§ 2. Исполнение в натуре как основное реализационное средство правовой защиты

Согласно статье 41, которая находится в главе 11 Венской конвенции («Обяза­тельства Продавца»), «продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязании третьих лиц». Статья 46 Конвенции предоставляет покупателю право на исполнение в натуре. Таким образом, сгатья 46 Конвенции, когда «читается» в со­четании со статьёй 41 Конвенции, предоставляет покупателю право на реальное ис­полнение, если поставленный товар ис свободен от прав или притязаний третьих лиц.

В-третьих, существуй’ только одно обстоятельство, при котором понёсший убытки покупатель не может требовать^[146] исполнения в натуре согласно сгатъе 46 Конвенции: если покупатель «обратился к средству, которое является несовмести­мым» с исполнением в натуре. Такие несовместимые средства включают, как уже от­мечено: снижение цены товара согласно статье 50 Конвенции (когда убытки исчисле­ны методом «снижения стоимости сделки») или требование возмещения убытков со­гласно статьям 75 и 76 Конвенции. Поскольку для удовлетворения требования креди­тора об исполнении в натуре применяется процедура, соответствующая модели пове­дения кредитора по сохранению договора, то обращение кредитора к статьям 26, 49 и 81 Конвенции (свидетельствующих о его отказе от договора) также предполагает не­совместимость с требованием исполнения в натуре как реализация ненадлежащей мо­дели.

Несовместимость реального исполнения с требованием возмещения убытков согласно статьям 75 и 76 Конвенции, снижением цены согласно сгатъе 50 Конвенции, а также расторжением договора определена в соответствии с требованиями, вытекаю­щими из Венской конвенции.

2.2. Ограничение исполнения в натуре на основе применимого нрава

Если кредитором выполнены все требования Конвенции, предполагаемые его выбором сохранения договора для получения исполнения по договору, однако долж­

ником небыли удовлетворены обоснованные притязания кредитора, последний вправе обратиться за разрешением спора в арбитраж (иди суд). В этом случае на право креди­тора получить исполнение в натуре могут оказать влияние как обстоятельства, кото­рые возникли после заключения договора, так и положения Конвенции, которые, от­сылая к применимому праву (нормам закона страны суда), ограничат арбитраж (суд) в таком праве.

Подобные ограничения относятся исключительно к удовлетворению требования об исполнении в натуре как основного средства правовой защиты без отношения к процедуре сохранения договора. Иными словами, удовлетворению требования в полу­чении исполнения по договору кредитора, который обратился к средству защиты в со­ответствии со своим выбором, моїут воспрепятствовать нормы права, которые субси­диарно применит арбитраж (суд) в процессе рассмотрения требований кредитора уже после того, как кредитором были соблюдены все формальности для обращения к ис­полнению в нату ре.

В правовой литературе высказано мнение, что воспрепятствовать удовлетворе­но

нию права кредитора на получение исполнения в натуре могут права третьих лиц, что будет достаточно серьёзным для понёсшей ущерб стороны препятствием в реали­зации соответствующего средства защиты.

Объясняется невозможность удовлетворения требования об исполнении в нату­ре следующим. Поскольку согласно статье 4 Конвенции она не регулирует права тех лиц, которые не являются сторонами договора купли-продажи, и если права на товар, который предстоит поставить, перешли к кредиторам продавца (третьим лицам), или если продавец стал банкротом (или в случае иных судебных разбирательств, связан­ных с его неплатежеспособностью), постольку порядок удовлетворения требования покупателя об исполнении в натуре будет регулироваться согласно статье 7 (2) Кон­венции применимым к Конвенции правом. Если в соответствии с применимым правом интересы третьей стороны-кредитора превалируют над интересами кредитора по пер­воначальному обязательству (например, покупателя), требование покупателя прину­дить продавца к исполнению в натуре может быть отклонено арбитражем (или судом).

Представляется, что данное препятствие для кредитора принудить нарушившую договор сторону к исполнению своих обязательств весьма неопределённо: нельзя с достоверностью утверждать, что применимое право будет превалировать над положе-

¹⁵⁹ См. Flechtner H.M Remedies Under the New International Sales Convention: 'Fhc Perspective from Article 2 of die U.C.C. // Journal of I .aw and Commerce. - 1988. - Vol. 8. P. 60-61.

ниями Конвенции, из чего не следует, что именно гак и произойдёт.

Реализация права кредитора требовать исполнения договора в натуре ограниче­на ещё одним существенным моментом, установленным Венской конвенцией.

В статье 28 Конвенции предусмотрено, что «Если в соответствии с положения­ми ... Конвенции одна из сторон имеет право потребовать исполнения какого либо обязательства другой стороной, суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своею собственною за­кона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых ... Кон­венцией».

Разработчики Венской конвенции понимали статью 28 Конвенции так, чтобы разрешил» судам общего права отказывать в предоставлении исполнения в натуре по договорам, регулируемым Венской конвенцией, когда они не предоставили бы испол­нение в натуре относительно договора, регулируемого их национальным правом.^[147] Тем самым подразумевалось, что если кредитор (покупатель)^[148] потребует исполнения в натуре в суде государства, относящегося к системе общего права, у него будет меньше шансов получить удовлетворение этого требования, чем в суде страны конти­нентального права.^[149]

В литературе отмечается, что удовлетворение судами требования об исполне­нии в натуре ограничено во всех правовых системах.^[150]^ Однако подходы национально­го права в отношении предоставления кредитору исполнения в натуре отличаются своеобразием, и могут быть классифицированы на четыре типа: 1) исполнение в нату­ре может быть реализовано (с некоторыми оговорками);^[151] 2) исполнение в натуре мо­

жет быть реализовано только для определённых видов обязательств;^[152] 3) к исполне­нию в натуре можно обратиться лишь в исключительных случаях;^[153] и 4) реализация исполнения в натуре невозможна^[154].

Таким образом, суды будут руководствоваться в процессе вынесения решения о применении данного средства защиты возможностью его реализации. Иными словами, суд согласно статье 28 Конвенции не обязан выносить решение об исполнении в нату­ре «иностранного договора», если бы такое исполнение нс потребовалось иа основа­нии его собственного закона в отношении аналогичных договоров купли продажи.

Принимая во внимание то, что в настоящее время тенденция к предоставлению исполнения в натуре в сфере коммерческого оборота такова, что, в целом, требование кредитора может быть удовлетворено вне зависимости от применимого к отношениям сторон права,^[155] обратимся к общему праву, которое огносигся к определённой выше третьей категории правовых систем^[156], предоставляющей исполнение в натуре в ис­ключительных случаях.

Статье 28 Конвенции присущи две значительные неопределённости в формули­ровке: ссылки на «свой собственный закон» и на «аналогичные договоры купли- продажи не регулируемые настоящей Конвенцией».

Значение выражения «свой собственный закон» является далеко не очевидным. Это выражение может относиться как отдельно к материальному праву страны суда, так и к совокупному праву страны суда, включая нормы его коллизионного права.

История разработки и принятия Венской конвенини указывает на то, что данная формулировка первоначально была включена в статью 28 Конвенции для избежания появления обязанности у суда выносить решения об исполнении в натуре, когда такое срсдствозащиты нс было известно национальному праву страны суда.^[157] Затем статья 28 Конвенции была изменена с целью того, чтобы дат ь возможность судам, чьи систе­мы права предусматривают соответствующий механизм, не выносить решение, обязы­вающее к исполнению в натуре, если не соблюдены условия их национального права для принятия такого решения.^{[158] [159]}

Толкование выражения «свой собственный закон» как обращение к совокупно­му праву страны суда, включая его коллизионные нормы, сделало бы цель поправки статьи недостижимой. Если предположить, что коллизионные нормы права страны су­да укажут на применение закона, по которому исполнение в натуре допустимо, то суд, даже если исполнение в натуре было полностью недопустимо или рассматривалось как исключительное средство защиты для суда в соответствии с нормами его нацио­нального права, был бы обязан вынести решение об исполнении в натуре согласно статье 28 Конвенции.

Толкование выражения «свой собственный закон» как обращения к материаль­ному праву страны суда позволяет уйти от такого результата. Подобное толкование также совместимо с принципами коллизионного права, использовавшимися для избе­жания-проблем отсылки с целью унификации выбора правовых.норм, относящихся к договорам международной купли-продажи товаров на международном уровне.¹'²

Сказанное позволяет согласиться с мнением, высказанным в литературе, со­гласно которому ограничение, установленное статьёй 28 Конвенции, заключается в том, что суду нет необходимости выносить решение об исполнении в натуре, если бы

он не поступил так, применяя «своё собственное независимое национальное право».^[160]

Выражение «в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регули­руемых настоящей Конвенцией» означает, что ограничение статьи 28 Конвенции в предоставлении исполнения в натуре не распространяется на все договоры междуна­родной купли-продажи.

«Аналогичные договоры» являются теми договорами, которые, как минимум, регулируют предметы, сопоставимые с теми, к которым применяется Венская конвен­ция. В статье 2 Конвенции перечислены объекты и порядок продаж, к коюрым Кон­венция не применяется. Поэтому все договоры купли продажи, которые нс выходят за рамки статьи 2 Конвенции, являются аналогичными договорами.

«Договоры купли-продажи, не регулируемые настоящей Конвенцией» относят­ся к договорам вне сфері») действия Конвенции. Они представляют собой договоры купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия коюрых нахо­дятся в одном государстве, или в нсирнсоединившихся к Конвенции государствах, или когда коллизионное право отсылает к национальному праву страны, не присоединив­шейся к Конвенции.^[161]

Поэтому аналогичными договорами, не регулируемыми Конвенцией, следует признать договоры купли-продажи внутри одной страны или договоры купли- продажи товаров, заключённые между сторонами государств-неучастников Конвен­ции, предметы которых при этом не выходят за рамки статьи 28 Конвенции (т.е. ана­логичны товарам и порядку продаж, определённым в статье 2 Конвенини).

Сделки по купле-продаже в пределах государства регулируются в праве США Разделом 2 ЕТК. Статья 28 Конвенции поэтому предполагает установление судом США возможности обращения к исполнению в натуре для «аналогичных договоров купли-продажи» по ЕТК. Следовательно, необходимо провести сравнение между предметами договоров, регулируемых Венской конвенцией, и предметами аналогич­ных договоров, регулируемых согласно национальному праву (США).

На какие критерии должен обратить внимание суд в определении, аналогичен ли договор, регулируемый Конвенцией, тем тинам договоров, для когорых допустимо исполнение в натуре по национальному праву?

В правовой ли тературе и судебной практике выделяются следующие критерии.

1. Цена. Обычно сопоставимый товар продаётся за рубеж, если он предлагается по более низкой цене, чем товар, произведённый на внутреннем рынке покупателя. Такое сравнительное ценовое преимущество может вытекать из разницы затрат на транспортировку, экспортно-импортных ограничениях, субсидиях, тарифах, техноло­гії и т.д.^{[162] [163] Ценовые различия между сопоставимым товаром также характерны и для внутренних рынков, что вызвано схожими факторами. Поэтому условие цены не явля­ется подходящим основанием для сравнения договора международной купли-продажи товаров с договором купли-продажи внутри одной страны, для которого исполнение в натуре является применимым средством защиты.}

2. Платежеспособность нарушившей договор стороны или финансовое поло­жение понёсшей ущерб стороны.¹¹⁶ Если положение статьи 28 Конвенции предпола­гает сравнение между «аналогичными договорами купли-продажи, нс регулируемыми настоящей Конвенцией», го наличие средств для покупки заменяющею товара отно­сится к понёсшему убытки покупателю; наличие достаточных средств для возмещения убытков относится к нарушившему договор продавцу. Последние два условия не от­носятся к предмету договора или рынку товара, определяемого по доювору, а также нс реіулируются Венской конвенцией. Поэтому случаи вынесения решений о предос­тавлении исполнения в натуре, которые затрагивают платежеспособность должника или финансовое положение кредитора,^[164] не будут составлять существенную особен­ность договора, на которую должен обратить внимание суд в определении аналогич­ности договора с гатье 28 Конвенции.

3. Уникальность и доступность (наличие) товара. В Комментарии к нроскгу Конвенции отмечено,^[165] что «если покупателю необходимы товары в количестве и ка­честве, предусмотренном договором, он может оказаться неспособным приобрести за­меняющие товары в необходимый срок ... что соответствует ситуации, когда альтер­

нативные источники поставки находятся в других странах, и что особенно актуально, если договор купли-продажи относится к международному». В отношении продавца соответствующие особенности определены в Комментарии к проекту Конвенции как если проданный товар - нестандартный товар на внутреннем рынке продавца или же спрос иа этот товар является гибким на данном рынке.¹⁷⁹

Как отмечено в том же комментарии, в большинстве случаев, в которых покупа­тель будет требовать исполнения договора в натуре, регулируемого Венской конвен­цией, товар будет нестандартным или товаром, ограниченным в наличии на местном рынке покупателя.¹⁸⁰ Поэтому ограничения в наличии стандартного или нестандартно­го товара на местном рынке являются существенными особенностями «аналогичных» договоров куилн-продажи внутри одной страны согласно статье 28 Конвенции.

Таким образом, арбитражу (или суду) в процессе вынесения решения в пользу исполнения в натуре при сравнении договоров, регулируемых согласно Венской кон­венции и применимому национальному праву, необходимо установить является ли то­вар нестандартным (т.е. уникальным) или ограниченным в наличии на внутреннем рынке (покупателя).¹⁸¹

2J. Эффективность реализации исполнения обязательства в натуре (эко­номико-правовой анализ)

Согласно доктрине¹⁸² общего права кредитор вправе потребовать исполнения в натуре в случаях, когда он представляет доказательства того, что понссёг непоправи­мый ущерб в отсутствии решения суда об исполнении в натуре. В обоснование необ­ходимости применения доктринального подхода общего права к исполнению в нату ре, во время работы Венской дипломатической Конференции в 1980 г. представителем США были предложены следующие доводы.

См. Draft Commentary, art. 42, para. 1.

^1,0 Ibid.

^,SI OGpautaicu к регулированию данного вопроса по праву США, отмстим, чю в соответствии с § 7-716 (I) НТК суду позволено выносить решение об исполнении в натуре на основании предписанных законом уелопий (в Uni­form Commercial Code (USA) (далее - U.C.C.) § 2-716, comment. 1 (1990) определено, что § 2-716 (I) ETK не на­правлен иа ограничение использования «обоснованного усмотрения суда»). Поэтому в соответствии со статьей 28 ВК требуется, чтобы суд США предоставил исполнение в шпуре только если применяя § 2-716 (1) НТК он по­ступил бы так же, как если бы договор касался купли-продажи товаров, ограниченных в матчин на \teauuo\t рынке покупателя. Согласно статье 28 ВК суду нс предоставлено право выбора. Если средство по исполнению в натуре будет предоставлено в соответствии с § 2-716 (1) ЕТК, то суд будет обязан использовать средство затн­ім. допустимое по Венской конвенции. У понёсшего убытки покупателя (а не суда) есть право прибегнуть к средству злцнты по собственному усмотрению путём выбора между средствами защиты.

^{1 2} Доктрину нужно отличить от судебной практики. Доводы, представленные далее, относятся к доктрине при­менительно к возможности требования исполнения в натуре как средства защиты. - О расхождениях доктрины и судебной практики относительно средства правовой защиты по праву справедливости подробнее см.: haycock D. Modem American Remedies: Cases and Materials. - Boston: Little, Brown & Co.. 198$.

Первый был основан на строгости санкции за нарушение решения суда об ис­полнении в натуре™³ неисполнение которого могло привести к нпрафам и лишению свободы¹¹*.

Представляется, что этот довод недостаточно обоснован. Несмотря на то, чю суд мог лишить свободы должника за неисполнение судебного решения исполнить до­говор, суд не обязан пос гупать именно гак. Вероятнее всего, что суд применил бы штрафные санкции для принуждения должника к исполнению договора. «Наложение ш графа может быть более эффективным средством ... примененным для обеспечения принудительного исполнения требования кредитора».¹⁸⁵ Лишённому свободы должни­ку будет намного сложнее исполнить договор в нагуре, чем должнику, находящемуся на свободе. Поэтому обоснование оіраііичепня требования исполнения в натуре стро­гостью механизма принуждения к исполнению судебного решения, нельзя признать доказательным.

Второе обоснование состоит в том, что применение исполнения в натуре неэф­фективной Данное утверждение следует из концепции, согласно которой система средств правовой защиты, принятая в странах общего права, направлена на содействие субъектам, которым адресованы обещания в преодолении последствий нарушения до­говора. Она не задаётся целью заставить лиц, давших обещания, выполнять их. Её за­дача заключается в ответе на вопрос: какие стимулы должны иметь люди, которые вступают в отношения с теми, кто даёт обещания?¹⁸⁷

В момент заключения договора у каждой из сторон есть основания предпола­гать, что договор будет для неё выгодным. Субъект, однако, может ошибиться в оцен­ке чистой выгоды, ожидаемой от исполнения договора, либо обстоятельства могут из­мениться таким образом, что не оправдают его первоначальные ожидания и договор окажется для него невыгодным.

Если неисполнение договора приводит к выгоде для противодействующей его

См.: U.N. Doc. A/CONF.97/C.1/SR.18 (1980). paras. 48-49; l.inzcr Р. On Ihc Amorality of Contract Remedies - Ef­ficiency, Equity, and the Second Restatement // Columbia Law Review. - 1981. - Vol. 81. P. Ill, 123.

Cm. IJ.N. Doc. A/CONF.97/C.I/SR.18 (1980). Ibid.

^1,4 Cm. Talbn D. Remedies: The french Report, in Contract Law Today. D. Harris & D Tallon cds. - Oxford- Claren- don Press, 1989. P. 268-269 (дана характеристика использования французского термина "astrelnte" (штраф)).

^П6 См., нагример; Cohen L. The Relationship of Contractual Remedies to Political and Social Status: A Preliminary In­quiry // University of Toronto Law Journal. - 1982. - Vol. 32. P. 31,59; Farnsworth E.A. Damages and Specific Relief// American Journal of Comparative Law. - 1979. - Vol. 27. P. 250-251; Zicgcl J.S. The Remedial Provisions in the Vi­enna Sales Convention: Some Common Law Perspectives, in International Sales: The United .Nations Convention on Contracts for the Intcmational Sale of Goods. - N. Galston & H. Smit cds. - N.Y.: Matthew Bender, 1984. P. 117-119. § 4.11.

Cm. Mcjo/hiii В., Фарнсворт E. Доюворное право США и СССР: история и обіпне концепции. - М.: «Наука». 1988. С. 126.

исполнению стороны за счёт поіерь другой, результат исполнения будет экономиче­ски эффективным только тогда, когда стоимость выгоды для противодействующей стороны превышает стоимость потери для другой. Ввиду того, что каждый индивид оценивает стоимость со своей точки зрения, выгода и потеря нс могут сравниваться в абсолютном измерении.

Один из принципов, разработанный для выхода из этого затруднительного по­ложения, сводится к тому, что перераспределение ресурсов желательно лишь при ус­ловии, что сторона, получающая выгоду, оценивает свои приобретения выше, чем остающаяся в проигрыше сторона оценивает свои потери. Этот принцип может быть применён к перераспределению ресурсов, которые являются следствием нарушения договора, а также к выплате компенсации за убытки, причиняемые таким нарушением. Нарушившая договор сторона может получить достаточную чистую прибыль от на­рушения договора, даже если компенсирует потери, подсчитанные п соответствии с субъективным пожеланием понёсшего ущерб контрагента. Нели это гак, то неиспол­нение и последующее за этим перераспределение ресурсов является социально жела­тельным и в рамках экономической теории не только санкционируется, но и поощря­ется подобное нарушение договора. Предотвращение нарушения путём принуждения к исполнению приведёт к нежелательному распределению ресурсов, так как нару­шившая сторона будет терять больше, чем приобретать понёсшая ущерб сторона.¹⁸⁸

Данный подход присущ общему праву и поэтому пс может применяться к ана­лизу положений Венской конвенции. Однако, если отойти от концепции материальной оценки перераспределённых ресурсов, характерной общему праву, и принять за осно­ву анализа результаты экономической теории, то получаемый результат окажется по­лезным для кредитора и применимым для сторон договора, регулируемого посредст­вом Венской конвенции.

2.3.J. Экономический анализ. Возмещаемые кредитору убытки за нарушение договора согласно статье 74 Конвенции не могут превышать ущерба, который нару­шившая договор сторона предвидела (или должна была предвидеть) в момент заклю­чения договора, и, следовательно, действие статьи 74 Конвенции не распространяется на расходы, предвидимые лишь после заключения договора (в том числе на так назы-

^,tt См. Мозолин В., Фарнсворт Е. Договорное право США и СССР: история и общие концепции М.: «Наука», 1988. С. 129-131.

В обоснование экономической теории существует точка фения, согласно которой нарушение договора порожда­ет максимализацию прибыли, что должно поощряться со стороны судебных органов и законодателя. - См. Posner R. Economic Analysis of Law. - 2d ed. - Boston: Little, Brown &. Co., 1977. P. 89-90.

васмыс административные затраты или транзакционные издержки)¹⁸⁹ и не являющиеся «убытками за нарушение договора».

Экономический анализ в настоящей работе применяется нс в качестве условия для взыскания административных затрат {относимых в экономической теории к до­полнительным убыткам кредитора), а для оценки выгоды понесшей ущерб стороны от реализации одного из основных средств правовой защиты - исполнения в натуре или возмещения убытков взамен исполнения. Иными словами» посредством экономи­ческого анализа можно показать, какое из имеющихся в распоряжении кредитора средств защиты ему выгоднее использовать для оптимальной защиты своих интере­сов. Несмотря на то, что возможност ь возмещения административных за грат кредіп о- ра не предусматривается по Венской конвенции, тем не менее такие заіраіьі возника­ют и моїут выразиться в настолько большом размере, насколько могут изменить (сни­зить или лишить) всю выгоду кредитора от реализации того или иного средства (ос­новного) защиты.

Эффективность одного средства зашиты по сравнению с другим средством можно определить путем сравнения разницы в затратах, которые может понести кре­дитор при выборе и реализации права на обращение к основному средству защиты. Однако выбор наиболее эффективного средства правовой защиты можно осуществить с определённой точностью, основываясь на результатах такого сравнения, «только при одном условии: если один тип режима (режим включает затрат ы на выбор средства защиты и все последующие издержки, связанные с реализацией этого средства защиты - Е.К.) относительно средства правовой защиты доминирует над другим»¹⁹⁰. Это про-

^,w Транзакционные (или трансакционные) издержки - это издержки, связанные с заключением сделок и отра­жающие иные затраты сторон договора.

По сути административные затраты являются юридическим выражением такой экономической категории, как транзакционные издержки с тем лишь отличием, что административные затраты представляют собой тс расходы, которые ухе понесены стороной, требующей их возмещения. Транзакционные издержки же включают и такие затраты, которые могут возникнуть в зависимости от предпринимаемых действий кредитора, но нс обязательно так и произойдёт в ситуации, которая сложится или которую выберет сам кредитор, действуя согласно выбран­ной им модели поведения.

Данное различие между административным»! затратами и транзакционными издержками проводител только в от­ношении рассмотрения вопроса об экономической эффективности реализации кредитором того или иного основ­ного средсгдо зашиты (исполнению и натуре или возмещению убытков взамен исполнения) для учета возникаю­щих нюансов при выборе 7ого или иного средства защиты; и не имеет значения для общего уч&тэ таких расхо­дов. Иными словами, если не указано иное, административные затраты и транзакционные издержки отождеств­ляются.

^w См. Wal S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention ll Texas International Law Journal. -1991.-Vol. 26. P. 235.

Отмстим, что термин который используется профессором С. Уолтом (Walt) для сравнения эффектив­

ности реализации каждого из средств зашиты - исполнения в натуре и возмещения убытков (в соответствии с представленной диссертантом концепцией основных средств защиты) - относится к определению размера пол­ных убытков, сравнение размера которых при обращении к разным средствам зашиты позволяет определить, ка-

исходит, когда каждый вид затрат на выполнение транзакции в одном режиме ниже, чем соответствующие транзакционные издержки в другом режиме.

Поскольку подобное сравнение включает в себя преимущественно экономиче­скую составляющую, то сравнение должно осуществляться в рамках экономического анализа, выходящего за рамки настоящего исследования. Следует отметить только, что получаемый в процессе экономического анализа результат заключается в том, что доминирование режима одного средства защиты над другим является практически не­выполнимым условием. Следовательно, утверждения о возможной эффективности возмещения убытков над исполнением в натуре будут иметь исключительно теорети­ческую основу.^{[166] [167]}

23.2, Правовой анализ. Действующее прецедентное право, а также правовая доктрина США не подтверждают ограничение допустимости исполнения в натуре для договоров, по которым реальное исполнение будет истребовано согласно Венской конвенции.^[168] Согласно статье 28 Конвенции суд вынесет решение об исполнении в натуре когда «он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых ... Конвенцией». Поскольку исполнение в натуре является средством правовой защиты судов справедливости, вы­несет суд решение о присуждении исполнения в натуре или нет, в значительной сте­пени зависит от усмотрения суда.^[169]

Ситуации, при которых кредитор имеет право требовать исполнения в натуре, в научной литературе анализируются в зависимости от состояния рынка товаров (когда спрос превышает предложение, т.е. имеет место ограничение товара в наличии (на рынке)), а также с учётом материальной оценки перераспределённых ресурсов (когда стоимость выгоды от исполнения в нагурс кредитора меньше, чем стоимость потери

(затрат на исполнение) должника).^[170] Последнее обстоятельство затрагивает так назы­ваемые экономические убытки и не соответствует характеру правового регулирования Венской конвенции. Ситуации, соответствующие установленным выше критериям, на которые должен обрапггь внимание арбитраж (суд) в процессе вынесения решения в отношении исполнения в натуре при сравнении договоров, регулируемых согласно Венской конвенции и применимому (национальному) праву - является ли товар нс- стандартным (уникальным) или ограниченным в наличии на внутреннем рынке - от­носятся к состоянию рынка товаров и могут быть определены схематично:

1) продавец S заключает договор с покупателем В1 на поставку товара. Позже покупатель В2 предлагает S более высокую цену за поставку того же самого товара. S принимает предложение В2;

2) продавец S заключает договор с покупателем В1 на поставку товара. Позже покупатель В2 предлагает S более высокую цену за поставку иного товара, при этом S нс имеет возможности снабдить покупателей обоими товарами. S принимает предло­жение В2.

Ситуации 1 и 2 возникнут при условии, что товар ограничен в наличии на рын­ке. Ограничения в наличии товара на рынке не будет, если покупатель В2 приобретёт товар из другого источника или если продавец S продаст товар и В1, и В2. Ин один из этих вариантов нс требует нарушения договора S с BL S нарушит договор в том слу­чае, если он неспособен поставить товар и В1, и В2. Поэтому ограничение ювара в на­личии является необходимым условием для настоящего анализа. В случае ограниче­ния товара в наличии у S будет экономический стимул (чтобы поставить товар на бо­лее выгодных для себя условиях) нарушить договор S-B1, если S не может или произ­вести оба товара, или купить один из товаров в другом месте с целью устранения его ограничения в наличии (т.е. дефицит товара не позволяет продавцу удовлетворить имеющийся спрос покупателей на товар).^[171]

Ни в ситуации 1, ни в ситуации 2 нет экономических убытков. Прибыль В1 от исполнения договора со стороны S может превысить стоимость исполнения для S (т.с. стоимость выгоды от исполнения в натуре покупателя может превысить стоимость по­тери (затрат на исполнение) продавца). Очевидно, что S может получить большую прибыль от сделки S-B2. Учитывая, что имеет место ограничение товара в наличии, S

не может поставить товар обоим покупателям. В этих ситуациях В1 не безразлично получение исполнения в натуре или возмещения убытков взамен исполнения. Если ре­альное исполнение возможно, В1 может получить дополнительную прибыль, перепро­давая товар.’⁹⁶ Имеет ли В1 право на получение товара (исполнение в натуре) or S при таких обстоятельствах?

Покупатель В1 согласно известному высказыванию судьи О. Холмса («Обязан­ность выполнять договор в общем праве означает возмещение убытков, если он нс бу­дет выполнен - и ничего более»)^{[172] [173] не имеет права на исполнение в натуре. По мнению диссертанта, нельзя согласиться с подобным заключением.}

Предложенное О. Холмсом определение характеризуется в литературе как «па­радоксальное».^[174]* Иметь договорную обязанность, как и договорное право, согласно его определению, означает то, что должник должен либо исполнить договор, либо возместить убытки за его неисполнение. Связанной с определением О. Холмса являет­ся точка зрения судьи Р. Познера (Posner), согласно которой «правовые обязательства ничего не запрещают».^{[175] [176] При таком понимании обязательств средства защиты явля­ются не санкциями за нарушение договора, а ценой за исполнение того, что иначе по­зволено, включая нарушение договора. И Холмс и Познер настаивают на таком пред­ставлении средств правовой защиты.}

Недостатком определения О. Холмса является то, что оно «игнорирует осно­ванную на обычае природу правовых норм»™ Определение О. Холмса также неточно в описании действующего общего права. Договорная обязанность в ходе обычного оборота не обеспечивает должника выбором между реальным исполнением и возме­щением убытков взамен'исполнения.^[177] «Есть известная теория, разработанная для

противопоставления существовавшему ранее правилу об обязательствах, согласно ко­торой сторона принимает на себя правовой вред, отказываясь от своего права нару­шить договор. Правовой вред может наступить, только если договорные обязанности были альтернативными по природе. Если договоры были альтернативными, должник мог отказаться от своего права уплатить убытки за неисполнение договора. То есть должник мог воздержаться от своего права нарушить договор. В действительности теория была почти повсеместно отклонена; а нарушение договора расценивалось как правонарушение».^{[178] [179] Правонарушение может быть совершено только если право кре­дитора на получение исполнения в натуре нарушено. Если кредитор просто имел пра­во на исполнение договора или возмещение убытков, причиненных нарушением, на­рушение договора должником нс могло нарушить такое право. Поскольку по опреде­лению О. Холмса нарушение договора является правонарушением, то оно описывает действующее общее право неточно.[180]}

Другой признак того, что определение О. Холмса не характеризует в полной мере действующее общее право, как огмечаег С. Уолт,^[181] это существование иска за обманное обязательство (promissory fraud). Договорное обещание, совершённое с на­мерением нс исполнять (договор), составляет обман, дающий основание дня предъяв­ления иска.^[182] Согласно определению Холмса, обещание с существующим намерением не исполнять нс было бы искажением намерения должника. Иными словами, обяза­тельство состояло бы в том, чтобы возместить убытки в случае неисполнения. Неис­полнение договора поэтому могло составить обманное обязательство лишь в том слу­чае, если должник нс намеревался ни исполнять, ни возмещать убытки после неиспол­нения договора. Согласно же действующему общему праву для установления обман­ного обязательства достаточно чтобы должник намеревался нс исполнить только дого­вор в момент, когда давал обещание. Данное требование указывает иа то, что обеща­ние создаёт у другой стороны определённое представление о том, что должник наме­

ревается исполнить.^{[183] [184] Поэтому определение О. Холмса представляется ис точным.}

Определение соотношения между требованием исполнения в натуре и возмеще­нием убытков взамен исполнения затрагивает по общему праву вопрос содержания договорных обещаний™¹ Содержание договорных обещании относится к объёму пра­вомочий, возникающих из договора, и имеет отношение к обязательству того, чтб свя­занный соглашением должник должен исполнить. Существование в общем праве до­говорного обязательства и соответствующего ему средства правовой зашиты (в случае нарушения обязательства) не вызывает сомнений. Аналогичным образом, в общем праве бесспорна сама дача обещания, а также последствия его неисполнения. Вопрос скорее относится к содержанию обещания. Можно выделить два (различных по объе­му) содержания договорных обещании. Определение О. Холмса включает в себя то, что существующее правомочие относится либо к товару по договору, либо к возмеще­нию убыгков. Из другого толкования содержания обещания можно заключить, что правомочие состоит в получении товара, определенного в договоре. Различие лежит между альтернативной (возмещение убытков или исполнение) и безусловной (только исполнение) формулировками содержания обещания.

В зависимости от того, какое содержание обещания принимается за основу, происходит различное распределение товара, что видно из представленных выше си­туаций 1 и 2 (когда существует ограничение товара в наличии на местном рынке поку­пателя). Согласно подходу О. Холмса, продавец S получает прибыль, определенную разницей между договорными ценами S-B2 и S-B1, уменьшенную на сумму возме­щённых в пользу В1 убытков.^{[185] [186] Продавец S получает прибыль, так как покупатель В1 имеет право только на возмещение убытков. Правомочие В1 в этом случае соответст­вует альтернативному обещанию S: или поставить товар или возместить убытки за не­исполнение договора. Принимая за основу другое содержание обещания, прибыль по­лучит В1, которая будет определяться разницей между договорными ценами S-B2 и S- В1, за вычетом затрат, которые «экономит» В1 из-за организации S продажи товара по схеме S-B2/09 В1 получает прибыль, потому что он имеет право на товар. Наделение}

правом В1 соответствует безусловному обещанию S исполнить договор. При этом до­пустимыми являются оба варианта содержания обещания.

Альтернативная форма обещания может устанавливаться как самими участни­ками договора (обещание или исполнить или возместить заранее оцененные убытки)» так и подразумеваться применимым торговым обычаем.^{[187] [188] Поскольку договорные обя­зательства принимаются добровольно, следовательно, предположение, что обещание является альтернативным, требует доказательств относительно намерений сторон. Единственное возможное доказательство - непосредственно соглашение сторон. При отсутствии прямо установленных или подразумеваемых ограничивающих условий, положения договора, относящиеся к исполнению договора, являются безусловными.}

Право понесшей ущерб стороны на обращение к возмещению убытков после совершения нарушения договора должником относится к применимому средству пра­вовой защиты и не затрагивает ожидания сторон получить исполнение обязательств их контрагентами. Ожидания сторон подразумевают исполнение принятых на себя обяза­тельств, что позволяет говорить о различном понимании средств защиты и договор­ных обязанностей сторонами договора.

Договорные обязательства сторон не моїут конкретно определить применимое средство правовой защиты в случае неисполнения обязательства ни в момент заклю­чения договора, ни в момент его неисполнения. Обязательства остаются неизменными. Поэтому, если должник нс исполняет договор, у него нс возникает обязательство воз­местить убытки кредитору взамен исполнения; первоначально принятое должником на себя обязательство-это исполнение договора.

Не соответствует определение О. Холмса подходу, принятому в Венской кон­венции. Большинство участников Венской дипломатической Конференции 1980 г. рассматривали договорное право покупателя как право на получение исполнения в на­туре.²” На Конференции представитель Японии нашёл «очевидным», что покупатель должен иметь право требовать реального исполнения. І Іредставитель Франции заявил, что «необходимое средство зашиты» заключалось в обеспечении исполнения договор­ных обязательств. Бельгийский представитель видел право на исполнение договора

как основу Конвенция.^[189] Разработчики Венской конвенции воспринимали право на исполнение в натуре как существующее, даже если покупатель (кредитор) мог осуще­ствить покупку товара взамен по разумной цепе. Поэтому предложение представителя США изменить статью 77 Конвенции в сторону уменьшения любого требования поку­пателя, если он нарушил свою обязанность по уменьшению убытков, было отклоне­но.^[190] Безоговорочное право кредитора требовать исполнения в натуре влечёт за собой наложение соответствующей обязанности исполнения на должника. Следовательно, квалификация Венской конвенцией характера права по договору нс совместима с оп­ределением того, что обязанность выполнять договор означает возмещение убытков в случае его невыполнения.

Проведённое исследование позволяет прийш к выводу, что формулировка ста­тьи 28 Конвенции, не препятствуя понёсшей ущерб стороне от неисполнения её контрагентом обязательств обратиться в арбитраж (или суд) с требованием об испол­нении в натуре, теоретически определяет' внешнее шраничение, выходящее за рамки процедуры сохранения договора. Практически же правовой анализ показан, что право кредитора па получение исполнения в натуре не всегда может быть заменено возме­щением убытков, и поэтому требование кредитора подлежит удовлетворению в соот­ветствии с первоначальным соглашением сторон. Иными словами, поскольку допус­тимость исполнения в натуре не ограничена действующим общим нравом, вопрос за­ключается не в том, вправе ли кредитор требовать исполнения в натуре, если кредитор не может (или должник может) приобрести аналогичный товар на другом рынке. Во­прос состоит в другом: будет ли кредитор требовать исполнения в натуре, если по­ставка товара негибкая на рынке, и товар имеется в наличии у должника?

Ответ на этот вопрос, очевидно, будет решаться кредитором путём комплексно­го юрндико-экономикого анализа сложившейся ситуации. Правовой аспект, с одной стороны, составляет правомерность требований кредитора: кредитору необходимо надлежаще выполнить требования и соблюсти условия договора и Конвенции (соблю­дение процедуры). С другой стороны, кредитору необходимо принять во внимание не только внешние факторы, связанные с требованием исполнения в натуре в случае со­хранения договора, но и учесть схожие обстоятельства, препятствующие получению компенсации взамен неисполненного обязательства при расторжении договора. Эко­номическая же составляющая анализа предполагает построение экономической моде­

ли, которая действует в «идеальных условиях» и лишена практических аспектов. При­менительно к реальным рыночным отношениям на модель могут оказать влияние ус­ловия, которые не были учтены в процессе её построения, и которые потребуют прак­тического исследования её составляющих. В целом, представленные доводы возмож­ности реализации кредитором исполнения в натуре, определённые на основе эффек­тивности этого средства зашиты, будут иметь схожий результат как при проведении правового исследования, так и посредством обращения к экономическому анализу.

Сказанное позволяет сделать вывод, что стремление разработчиков Конвенции создать правовой механизм, который бы в полной мерс защитил интересы кредитора при сохранении договорных отношений, находит своё выражение в следующем.

Во-первых, существование возможности согласно Конвенции для выбора креди­тором сохранения или расторжения договора н включение в Конвенцию гибких норм, толкование которых осуществляется в зависимости от обстоятельств дела, позволяют понёсшим ущерб сторонам обращаться к средствам защиты, которые, по их мнению, защитят нарушенные интересы в наибольшей степени. Поскольку право кредитора на расторжение договора не носит обязательный характер, а определяется выбором кре­дитора, то возможность обращения к исполнению в натуре, при условии надлежащего выполнения требований и соблюдения условий Конвенции, расширяется.

Во-вторых, Венская конвенция, предоставляя кредитору средства защиты при нарушении договора, условия их реализации также учитывают интересы и потребно­сти неисправного контрагента, создавая баланс прав и обязанностей сторон договора.

В-третьих, предоставление кредитору права на исполнение в нагурс нс носит абсолютный характер, а имеет ряд ограничений. Ограничения могут выражаться как в несовместимости средств защиты, правовая природа которых исключает их взаимное применение, так и в существовании косвенных препятствий, несоблюдение которых может затруднить осуществление требования реального исполнения. Кроме того, на право кредитора требовать исполнения в натуре может повлиять право, применимое в силу норм международного частного права, хотя, как показал проведённый анализ, право выбора - потребовать от должника исполнения его обязательств в натуре или взыскагь убытки взамен исполнения - будем зависегь от решения самого кредитора.