Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft - Wien, Австрия, 15 июня 1994 г.) сделан вывод, что полная компенсация в пользу понёсшей ущерб стороны представляет собой общий принцип, на котором основана Конвенция (ссылка на статью 74 Конвенции в oi ношении общего принципа в значении статьи 7 (2) Конвенции). В решении же но делу Хе 166 ППТЮ (арбитраж - Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Германия, 21 марта, 21 июня 1996 г.) было заявлено, что в Конвенции отдано предпочтение «конкретному» исчис­лению убытков со ссылкой на фактические сделки или убытки по сравнению с абст­рактным исчислением со ссылкой на рыночную цену.

Во многих решениях признаётся право понёсшей ущерб стороны па возмещение разумных расходов, понесённых при подготовке или после заключения договора, ко­торый был нарушен. Согласно статье 74 Конвенции взыскание ограничивается полной суммой убытков, которые могла предвидеть нарушившая сторона в момент заключе­ния договора. Хотя Конвенция прямо не требует, чтобы расходы были разумными, на­пример, в решении МКАС ио делу Xs 375/93 (РФ, 9 сентября 1994 г.) (дело X» 235 ППТЮ) было отказано в возмещении убытков, когда расходы не были разумными (доказано, что взыскиваемые расходы на хранение составляют обычно взимаемые суммы).

Как отмечено в Сборнике ЮНСИТРАЛ,³⁸² в решениях присуждаю іся дополни­тельные убытки в пользу кредитора, который понёс разумные расходы в следующих случаях: проверка несоответствующего товара (Стокгольмская торговая начата, Швс-

См. Сборник ЮНСИТРАЛ (ДокументООН A/CN.9/SER.C/DIGEST/C1SG/74). С. 2-3, п.5. Там же. С. 14-15, п.21.

цмя, 1998 г., Unilex)} погрузка-разгрузка, хранение несоответствующего товара, уско­рение отгрузки заменяющего товара по действующему договору с третьим лицом, за­траты на таможенное оформление, которые были понесены при возврате товара, а также платежи субпокупатслям в сумме разумных расходов на устранение несоответ­ствия (дело № 138 ППТЮ (Апелляционный суд США по второму судебному округ)', США, 6 декабря 1995 г.)); установка заменяющего товара (дело № 125 ППТЮ (Oberlandesgericht Натт* Германия, 9 июня 1995 г.)); расходы на продажу и марке­тинг (Helsingin hoviokeus (Helsinki Court of Appeal), Финляндия, 26 октября 2000 г.)/^$' комиссионные платежи (дело № 253 ППТЮ (Cantone del Ticino Tribunate d'appello, Швейцария, 15 января 1998 г.)); наем третьего лица для обработки товара (дело №311 ППТЮ (Oberlandesgericht Koln, Германия, 8 января 1997 г.)); получение кредита (дело № 304 ППТЮ (Арбитражный суд МТП, решение № 7531, 1994 г.)); поставка несоот­ветствующего товара субпокупателю и принятие обратно этого товара от субпокупа­теля (дело № 318 ППТЮ (Oberlandesgericht Celle* Германия, 2 сентября 1998 г.)).

В решениях арбитражи (суды) признают, что кредитор вправе взыскать возме­щение конкретных видов расходов, но могут отказать в возмещении в конкретном случае. Прямо признавая данный вид расходов, арбитраж (суд) может отказать в их возмещении, поскольку они нс доказаны, отсутствует причинно-следственная связь или они не могли быть предвидены нарушившей договор стороной. Гак, в решении по делу № 318 ППТЮ (Oberlandesgericht Celle, Германия, 2 сентября 1998 г.) суд признал потенциальную возможность возмещения расходов покупателя на рекламу, но отка­зался присудить возмещение убытков, поскольку рекламные расходы недостаточно конкретизированы и покупатель не доказал их.

В общем, понесший ущерб продавец, который перепродаёт товар, несёт убытки в форме «упуіценной продажи», если он обладает способностью и рынком для прода­жи аналогичного товара другим лицам. При отсутствии нарушения договора со сторо­ны покупателя продавец смог бы осуществить две продажи. При таких обстоятельст­вах суд в деле № 427 ППТЮ (Oberster Gerichtshof, Австрия, 28 апреля 2000 г.) пришёл к заключению, что продавец имел право на возмещение упущенной выгоды от первой продажи. Другой суд (Tribunate di Milano, Италия, 26 января 1995 г., Unilex) в деле Bielloni Castello v. EGO напротив отказал в требовании в отношении «упущенной про­дажи», поскольку не было очевидно, что продавец планировал осуществить вторую

JI3

См. (в переводе на английский язык) в Интернет. http:ZZwwwxisgw3.taw.pace.edu^ascs'OO tO26fS.html.

продажу в момент заключения нарушенного договора, отмстив, что гребование в от­ношении упущенной продажи противоречит требованию возмещения убытков соглас­но статье 75 Конвенции.

У понесшего ущерб покупателя могут быть аналогичные требования возмеще­ния убьпков. Как отмечено в деле № 85 ППТЮ (Федеральный окружной суд, Север­ный округ Нью-Йорка, США, 9 сентября 1994 г.), покупатель мог взыскать убытки, вызванные его неспособностью удовлетворить рыночный спрос в отношении его про­дукции вследствие несоотвегсгвня компонентов, поставленных продавцом.

Встречаются случаи, когда существенную роль для разрешения спора траст юридическая квалификация того, *гго требует истец: возмещения реального ущерба или же упущенной выгоды. При рассмотрении одного из споров^[318] МКЛС, к отноше­ниям сторон по которому применялись ОУП СЭВ 1968/1988 гг. в силу имевшейся в договоре ссылки на них, было установлено, что вследствие невыполнения покупате­лем обязательства по принятию и оплате товара продавец реализовал его третьим ли­цам. Требования продавца включали возмещение ему разницы между ценой, по кото­рой он оплачивал товар изготовителю, и сложившимися на рынке ценами на момент реализации товара, по которым он был продан третьим лицам.

Статья 6 Конвенции предусматривает, чго стороны могут договориться об от­ступлении от положений Конвенции или об их изменении, в том числе от положений о возмещении ущерба.

В решении по делу № 301 ППТЮ (Арбитражный суд Mill, решение № 7585, 1992 г.) сделан вывод, что если согласно договоренности сторон понёсшая ущерб сто­рона имеет право на «компенсационное вознаграждение» в случае расторжения дого-

пора вследствие действий другой стороны, то понесшая ущерб сторона имеет право взыскать как компенсационное вознаграждение, так и убы і кн в соответствии со стать­ёй 75 Конвенции. В другом решении (решение № 75, China International Economic and Trade Arbitration Commission (далее - CIETAC), КНР, 1 апреля 1993 г., Unilex) содер­жится вывод, что достигнутое после нарушения договора соглашение об урегулирова­нии спора в отношении неисполнения обязательств стороной заменяет право понес­шей ущерб стороны взыскать убытки п соответствии с положениями Конвенции о возмещении убыткоп. Следует отметить, что в соответствии со статьей 4 (а) Конвен­ции действительность этих условий регулируется применимыми нормами националь­ного права, а не Венской конвенцией.³⁸⁵

Как было отмечено ранее (§ 4.1 главы II), некоторые расходы стороны возника­ют после заключения договора (административные затраты), предвидимость наступ­ления когорых определяется не моментом заключения договора, как установлено в статье 74 Конвенции, а моментом, когда у стороны впервые возникло право считать договор расторгнутым, и, следовательно, эти расходы не могут быть отнесены к убыт­кам, подтежащим возмещению на основании статьи 74 Конвенции.

Иначе, в деле № 254 ППТЮ (Handelsgericht des Kantons Aargau, Швейцария, 19 декабря 1997 г.), проводя разграничение между внесудебными расходами на адвоката в стране суда и аналошчными расходами на" адвоката в'другой правовой системе, включая расходы на оплату услуг первого при распределении судебных издержек в ^{[319] [320]}

соответствии с нормами права страны суда и возмещении расходов на оплату услуг последнего в качестве возмещения убытков согласно статье 74 Конвенции, суд посчи­тал, что разумные досудебные расходы на адвоката в стране продавца подлежат воз­мещению; досудебные расходы на адвоката в стране покупателя (стране суда) подле­жат возмещению как часть расходов.

В деле № 301 ППТЮ Арбитражный суд МТП (решение № 7585, 1992 г.) со ссылкой на статью 74 Конвенции присудил возмещение расходов на услуги адвоката в арбитражном производстве. В деле № 166 ППТЮ арбитраж (Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Германия, 21 марта, 21 нюня 1996 г.) сделал вывод, что до­полнительное толкование условия об арбитраже со ссылкой как на статью 74 Конвен­ции, так и на внутреннее процессуальное право позволяет возместить расходы на ус­луги адвоката в арбитраже (ссылка на недостаточное изучение местной торговой прак­тики в отношении расходов на адвоката в арбитражном разбирательстве)/⁸⁷ Другой суд заявил, что в принципе расходы на адвоката могли бы подлежать возмещению, хо­тя в данном деле суд не присудил такого возмещения.³⁸⁸

Часто встречаются ситуации, когда расходы на адвоката присуждаются к воз­мещению без указания на то, относится ли такое решение к убыткам, исчисленным со­гласно статье 74 Конвенции или согласно правилам арбитража (суда) о распределении судебных издержек.³⁸⁹

В ряде решений возмещение суммы расходов истца на адвоката ограничено или в нём вообще отказано на том основании, чго эти понесённые расходы не могли быть предвидены³⁹⁰ или что понёсшая ущерб сгорона не уменьшила эти расходы, как того требует статья 77 Конвенции³⁹¹.

арбитражных расходах и сборах (Приложение к Регламенту МКЛС ТІ III РФ), посчи­тал, что данное требование подлежит удовлетворению в размере, признанном разум­ным. Следует отмстить, что первоначальное требование истца относительно расходов на адвокатов составляли значительную сумму.³⁹² В деле Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., fnc. Апелляционный суд CHIA ((Federal) Court of Appeals for the Seventh Circuit) 19 ноября 2002 г. (Unilex) отменил решение о присуждении возмещения расходов на адвоката в качестве убытков согласно статье 74 Конвенции на том основании, что, в частности, в Венской конвенции ие подразумевается преодо­ление «американского правила», согласно которому стороны судебного разбиратель­ства обычно оплачивают свои судебные расходы, в том числе услуги адвоката?⁹³ Та­ким образом, остался открытым вопрос о том, моїут ли некоторые досудебные расхо­ды быть взысканы в качестве возмещения убытков.

2.2. Возмещение убытков в случае сохранения договора

В статье 74 Конвенции предусмотрено, что убытки понёсшей ущерб стороны состоят из денежных сумм, равных «тому ущербу, включая упущенную выгоду, кою- рый понесён ... вследствие нарушения договора». Этим положением в Конвенции вы­делены две составные части возмещаемого убытка: положительный ущерб (реальный ущерб) и упущенная выгода.

Так, при разрешении спора по делу Ха 054/1999 (решение МКАС от 24.01.2000)³⁹⁴ на основании норм Конвенции было удовлетворено - в доказанном по­купателем размере - требование кредитора об уценке в связи с недостатками, обнару­женными в первой партии поставленного ему товара. В то же время отклонено требо­вание об упущенной выгоде в отношении второй партии товара, поскольку признано, что покупатель, в частности, не доказал ни соразмерность допущенного продавцом нарушения и предъявленного требования, ни возможность для продавца предвидеть такие последствия нарушения в .момент заключения договора.

При исчислении упущенной выгоды из цены продажи нс вычитаются фиксиро­ванные расходы (в отличие от переменных расходов, понесённых в связи с исполнени-

^5,2 См. Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. М.: «Статут», 2004. С. 127, 124.

’^м См. Kessler F., Gilmore G. & Kronman A. Contracts: Cases and Materials. - 3d ed. - Boston. Little. Brown & Co., 1986. P. 1113. Об эгом подробнее см.: Flechtner Н.М. Recovering Attorneys’ Pees as Damages under the U.N. Sales Convention: A Case Study on the New International Commercial Practice and the Role of Foreign Case Law in C1SG Ju­risprudence// Northwestern Journal of International Law and Business. - 2002. - Vol. 22.

^w См. Роэснберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. - М.: «Статут», 2002. С. 180-191.

ем конкретного договора), на что обращалось внимание в деле № 348

{Oberlandesgericht Hamburg, Германия, 26 ноября 1999 г.). В деле же № 138 ППТЮ (Апелляционный суд CILLA ио второму судебному округу, СШЛ, 6 декабря 1993 г., 3 марта 1995 г.) было указано, что при отсутствии конкретного указания в Конвенции в отношении исчисления упущенной выгоды целесообразно использовать стандартную формулу, которую применяют большинство судов США. Аналогичным образом, дру­гим судом (Helsingin hoviokeus (Helsinki Court of Appeals), Финляндия, 26 октября 2000 г.) упущенная выгода исчислена в соответствии с национальным гражданско- процессуальным правом.

При определении размера упущенной выгоды арбитражами и судами учитыва­лись, в зависимости от обстоятельств конкретного случая, различные факторы. На­пример, в споре по делу № 310/1996 (решение от 26.09.97)^{[322] [323] [324] [325] покупателем было предъ­явлено требование, удовлетворённое МКАС, о возмещении неполученных нм доходов из-за простоя линии по производству готовой продукции вследствие нсустранённых продавцом недоделок и дефектов. Другое решение МКАС (от 06.06.2000 ио делу N° 406/1998?97 исходит из предписания Конвенции (ст. 74), согласно которому возме­щаемые убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возмож­ное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. В качестве ориентира составом арбитража приняты во внимание положения ИНКОТЕРМС, отражающие, по его мнению, обыкновения меж­дународной торговли (убытки покупателя в форме упущенной выгоды сокращены до 10% от цены, поскольку нарушивший продавец не знал об условиях субпродажи; 10% были обоснованы условием СИФ по ИНКОТЕРМС, которое предусматривает, что страхование должно быть оформлено в размере 110% от цены).}

Возмещение упущенной выгоды часто требует прогнозирования будущих цен на товар или связано с некоторой неопределённостью в отношении фактических бу­дущих убытков?⁹⁸ В статье 74 Конвенции не рассматривается вопрос о степени опре­делённости, с которой должны быть доказаны эти убытки. Поэтому в ряде решений встречается отсылка к национальному праву страны суда для доказательства суммы

убытков, касающихся определённости размера убытков?"

Также конкретно арбитражи (суды) анализировали доказательность требований о возмещении реальною ущерба. Применяя Венскую конвенцию, МКАС посчитал, что в реатьный ущерб не входят расходы, которые ещё не понесены, но должны быть произведены для восстановления нарушенного права.^[326] Доказанным реальным ущер­бом, в отношении которого были удовлетворены требования, в частности, признаны: убытки, возникшие у покупателя вследствие того, что продавец, получивший прибор, на который им была предоставлена гарантия качества, после гарантийного ремонта отправил товар в адрес организации, не связанной с покупателем договорными отно­шениями, не информировав об этом покупателя. В результате этого нс было своевре­менно произведено таможенное оформление груза, что привело к его конфискации та­моженными органами (в ущерб включена стоимость прибора и транспортные расходы, которые должен был нести продавец)^[327]; расходы по штрафу за просрочку зачисления валютной выручки, уплаченной продавцом по постановлению таможенных органов в связи с нарушением покупателем установленных кон трактом сроков оплаты товара^{[328] [329]} или расходы покупателя по таможенному сбору, налогу на добавленную стоимость, спецналогу, получению банковского кредита и на экспертизу в отношении забрако­ванного 7овара^41Ь.

В то же время в ряде случаев требования о возмещении реального ущерба при­знавались необоснованными. Так, в решении МКАС от 20.09.96 по делу № 215/1996^[330] указано, что исходя из сложившейся международной практики коммерческих перего­воров такого рода расходы должна нести каждая сторона, если между ними нет специ­альной договорённости относительно того, что расходы по командированию спениа-

листов несёт принимающая сторона. При рассмотрении одного из споров^[331] выясни­лось, что предметом требования покупателя являются, в частности, его расходы, поне­сённые в связи с арестом части товара российскими таможенными органами. МКАС не признал доказанным тот факт, что продавец не представил полный комплект това­росопроводительных документов, что и послужило основанием для ареста товара. Со­ответственно в удовлетворении этого требования было отказано.

2.3. Возмещение убытков в случае расторжения договора

В отличие от статьи 74 Конвенции, предусматривающей общую формулу, при­менимую во всех случаях, когда понёсшая ущерб сторона имеет право на взыскание убытков, но практически ограниченную случаями ненадлежащего исполнения дого­ворных обязательств, когда договор не расторгается, возмещение убытков в случае обращения кредитора к расторжению договора регулируется статьями 75 и 76 Кон­венции.

2.3.1. Определение убытков разницей между договорной ценой и ценой ио со­вершённой взамен сделке (ст. 75 Конвенции). Комментируя положения статьи 75 Конвенции относительно возмещения убытков за расторжение доювора, следует от­метить, чго для исчисления убытков согласно этой статье понёсшая ущерб сторона должна заключить сделку взамен.

Если понёсшей ущерб стороной является покупатель, заменяющей сделкой бу­дет закупка товара взамен товара, определённого в расторгнутом договоре.^[332] В свою очередь для понёсшего ущерб продавца заменяющей сделкой будет продажа товара, идентифицированного в целях расторгнутого договора, другому покупателю. При этом расторжение договора имеет существенное значение для обращения к статье 75 Конвенции, подтверждением чему является дело № 138 ППТЮ (Апелляционный суд США по второму судебному округу, США, 6 декабря 1995 г.), где поставка компрес­соров, заказанных у другого поставщика до нарушения продавцом договора, нс явля­ется заменой товара согласно статье 75 Конвенции.^[333]

Возмещение убытков согласно статье 75 Конвенции допускается только в том случае, если договор расторгнут юридически действительным образом⁴⁰⁸ понёсшей ущерб стороной/⁰⁹ за что несет ответственность сторона-нарушитель.⁴¹⁰ Заменяющие сделки, заключённые до расторжения договора, не попадают в сферу применения ста­тьи 75 Конвенции.⁴¹¹ Несмотря на условие, согласно которому договор должен быть расторгнут, в деле № 277 ППТЮ (Oberlandesgericht Hamburg, Германия, 28 февраля 1997 г.) судом был сделал вывод, что, с учетом необходимости содействовать соблю­дению добросовестности в международной торговле, понёсшая ущерб сторона ис должна доказывать, что она заявила о расторжении договора, если другая сторона дала ясно понять, что она не будет исполнять свои обязательства в установленный срок.

Заключительное положение статьи 75 Конвенции предусматривает, что понёс­шая ущерб сторона вправе дополнительно взыскать убытки на основании статьи 74 Конвенции. Арбитражный суд МТП истолковал это положение так, что если понёсшая ущерб сторона не соблюдает' условий для применения статьи 75 Конвенции, она, тем не менее, может взыскать убытки в соответствии со статьёй 74 Конвенции, тем самым в своём решении № 8574 (сентябрь 1996 г.) (Unilex) Арбитражный суд МТП заключил, 'сто убытки возмещены согласно статье 74 Конвенции, когда понёсшая ущерб сторона не имела права на возмещение согласно статье 75 Конвенции, поскольку она заключи­ла заменяющие сделки, не расторгнув договор юридически действительным образом. В другом решении от 31 марта 2005 г. (дело .Y® 730 ППТЮ (Audiencia Provincial de Va­lencia (Seccion S'), Испания)) суд установил, что в связи с поздним уведомлением о расторжении договора ни статья 75, ни статья 74 Конвенции нс применяются и что иск покупателя, требовавшего возмещение убытков-в виде первоначальной договорной ценой и ценой совершённой взамен сделки, не соответствует указанным в статье 74 Конвенции требованиям.

** Дело Лз 294 (Oberlandesgericht Hamberg, Германия, 13 января 1999 г.); дело Хг 424 (Oberstcr Gerichtshof, Авст­рия. 9 марта 1998 г.) (отсутствие заявления о расторжении договора); дело X? 277 (Oberlandesgericht Hamburg, Германия, 28 февраля 1997 г.) (ППТЮ).

^w Дело Xs 362 ППТЮ (Oberlandesgericht Naumburg, Германия, 27 апреля 1999 г.) (продавец, который перепро­дал товар после того, как понесший ущерб покупатель заявил о расторжении договора, не имеет праоа на возме­щение убытков согласно статье 75 ВК).

Решение МКАС от 01.12.95 по делу № 22/1995 (расторжение договора последовало по причинам, за которые отвечают обе стороны, по причине чего нс подлежало бы удовлетворению требование о возмещении иа основа­нии статьи 7S ВК). - См. Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно- практический комментарий. -М.: МЦФЭР,.1997. С. 172, 173.

^4,1 Арбитражный суд МТП, решение Хс 8574, сентябрь 1996 г., Unilcx (закупки со стороны понёсшего ущерб по­купателя до расторжения им договора нс являются заменяющими сделками в соответствии со статьёй 75 ВК); дело Хг 85 (Федеральный окружной суд, Северный округ Ныо-Йорка, США, 9 сентября ,994 г.), подтверждение - дело ,38 (Апелляционный суд США по второму судебному округу, США, 6 декабря ,995 г.) (заменяющие компрессоры были заказаны до нарушения договора) (ППТЮ).

Даже если кредитор имел право взыскать убытки согласно статье 75 Конвенции, он вместо этого может предпочесть возмещение убытков в соответствии со статьёй 74 Конвенции.⁴¹² При этом убытки, взыскиваемые согласно статье 74 Конвенции, могут исчисляться во многом так же, как бы они исчислялись в соответствии со статьёй 75 Конвенции.⁴¹³ Вместе с этим в решении МКАС по делу № 406/1998 от 06.06.2000 было отмечено, что истец, обосновывая понесённые нм убытки ссылкой на договор, заклю­чённый им с конкретным третьим лицом, согласно которому цены на подлежавший поставке товар были существенно выше, чем в первоначальном договоре, и тем самым требуя возмещения упущенной выгоды, имел право, с учётом положений статьи 74 Конвенции, на компенсацию упущенной выгоды. Арбитраж также обратил внимание на то, что согласно указанной статье убытки, включая упущенную выгоду, «не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела ...», следстви­ем чего было уменьшение арбитражем размера требований истца.⁴¹⁴

Если же соблюдены условия для применения статьи 75 Конвенции, понёсшая ущерб сторона может взыскать «разницу между договорной ценой и ценой по совер­шённой взамен сделке». Эта сумма может быть скорректирована посредством прибав­ления убытков, взыскиваемых в соответствии со статьёй 74 Конвенции, или посредст­вом вычета убытков, которых можно было бы избежать, если бы понёсшая ущерб сто­рона уменьшила свои убытки в соответствии со статьей 77 Конвенции.

В решениях арбитражей и судов без затруднений применяется формула исчис­ления убытков, предусмотренная в статье 75 Конвенции.⁴¹⁵ Так, в деле Ks 217 ППТЮ {Handelsgericht des Kantons Aargpu, Швейцария, 26 сентября 1997 г.) большинство су­дей присудили в пользу продавца сделанных на заказ ножей 10% от покупной цены в виде возмещения убытков, и в эту сумму были включены убытки, понесённые при пе­репродаже ножей (возмещение транспортных расходов). В нескольких решениях были

^4,2 Дело №427 ППТЮ (Oberster Gerichtshof Австрия, 28 апреля 2000 г.) (понісшая ушерб сторона может требо­вать возмещения согласно статье 74 ВК, даже если она вправе также требовать возмещения согласно статьям 75 или 76 ВК).

^4П Дело N* 243 (Соиг d'appel, Grenoble, Франция, 4 февраля 1999 г.) (ссылка на статью 74 ВК, но шгтата из статьи 75 ВК); дело Zfe 140 (МКЛС, решение Яг 1554994 от 16 марта 1995 г.) (ссылка на сгатью 74 ВК. но убытки опре­делены как разница между договорной иеной и ценой заключенной взамен сделки) (ППТЮ). См. также дело № 304 ППТЮ (Арбитражный суд МТП, решение Яс 7531, 1994 г.) (со ссылкой на статью 75 ВК присуждено возме­щение убытков в пользу понесшего ущерб покупателя в отношении расходов на сохранение и продажу товара в соответствии со статьями 86, 87 и 88 (1) ВК; покупатель не осуществил закупку товара взамен).

^4.4 Было учтено положение статьи 77 ВК, в соответствии с которой истец должен был предпринять должные ша­ги по уменьшению размера своих убытков. - См. Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого ар­битражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. - М.: «Статут», 2002. С. 280.

^4.5 См.: дело № 140 (МКЛС, решение № 155/1994 от 16 марта 1995 г.); дело Я® 130 (Oberlandesgericht Dassel do tf Германия, 14 января 1994 г.); дело Яг 301 (Арбитражный суд МТП, решение Nt 7585, 1992 г.) (ППТЮ).

присуждены убытки согласно статье 74 Конвенции с целью компенсации дополни­тельно понесённых убытков, возникающих из нарушения договора/¹⁶ Разумеется, до­полнительное возмещение не присуждается, если дополнительные расходы не доказа­ны, как, например, в деле Ns 294 ППТЮ (Oberlandesgericht Bamberg, Германия, 13 ян­варя 1999 г.), где понёсший ущерб покупатель не доказал, что дополнительные расхо­ды могли быть предвидены в соответствии со статьёй 74 Конвенции.

В нескольких решениях сумма возмещения согласно статье 75 Конвенции в пользу понёсшей ущерб стороны была уменьшена, поскольку эта сторона не умень­шила своих убытков. В деле № 395 ППТЮ (Tribunal Supremo, Испания, 28 января 2000 г.) понёсший ущерб продавец, который перепродал товар третьему лицу ио цене, зна­чительно меньшей по сравнению не только с первоначальной покупной ценой, но и с изменённой ценой, предложенной покупателем, нс уменьшил своих убытков, и поэто­му в пользу продавца была присуждена к возмещению только разница между покуп­ной ценой и предложенной изменённой ценой. Уменьшение нс применяется, если сто­рона не нарушила обязанности уменьшить убытки.^{[334] [335] В частности, понёсший ущерб продавец, который имеет возможность и рынок для продажи аналогичного товара, может перепродать третьему липу товар, предназначавшийся нарушившему покупате­лю, и понёсшая ущерб сторона нс должна уменьшать свои убытки на основании того, что перепродажа явилась уменьшением ущерба согласно статье 77 Конвенции.4}

Таким образом, предусмотренное в статье 75 Конвенции положение о том, что «сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать ... также любые дополни­тельные убытки», сохраняет общий подход к возмещению убытков, предусмотренный статьёй 74 Конвенции. Иными словами, в статье 75 Конвенции.вводится положение, из которого следует, что реализация права на дополнительное возмещение убытков имеет своей целью поставить понёсшую ущерб сторону в экономическое положение, в котором она находилась бы, если её контрагент выполнил бы своё обязательство. Тем самым компенсационный принцип возмещения убытков одинаково распространяется

как на случай сохранения договора, так и на случай его расторжения.

В отношении продавцов статья 75 Конвенции требует только то, чтобы заме­няющая сделка была заключена «разумным образом и в разумный срок после расюр- жения». Здесь отсутствует прямо выраженное требование, чтобы цена заменяющей сделки была разумной. Тем нс менее, в решении по делу N° 227 ПГГІЮ (Oberlandesgericht Натт, Германия, 22 сентября 1992 г.) суд пришёл к заключению, что если понёсший ущерб продавец перепродал товар за почти четвёртую часть дого­ворной иены, сделка перепродажи нс является разумной заменой; и суд исчислил убытки в соответствии со статьёй 76 Конвенции, а нс согласно сгатье 75 Конвенции. Гели существует значительная разница между договорной ценой и ценой в заменяю­щей сделке, то убытки, взыскиваемые согласно статье 75 Конвенции, могут быть уменьшены в соответствии со статьей 77 Конвенции, поскольку понёсшая ущерб сто­рона не уменьшила этих убытков, если только такое действие не оправдано сущест­вующими обстоятельствами.^{[336] [337]}

Понёсшая ущерб сторона должна заключить сделку взамен в пределах разумно­го срока после расторжения договора. Однако в деле № 308 ППТЮ (Federal Court of Australia, 28 апреля 1995 г.) суд пришёл к заключению, чю если продавец не в состоя­нии перепродать товар до тех пор, пока нарушивший покупатель нс вернёт его, разум­ный срок продавца для перепродажи отсчитывается с момента возврата товара, а убытки исчисляются на дату возврата.

Вопрос о том, какой срок считать разумным, зависит от вида товара и обстоя­тельств. Отметив, что разумный срок отсчитываегся только с момента расторжения договора, суд в деле № 130 ППТЮ (Oberlandesgericht Diisseldorf Германия, 14 января 1994 г.) (расторжение договора 7 августа, перепродажа 6 и 15 октября) пришел к за­ключению, что понёсший ущерб продавец действовал в рамках разумного срока, когда он перепродал товар (зимнюю обувь) в течение двух месяцев, если было установлено, что большинство потенциальных покупателей уже закупили зимнюю обувь к моменту расторжения договора. Другой суд в деле Bielloni Castello S.p.A. v. EGO S.A. (Carte di Appello di Milano, Италия, 11 декабря 1998 г., Unilex) пришёл к выводу, чго понёсший ущерб продавец, который перепродал печатный станок в течение шести месяцев после дополнительного срока, предоставленного покупателю для исполнения его обяза-

тсльств, действовал в пределах разумного срока. Эгн решения исходят из того, что по­нёсшая ущерб сторона должна заключить заменяющую сделку в течение разумного срока. Но в решении Арбитражного суда МТП № 8574 (сентябрь 1996 г.) (Unilcx) тре­бование в отношении разумного срока, судя по всему, толкуется таким образом, что разумный срок должен истечь после расторжения договора до того, как может быть заключена заменяющая сделка.^[338]

Если кредитор заключил сделку взамен, то он не может исчислять убытки со­гласно статье 76 Конвенции.^[339] Если понёсшая ущерб сторона заключает сделку вза­мен на количество товара, которое меньше предусмотренного в договоре, то может применяться и статья 75, и статья 76 Конвенции. Так, в деле № 130 ППТЮ (Oberlandesgericht Diisseldorf Германия, 14 января 1994 г.) суд пришёл к выводу, что понёсши» ущерб продавец, который перепродаёт третьему лицу только часть преду­смотренного в договоре товара, может’ взыскать убытки в отношении этой части в со­ответствии со статьёй 75 Конвенции и убытки в отношении непроданного товара в со­ответствии со статьёй 76 Конвенции.^[340] В случае, когда понёсшая ущерб сторона не соблюдает условий для применения статьи 75 Конвенции, в деле Хе 227 ППТЮ (Oberlandesgericht Натт, Германия, 22 сентября 1992 г.) было решено применить «аб­страктное» исчисление в соответствии со статьёй 76 Конвенции, а нс согласно статье 75 Конвенции.

2.3.2. Определение убытков разницей между договорной ценой и рыночной ценой (ст. 76 Конвенции). Статья 76 Конвенции, так же как и статья 75 Конвенции, нс подлежит применению, если договор не расторгнут.^{[341] [342] То есть статья 76 Конвенции нс применяется, если понёсшая ущерб сторона нс заявила о расторжении договора, когда имела право сделать это, или сели понёсшая ущерб сторона сделала нс имеющее си­}

лы заявление о расторжении.^[343]

Формула исчисления убытков статьи 76 Конвенции может применяться только в том случае, если существует текущая цена на товар. Текущей ценой является такая цена, которая преобладает на данном рынке товара того же вида при сравнимых об­стоятельствах.

Арбитраж КНР (решение CIETAC, 18 апреля 1991 г.)^[344] отказался применять опубликованные котировки в торговом журнале, поскольку сообщённые котировки относились к другому рынку, а не к рынку, где должен быть поставлен товар согласно договору, и скорректировать эту* цепу было невозможно. Гот же арбитраж признал в качестве текущей цену, согласованную понесшим ущерб продавцом в заменяющем договоре, когорый, в конечном счёте, нс был заключен.^[345] Арбитражный суд МТП ре­шением Кв 8740 (1998 г.) (Unilex) пришел к заключению, что понёсшая ущерб сторона не смогла доказать текущей пены за товар (уголь) в целом или за уголь определённого качества, поскольку требования покупателей различаются и нс существует товарной биржи, признав стоимость угля субъективной, поскольку она зависит от потребностей покупателя и условий отгрузки; и что понёсшая ущерб сторона, которая нс предъявила требования согласно статье 74 Конвенции, могла взыскать убытки согласно статье 75 Конвенции только в той мере, в которой она заключила заменяющую сделку. По мне­нию другого суда, в деле Кг 308 ППТЮ (Federal Court of Australia, 28 апреля 1995 г.) (оценка обеспечена управляющим конкурсной массой) стоимость товара, «реализо­ванного с аукциона», который находился у неплатежеспособного покупателя, может быть использована, если понёсший ущерб продавец будет взыскивать возмещение убытков согласно статье 76 Конвенции. Заявив, что упущенная выгода продавца мо­жет быть установлена в соответствии со статьёй 76 Конвенции, суд (Oberlandesgericht Braunschweig, Германия, 28 октября 1999 г., Unilex) подтвердил решение о возмеще­нии убытков в пользу понёсшего ущерб продавца в размере 10% от договорной цены, поскольку рыночная цена товара (замороженная оленина) снижалась и продавец опре­делил свою норму прибыли в размере 10%, что было самой низкой возможной став­кой.

Понёсшая ущерб сторона имссг право взыскать разницу между договорной це­ной и текущей ценой, преобладающей в то время и в том месте, которые указаны в статье 76 Конвенции.⁴²⁸ Временем, на которое должна быть установлена текущая цена, является дата юридически действительного расторжения договора; или, если понёсшая ущерб сторона приняла товар до расторжения, таким временем является наступивший до расторжения момент принятия.⁴²⁹

Являясь второй из двух статей, в которых предусматривается формула исчисле­ния убьпков в случае расторжения договора, а именно - абстрактное определение убытков статьи 76 Конвенции, в пункте 1 данной статьи предусмотрено, что содержа­щаяся в нем формула исчисления убытков, на что обращалось внимание ранее, нс ис­пользуется, сели понёсшая ущерб сторона заключила заменяющую сделку.⁴³⁰

Если продавец не поставил товар и понёсший ущерб покупатель не купил товар взамен, то, как указано в решении по делу № 328 ППТЮ (Kantonsgericht des Kantons Zug, Швейцария, 21 октября 1999 г.), убытки покупателя должны исчисляться в соот­ветствии со статьей 76 Конвенции.

В статье 76 Конвенции также обозначено, когда и где должна быть установлена текущая цена, последнее условие первого предложения пункта 1 которой предусмат­ривает, что понёсшая ущерб сторона может взыскать дополнительно понесённые убытки в соответствии с общей формулой исчисления убьпков, которая содержится в статье 74 Конвенции. Формула исчисления убытков статьи 76 Конвенции является аналогичной статье 75 Конвенции.⁴³¹

Таким образом, диссертант приходит к выводу, что по аналогии с практикой в отношении сохранения и расторжения договора но Венской конвенции, сходные ре­зультаты противоречивости арбитражных (судебных) решений можно найти примени­тельно к присуждению возмещения убытков: предоставление возмещения убытков в

⁴” Oberlandesgericht Hamburg, Германия, 4 июля 1997 г., Unilex.

⁴¹⁵ РешениеС1ЕТАС, КИР, 18 «апреля 1991 г. - См. о Интернет:

http:.7www.eictac-sz orq.cn/cictnc/alfx.'Casc/Mv O3.html (несогласие с латой, приведенной понёсшей ущерб сторо­ной).

^4К См. Арбитражный суд МТП, решение Л? 8574, сентябрь 1996 г., Unllex (отказ в возмещении согласно сгатье 75 ВК, поскольку понесшая ущерб сторона заключила заменяющие сделки до расторжения ею договора). См. также дело N2 348 ППТЮ (Oberlandesgericht Hamburg, Германия, 26 ноября 1999 г.) (убытки нс исчислялись согласно статье 76 ВК, поскольку убытки могли быть исчислены на основании фактических сделок). В подтверждение МКАС в решении от 05.03.98 л деле Кг 160/1997 прижав подлежащей возмещению ответчиком в хачесгве упу­щенной выгоды разницу между ценами контракта, заключенного между истцом и ответчиком, и контракта, за­ключённого истцом с третьим лицом, отклонил требование истца об уплате ему ответиком на основании статьи 76 ВК дополнительно разницы между ценой, установленной в контракте сторон, и текущей рыночной ценой. - См. Розенберг М.Г. Арбитражная практика за 1998 г. - М.: «Статут», 1999. С. 76-78.

^4,1 Арбитракный суд МТП, решение 8502, ноябрь 1996 г., Unilex (ссылка как на статью 76 ВК).

общем, определение убытков в размере разницы между договорной ценой и рыночной ценой или между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Анализ арбитражной и судебной практики в вопросах предпосылок обращения к статьям 75 и 76 Конвенции; корректировки убытков посредством прибавления убыт­ков (ст. 74 Конвенции) и их сокращения из-за несоблюдения условия об их уменьше­нии (ст. 77 Конвенции); соблюдения условий разумного срока и разумной цены - по­зволяет прийти к заключению, что решающее значение для вынесения решений имели критерии разумности и предвидимости подлежащего возмещению ущерба. В пред­ставленном выше анализе данные критерии варьируют в зависимости от конкретных обстоятельств каждого дела.

Следовательно, с одной стороны, учет обстоятельств каждого конкретного дела и общеопределяющих критериев позволит, по мнению диссертанта, определить сторо­нам наибольший эффект от обращения к различным способам возмещения убытков, так же как компенсационный принцип возмещения убытков, одинаково распростра­няющийся на случаи сохранения договора и его расторжения, поможет установить наиболее сбалансированную модель возмещения убытков для содействия соблюдению добросовестности в международной торговле.

С другой стороны, во многих случаях удовлетворение кредитора в возмещении убытков будет зависеть ис только от соблюдения условий и выполнения им требова­ний Конвенции, ио и от доказанности размера причинённых убытков и правильной юридической квалификации исковых требований к должнику. Данные условия, несо­мненно, усложняют задачу кредитора свободно обратиться к возмещению убытков взамен требования исполнения первоначального обязательства, и оказаться тем самым в ситуации, как если бы договор был исполнен надлежащим образом.