§ 1. Генезис средств правовой защиты при нарушении договора международной купли-продажи товаров в процессе унификации нрава международной торговли

Изучение сложившихся институтов права международной торговли, которые в своей эволюции прошли немалый путь, знали различные варианты развития и неоди­наковые доктринальные подходы, испытывали влияние государств и отражали пози­ции международных организаций, - соегавляст один из доминирующих подходов за­рубежной и отечественной доктрин к отражению развития унификации права между­народной торговли.^{[3] [4] Исследование института средств правовой защшы при наруше­нии договора международной купли-продажи товаров по Венской конвенции невоз­можно без выявления особенностей исторического развития движения к унификации.}

LL Исторические аспекты унификации права международной торговли

Анализ исторического развития движения к унификации позволяет выделить несколько периодов.

Профессор К. Шмитггофф (Schmitthofff выделяет три стадии развития права международной торговли. Первая стадия охватывает средние века - период, в чеченце которого возникла международная торговля и инструмент её регулирования - право купцов (Law Merchant), представлявшее набор торговых обычаев, регламентировав­ших космополитическую общность купцов, которые путешествовали от порта к порту и от ярмарки к ярмарке.

Вторая стадия началась с инкорпорации law merchant в национальные право­вые системы, что осуществлялось в каждой стране отдельно в разное время и по раз­

ным основаниям.

Третья стадия период, имеющий целью унификацию права международной торговли на международном уровне и означающий возникновение нового law merchant, которое отражает международный дух сотрудничества в политической и экономической сферах. При этом К. Шмиттгофф подчеркивал,^[5] что, во-первых, со­временное ему право международной торговли не является отраслью jus gentium-, оно применяется в рамках каждой национальной юрисдикции на основании согласия суве­рена, причём публичный порядок или квалификация отдельного явления могут ис­ключить применение того или иного правила.

По-иному строит периодизацию развития права международной торговли Рене Давид (David).^[6] Пограничным критерием он избирает XIX в., когда с принятием в ос­новных странах континентальной Европы іражданских и торговых кодексов завер­шился процесс национальной унификации (кодификации) и возникло движение за унификацию международную.

И К. Шмиттгофф и Р. Давид сходятся во мнениях в том, что значение становле­ния национального законодательства с конца XVII и до конца XIX вв. состоит не толь­ко в возникновении и развитии национального права; гораздо более важным является то, что именно национальное право явилось основой для унификации.

Обращение к истории европейского права периода XIII - XIX вв. выявляет два основных направления его развития (или национальной кодификации). С одной сто­роны, происходило становление национального законодательства, новатором в этом отношении явились Франция и Германия, а затем под влиянием достигнутых ими ре­зультатов и другие страны Европы принимали национальные законы в сфере граждан­ского и торгового права, что подняло унификацию на национальный уровень. Право стало рассматриваться как национальный феномен и превратилось в выражение госу­дарственного суверенитета. С другой стороны, помимо национального законодатель­ства, зарождалось международное частное право, имевшее целью нахождение спосо­бов регламентирования многочисленных отношений с иностранным элементом, и

прежде всего в сфере международных коммерческих договоров. Это происходило главным образом в виде установления в национальном праве коллизионных норм, час­то ориентировавших судыо на применение его собственного права? Таким образом, период становления национального законодательства обернулся разрушением сло­жившихся в виде law merchant общих правил и во многом их закреплением во внут­реннем гражданском и торговом нраве.

Обусловленное постепенной интернационализацией международных коммерче­ских отношений и их выходом за рамки отдельной страны и отдельного контииеніа, развитие мирохозяйственных связей движется от национального на международный уровень.

1.L1. Основные факторы, обусловливающие унификацию права междуна­родной торговли. Как отмечает Н.Г. Вилкова,⁹ возникновение и становление унифи­кации права международной торговли обусловливалось несколькими факторами. Пер­вым таким фактором явилось развитие международных отношений, обеспечение но­выми средствами коммуникации, подвижности населения, капиталов и товаров, воз­никновение многочисленных международных связей. Вторым фактором явилось осоз­нание необходимости для международных коммерческих отношений собственного правового регулирования, сконструированного одинаково в различных государствах.

Помимо экономических причин возникновения и осознания потребностей в унификации, необходимо выделить и факторы правового характера, среди которых важнейшим является невозможность средствами только национального права обеспе­чить адекватное регулирование международных коммерческих отношений (первый правовой фактор). Это проявилось в противоречии между интернациональным харак­тером отношений международного экономического оборота и национальным в своей

основе способом регламентирования возникающих в этой связи коммерческих, граж- - 10

даііско-правовьіх отношении.

Вторым правовым фактором, обусловившим возникновение и развитие идеи унификации рассматриваемой группы отношений, является многообразие националь­ных правовых систем, что приводит к юридической неопределённости в применении иностранного законодательства как коммерсантами, так и арбитражными и судебными

¹ С.ч. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М.: «Статут», 2004. С. 27-28.

⁹ Там же. С. 55-58.

¹⁰ См. Popcsku T.R.. Le Droit du commerce international: une nouvclle tache pour les legislature nalionaux ou unc nou- velle «Lex mervatoria»? // New Direction in International ’Trade Law.

органами.

Третьим правовым фактором, обусловившим возникновение и развитие идеи унификации права международных коммерческих договоров, явилось признание не­достаточности коллизионного способа регулирования рассматриваемой сферы отно­шений (даже при наличии унифицированных правші).^[7] Общепризнанными причина­ми такой недостаточности являются: во-первых, неодинаковые коллизионные крите­рии, предусмотренные законодательством различных государств для одной и той же группы правоотношений. Во-вторых, серьёзным препятствием является применение иностранного закона.^[8]

Таким образом, потребность в наличии общего режима в рамках мирохозяйст­венных связей по наиболее часто встречающимся коммерческим сделкам и отношени­ям, осознание необходимости создания адекватного отим связям механизма их право­вого регулирования, послужили основанием для взаимодействия государств и после­дующего закрепления найденных с помощью инструментария международного права компромиссов и решений в виде международных конвенций.

Поскольку международные конвенции в сфере права международной торговли представляют собой нормы, выработанные на основе обобщения норм ряда нацио­нальных правовых систем, постольку нс только их подписание, ратификация, но. главное, их применение в государствах, принадлежащих к различным правовым сис­темам, означает сближение правовых норм и создание правового режима, доступного и понятного тем, для кого предназначены эти нормы, а именно для коммерсантов, реа­лизующих соответствующие коммерческие взаимоотношения. Наиболее ярким при­мером является Венская конвенция, историю разработки и принятия которой можно условно разделить на три этапа. Первый берет своё начало в 1928 г. и относится к ак­тивности УНИДРУА и в немалой степени деятельности выдающегося немецкого ци­вилиста Эрнста Рабеля (Rabel).

1.2.

На разных этапах унификации нрава международной торговли необходимости

создания единого механизма правового регулирования договоров купли-продажи то­варов соответствовали различные правовые факторы. Множественность правовых систем в мире, существующие значительные различия в регламентировании тех или иных вопросов, а также недостаточность имеющихся способов и инструмен­тов разрешения спорных вопросов коллизионным методом - всё это определяло цель Проекта Э. Рабеля, а именно: установить обоснованные и оптимальные пра­вила, которые бы в наибольшей степени отразили потребности коммерческого оборога и обеспечили бы единообразное правовое регулирование договоров меж­дународной купли-продажи. Основу для таких правил составили национальные правовые системы.

1.2.1. Национально-правовые предпосылки становления средств правовой защиты по Проекту Э. Рабеля. В отличие от англо-американского права, континен­тальной системе характерно приписывать «системообразующую силу» различным признакам, которые могут служить основанием для невыполнения договора.

1.2.1.1. Германское право. В случае исполнения стороной не того, что от неё можно было ожидать на основании договора, в Германском іражданском уложении (далее -ГГУ) внимание акцентируется на причине неисполнения договора контраген­том, определённой критерием «невозможности»' и не ставится общий вопрос, какими правами наделяется кредитор ио договору.^{[9] [10] [11]}

ГГУ исходит из доктрины, согласно которой если при заключении договора вы­полнение его участниками объективно было невозможно, - договор не может быть ис­полнен я продавец не несёт ответствен пости перед покупателем за неисполнение сделки (§ 306 ГГУ). если только продавец не принял на себя гарантию исполнения обязательств (§ 437 ГГУ). И хотя с помощью конструкции «принятия на себя гаран­тии» суды могут полностью избежать^[12] последствий § 306 ГГУ, его неудачная норма, являясь исходным пунктом законодательного регулирования в данной области, приве­

ла к построению конструкций в рамках теории «невозможности», чтобы различать «объективную начальную невозможность» § 306 ГГУ от «субъективной начальной невозможности, или неспособности», когда в принципе выполнимое договорное обя­зательство не можег быть выполнено данным конкретным участником.

Препятствие, делающее исполнение договора «начально» невозможным в мо- мент заключения договора, в ГГУ отличается от «последующих» препятствий, воз­никших позднее. В последнем случае вопрос состоит не в том, чтобы определить, но­сит ли невозможность объективный характер, т.е. исполнение невозможно в принци­пе; или субъективный - когда данный конкретный должник не может исполнить дого­вор. Решающую роль играет выявление лица, по чьей вине возникли препятствия для исполнения договора. Если это должник, он обязан возместить убытки (§§ 280, 325 ГГУ). Если же, наоборот, действия кредитора препятствуют исполнению договора, должник может требовать исполнения взятых в отношении его обязательств (§§ 275, 324 ГГУ).

В Германии судебная практика и доктрина поддерживают точку зрения, что от­каз должника выполнить договор представляет собой «положительное нарушение до­говора», что при определённых условиях служит основанием для возникновения права требования возмещения ущерба или для расторжения договора.^{[13] [14] [15]}

ГГУ исходит из того, что у судьи при определении характера договора есть лишь одна альтернатива: речь может ндгн или о невозможности исполнения, или о просрочке - когда исполнение должником договорных обязательств само по себе воз­можно, но происходит позже установленных сроков («негативное нарушение догово­ра»)- ...

Помимо обязанности должника выполнить в принципе п своевременно договор, у него могут также возникнуть дополнительные обязательства из данного договора. Их невыполнение нельзя охарактеризовать ни как «невозможность исполнения», ни как «просрочку исполнения». В отношении такого рода неисполнения существует су­дебная практика, согласно которой должника считают ответственным на основании так называемого «позитивного нарушения договора». Это ведет к наделению кредито­ра (продавца) правом потребовать от неисправной стороны возмещения ущерба в свя­зи с нарушением обязательств и одновременно настаивать на исполнении договора;

или согласно §§ 325 и 326 ГГУ по своему выбору потребовать от должника возмеще­ния убытков за неисполнение или отказаться от договора, если нарушение должником своих обязательств угрожает цели договора. Если право требовать возмещения убыт­ков в связи с «позитивным нарушением договора» предоставлено покупателю, реали­зация такого права регламентируется предписаниями § 459 (и след.) ГГУ, согласно ко­торым покупатель может потребовать расторжения договора купли продажи или сни­жения цены (§ 462 ГГУ).

Проведённой в 2000 г. реформой обязательственного права Германии было при­ведено к общему подходу существовавшее прежде довольно сложное разделение ре- іулирования последствий невозможности исполнения в зависимости от того, является ли невозможность исполнения обязательства последующей или она существовала до возникновения обязательства, носігт ли она объективный или субъективный характер. Действующая редакция ГГУ значительно изменила положения, касающиеся реі-улиро- вания случаев, когда кредитор имеет право потребовать от должника денежное воз­мещение при неисполнении последним своих обязательств (§§ 280 - 292 ГГУ).

Когда должник допускает неисполнение своего обязательства, у кредитора воз­никает право обратиться в суд с требованием о принудительном исполнении обяза­тельства (исполнение в натуре). Вместо предъявления требования об исполнении в на­туре кредитор вправе потребовать от должника уплату’ денежной компенсации, кото­рая должна соответствовать имущественному ущербу кредитора в результате неис­полнения должником своего обязательства, и которой предшествует обязанность кре- диюра назначить должнику срок для исполнения (§§ 250, 283, 326 ГГУ). В соответст­вии с § 251 ГГУ денежное возмещение вместо исполнения в натуре без установления дополнительного срока для исполнения обязательства допустимо. если исполнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для полною возмещения кредито­ру. Кроые того, если кредитор заявляет требование об исполнении в натуре, то суд не имеет права по собственному усмотрению отказать в эгом и заменить его денежной компенсацией. В случае просрочки исполнения кредитор имеет также право, в допол­нение к требованию об исполнении в натуре, потребовать от должника возмещения убытков, вызванных просрочкой.

Изменения, внесённые в ГГУ Законом о модернизации обязательств, вступив­шим в силу 1 января 2002 г., с одной стороны, сблизили германскую трактовку дого­вора с характерной для общего права. То есть договор стал пониматься как взаимное

гарантирование сторонами сю надлежащего исполнения (прежние нормы ГГУ допус­кали поставку продавцом товара ненадлежащего качества, наделяя покупателя правом прибегать к различным средствам зашиты). С другой стороны, эти изменения сблиш- ли ГГУ с положениями статей 35 и 46 Венской конвенции, предусматривающими обя­занность продавца поставлять товар такого качества, количества и описания, которые были предусмотрены договором, а при невыполнении им этой обязанности - наде­ляющими покупателя правом требовать замены поставленного. Можно отметить, что такое сближение вполне осознанно осуществлено законодателем, стремящимся сде­лать нормы германского права соответствующими нормам, действующим в сфере пра­ва международных коммерческих договоров.

1.2.1.2. Романское право. Право романских стран в противоположность герман­скому праву исходит из концепции единого содержания понятия «неисполнения» дву­сторонних договоров.^[16] Каждая из договаривающихся сторон имеет право выбора ме­жду иском об исполнении договора и иском о его расторжении в связи с неисполнени­ем (ст. 1184 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК)). В иске о расторже­нии договора должно быть указано, что ответчик не выполняет договорных обяза­тельств (ст. 1184 ФГК). Под эту формулировку подпадают не только случаи, когда не­исполнение должником договора обусловлено ic-м, чго это стало для него невозмож­ным. Неисполнение включает в себя также просрочку исполнения, «частичное» ис­полнение и неисполнение ответчиком неосновных договорных обязательств. В каж­дом конкретном случае судья по собственному усмотрению определяет силу отрица­тельного воздействия невыполнения договора на его цели и в зависимости от этого принимает решение о том, оправданным окажеіся ею расторжение или нет. При этом он принимает во внимание все обстоятельства дела, в частности виновен ли ответчик в неисполнении и, если да, насколько виновен; какой размер ущерба, уже причиненного истцу неисполнением; и можно ли считать его способным исполнить договор и удов­летвориться иском о возмещении ущерба: важно то, что договор более нс обеспечива­ет экономическую выгоду, для достижения которой он заключён.^[17]

Строгое следование принципу расторжения договора только на основании су­дебного решения означало бы, чго стороны до вступления в силу судебного решения

оставались бы связанными своими договорными обязательствами. И как следствие это могло привести к тому» чю лишь после принятия судом решения о расторжении дого­вора продавец мог продать товар в другом месте, а покупатель обратиться к другому продавцу. Французские суды обходят это неудобное препятствие. Они придерживают­ся той точки зрения, что одна из сторон вправе без предварительного обращения в суд заявить о недействительности договора в случае невыполнения его другой стороной и заключить сделку со сторонним участником.” В подобных действиях французская су­дебная практика не усматривает нарушения договора, конечно, при условии, что суд. если бы он рассматривал дело, принял решение о расторжении договора без предос­тавления льготного срока для его исполнения. И потому сторона, расторгнувшая дого­вор по собственной инициативе, действует в данном случае на свой страх и риск.

При невыполнении договора или при просрочке исполнения понёсшая ущерб сторона зачастую бывает заинтересована не столько в его расторжении, сколько в воз­мещении убытков. В последнем случае существуют различные варианты: понёсшая ущерб сторона может настаивать на исполнении нарушенного договора и обратиться в суд с иском об исполнении договора и возмещении убытков в связи с просрочкой; и наоборот, если в силу каких-либо обстоятельств неисправная сторона не может или не хочет исполнять договор или договор потерял для кредитора экономическую выгоду, она может обратиться в суд с иском о возмещении убытков из неисполнения договора и о его расторжении. Возможность сочетания расторжения договора и иска о возме­щении ущерба вытекает непосредственно из статьи 1184 (2) ФГК, в которой определе­но, что кредитор имеет право потребовать исполнения договора или его расторжения и возмещения ущерба за неисполнение договора. В этой связи убытки делятся в зависи­мости от характера нарушения обязательства на компенсаторные и мораторные. Компенсаторные убытки взыскиваются за неисполнение обязательства, они заменяют исполнение, поэтому нельзя требовать одновременно уплаты компенсаторных убыт­ков и исполнения обязательства. Мораторные убытки взыскиваются за просрочку ис­полнения. Если должник, хотя и с опозданием, всё же исполнил обязательство, мора­торные убытки подлежат уплате.

Если сопоставить принуждение к исполнению обязательства в натуре и прису­ждение к возмещению убытков, то эти средства зашиты не являются тождественными с точки зрения исполнения обязательства. Обязательство по возмещению убытков яв- ^[18]

ляется иным по отношению к первоначальному обязательству. Возместить убытки не означает исполнить первоначальное обязательство. Р. Саватье представляет возмеще­ние убытков как ликвидацию первоначального обязательства.^[19] Ликвидацией он назы­вает трансформацию сложной юридической ситуации, имеющей целью в конечном счете урегулировать отношения посредством обязательства, выраженного в деньгах, которые остаётся только уплатить. Ликвидным обязательство считасгся тогда, когда оно может быть выражено в определённой денежной сумме. Во всех случаях, когда обязательство нельзя исполнить в натуре, его превращают в ликвидное денежное обя­зательство уплаты возмещения причинённых убытков. Оценивая предмет обязательст­ва, который выражается в деньгах, ликвидация «моделирует» это обязательство. Бла­годаря такой технической операции делается возможным принудительное исполнение обязанностей по возмещению ущерба, поскольку устанавливается денежная сумма, причитающаяся кредитору, которую он может получить, обратив взыскание на иму­щество должника.

Таким образом Р. Саватье чётко дифференцирует принудительное исполнение существующего обязательства и взыскание убытков как иного обязательства, возник­шего вследствие нарушения первоначальных обязанностей и образовавшегося нулём трансформации из первоначального обязательства, что и предопределило различия в правовом режиме правомочий понёсшей ущерб стороны на взыскание убытков но праву Франции.

L2.1.3. Англо-американское право. Англо-американское право опирается на общее понятие нарушения договора, которое определяется как неисполнение без ува­жительных причин всего или части того, что было обещано по договору. При обеща­нии сторона принимает на себя гарантию наступления (или нснастунлсиия) определённого события, что одновременно порождает право лица, которому было дано обещание, получить соответствующее исполнение при предоставлении встречно­го удовлетворения. Если сторона (должник) не исполнила своего обещания и тем са­мым нарушила право кредитора, она отвечает перед последним за все последствия неисполнения независимо от вины на её стороне^[20].

В общем праве (Common Law) регулирование последствий нарушения договора происходит в зависимости от того, насколько нарушенное условие договора сушест-

венно для достижения его цели. Все договорные условия традиционно делятся на про­стые (или гарантии) (warranties) и существенные (conditions). Критерием такоіі дифференциации являются последствия, возникающие при ненастуилснии того или иного договорного условия. Существенным условием является условие догово­ра, прямо выраженное или подразумеваемое, ставящее исполнение договорного обяза­тельства в зависимость от наличия какого-либо обстоятельства.²¹ Если условие пред­ставляет собой простую договорную обязанность, то сторона, понёсшая ущерб от не­исполнения, может взыскал, убыт ки в возмещение ущерба. Если договорное условие является договорной обязанностью и носит характер существенного условия, го обязательство, с которым оно связано, или же весь договор станут как бы оспоримы­ми. Кредитор в этом случае можег по своему выбору либо рассматривать обязатель­ство как прекращенное, либо отказаться от этой возможности и подтвердить до­говор. Если кредитор отказывается от своего права прекратить обязательство, т.е. отказывается от условия, то он имеет право на возмещение убытков в такой же мерс, как если бы нарушенное условие было только договорной обязанностью, носящей характер простого условия. Если же кредитор решает прекратить договор в целом, то он имеет право на возмещение убытков, но убытки исчисляются в этом случае, ис­ходя из ущерба, причиненного прекращением договора в целом, а нс только ущерба, который следует из нарушения указанного условия. Если договорное условие представляет* собой только существенное условие и ис является договорной обязан­ностью, то его нснаступлсннс нс влечёт за собой права на иск о возмещении убытков, а либо немедленно и автоматически прекращает обязательство, либо даст право од­ной из сторон по своему усмотрению расторгнуть договор.²²

Благодаря эмпиризму, присущему общему праву, доктрине характерно отсутст­вие необходим ости создания общих юридических конструкций. Объективно сущест­вом договора является не столько обязательство соасршить какое-либо действие, сколько обязательство возместить убытки в случае нарушения договора. Определяя обязательство как «принятие на себя определённого результата», по существу юриди­ческим содержанием такого обязательства является тот его результат, который обес­печивается принудительной силой закона, и он, в принципе, сводится к обязанности возместить убытки, возникшие вследствие невыполнения данного обещания, хотя, как будет показано далее, такой вывод нс находит подтверждения в действующем общем

²¹ См. Самоші Д., Вильямс Д. Основы договорного прана. - М.: Изд во Иностранной лмгературы. I9SS. С. 77.

²² Там же. С 86.

праве и доктрине общего права.

1.11.4. Проект Э. Рабеля. Как и многие исторические явления нашего време­ни, деятельность УНИДРУА, в рамках которой разрабатывался Проект Э. Рабеля, не­разрывно связана е историей Европы. Поэтому периодизация деятельности У ВИД­РУ Л основана на этапах, отмеченных войнами, повлекшими возникновение не толь­ко новых государств, новых организаций, но и новых явлений и проблем в между на­родном частном праве.

Во время разработки Проекта Э. Рабелем были приняты во внимание как про­бельность существовавшего регулирования нарушения договора (выраженного в раз­делении на различные группы невозможности исполнения и просрочку) в праве Гер­мании, так и французская концепция единого содержания понятия «неисполнения» двусторонних договоров. Определяя, можно ли, исходя из смысла и целей договора отнести обстоятельства, препятствующие исполнению договора, которые ведут к про­срочке его исполнения или к недолжному его исполнению, к сфере риска должника, в рамках которой он несёт ответственность, поиски ответа на данный вопрос привели Э. Рабеля к принятию в Проекте единого понятия «нарушения договора». Этот осново­полагающий принцип близок к общему понятию нарушения договора ио англо- американскому праву, которое не выделяет просрочку исполнения с точки зрения оп­ределения присущих данному виду нарушения договора правовых последствий.

Как в французском праве, когда судья ex officio должен определить степень «серьезности» нарушения договорных обязательств, так и в праве Германии, если дей­ствия должника (при позитивном нарушении договора) столь серьёзно угрожают цели договора, что от кредитора уже нельзя более требовать продолжать придерживаться договора, договор может быть расторгнут. Если в первом случае договор расторгается в судебном порядке, то по праву Германии отказаться от договора может непосредст­венно кредитор. И даже в основе английского различия между условием и гарантией лежит та же идея, согласно которой исправная сторона может заявить об отказе от до­говора лишь в том случае, если положение договора, не соблюдаемое другой сторо­ной, является «существенным». Иначе она может требовать лишь возмещения ущерба, продолжая одновременно и далее выполнять свои договорные обязательства. Таким образом, данная проблема с точки зрения своего содержания решается согласно еди­ным критериям, хотя и различными юридико техническими способами.

Понимая формализм понятий «существенное условие» и «простое условие», что

не позволяло с необходимой долей достоверности определить, какие положения дого­вора являются существенными, а какие нет,^[21] Э. Рабелем данные понятия не исполь­зуются. Как отмечал Э. Рабель,^[22] обязательства нужно различать согласно важно­сти, приписанной им намерениями (разумным предположением) сторон. Вопрос же о том, является неисполнение существенным или нет, решается на основе крите­рия, получила ли или сможет ли получить понёсшая ущерб сторона значительную часть обусловленного в её пользу в договоре, несмотря на его невыполнение; явится ли в этих условиях возмещение убытков адекватным средством защиты интересов по­нёсшей ущерб стороны. Поэтому в Проекте отражено правило, согласно которому право на расторжение договора предоставляется исправной стороне, если нарушение другой стороной своего обязательств заірагивает условие договора, без которого кредитор не заключил бы его, поэтому гакос нарушение является существенным.

Проектом Э. Рабеля, по аналогии с общим правом и правом Германии, предос­тавляется кредитору полномочие на расторжение договора в случае существенного на­рушения договора должником без обращения в суд, для чего достаточно известить должника о расторжении договора. Очевидно, что для коммерческого оборота прин­цип, согласно которому договор можно расторгнуть только на основании судебного решения, представлял значительные трудности.

Если французское право допускает с иском о возмещении убытков обращение к расторжению договора,^[23] то Э. Рабель охарактеризовал подход права Германии, со­гласно которому нельзя требовать возмещения убытков и одновременно расторгать

договор, как «чистый доктрнналнзм».^{[24] [25] Поэтому в Проекте отдастся предпочтение французской концепции, согласно которой кредитор вправе расторгнуть договор и потребовать компенсацию за ущерб, причинённый ему непосредственно прекраще­нием договора. Кумуля гивность права на отказ от договора и взыскание убытков, объ­ясняемая признанием права на дополнительное возмещение убытков за нарушение до­говора вне зависимости от исполнения основного договорного обязательства сторона­ми, в последующем нашла своё выражение в Венской конвенции в статье 74.}

В отношении определения убытков в Проекте Э. Рабсля воспринят подход американского Единообразного закона о продаже товаров (Uniform Sales Act). Если существует текущая цена на проданный по договору товар, размер убытков оп­ределяется абстрактно - разницей между договорной ценой и текущей (рыночной) ценой, учитывая расходы, которые сторона понесёт, приобретая или перепродавая товар.

В настоящее время способ исчисления убытков абстрактным методом, сложив­шийся в практике торгового оборота, получил признание и в законах: § 376 (2) Гер­манского торгового уложения; статьях 50 (средство защиты продавца) и 51 (средство защиты покупателя) английского Закона о продаже товаров 1979 г.; §§ 2-708 (1) (убытки, возникающие у продавца) и 2-713 (убытки, возникающие у покупателя) Еди­нообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК), заменившего Единообразный за­кон о продаже товаров. Францу зскому закону нс известно понятие абстрактных убыт­ков, однако такой способ исчисления признаётся судебной практикой н широко при­меняется в торговом обороте. В Венской конвенции абстрактный способ исчисления убытков (ст. 76) дополнен статьёй 75, согласно которой убытки в случае расторжения договора определяются разницей между договорной ценой и ценой, по которой произ­ведены покупка или перепродажа взамен.

В то время как общие убытки (general damages)²¹ исчисляются, как определено

в Проекте Э. Рабеля, «абстрактным» методом, который представляет собой мини­мальное для кредитора возмещение ущерба, Проектом не исключается возможность существования специальных убытков (specialdamages)²* большего размера.

По аналогии с английским правилом по делу Hadley v. Baxendale™, в Проекте Э. Рабеля специальные убытки подлежат возмещению, если сторона, не выполняющая своих обязанностей, должна была предвидеть соответствующий ущерб в момент за­ключения договора.^{[26] [27] [28] Согласно Проекту обязанность доказать предвидимость насту­пления событий, которые послужили основанием для возникновения таких убытков, лежит на кредиторе. При этом кредитор обязан минимизировать ущерб: если креди­тором является покупатель, то он обязан безотлагательно совершить заменяющую покупку, если сделка в соответствии с торговыми обычаями может быть осуществ­лена как без неудобств для самого кредитора, так и по приемлемо)! цене.[29]}

Наибольшие трудности в процессе разработки Проекта, определённые суще­ственными различиями в национальном праве различных государств, составляв­ших основу Проекта, вызвали такие вопросы, как исполнение обязательства в на­туре и переход права собственности по договору купли-продажи.

Особенность регулирования исполнения в нагуре в нраве Германии состоит в том, что среди множества допустимых исков об исполнении договора некоторые типы исков выделяются особо и для каждого из них предусмотрена определённая техника исполнения, неисполнение судебных решений по которым может привести к штрафам и лишению свободы.^[30]

Норма статьи 1610 ФГК регулирует действия кредитора в случае непоставки то­

вара по договору купли-продажи, вследствие чего покупатель имеет право требования на наделение его нравом собственности на приобретённый, но непоставленный товар. Точно также кредитор может добиться судебною решения, обязывающею должника выполнить взятые на себя договорные обязательства.^[31] Однако этот основной принцип имеет и ограничения,^[32] что говорит о некой процессуальной неурегулированности ис­полнения договоров в натуре.^[33]

Исгоричсски английское право отдашию приоритет компенсации посредством присуждения возмещения убытков. В соответствии со статьёй 52 английского Закона о продаже товаров 1893 г. судебное решение, предписывающее продавцу поставить то­вар, будет вынесено только если товар, который предстоит поставить, является «инди­видуально-определённым» или «индивидуализированным»; и суд «сочтёт целесооб­разным» вынесение решения об исполнении в натуре.^{[34] [35] Аналогично, доктрина общего права не признавала исполнение в натуре как право для понёсшей ущерб стороны. Со­гласно известному высказыванию американского судьи О. Холмса (Holmes)-. «Обязан­ность выполнять договор в общем праве означает возмещение убытков, если он нс бу­дет выполнен - и ничего более»/7}

Для достижения компромисса в отношении исполнения обязательства в натуре

между англо-американской, рассматривающей это средство защиты как «экстраорди­нарное» и континентальной, обычно допускающей такое средство, концепциями, единственно правильное решение, но мнению Э. Рабеля, состояло в том, чтобы «ос­тавить существующие различия нетронутыми».^[36] Допуская возможность вынесения судебного решения в пользу предоставления реального исполнения, данное право согласно Проекту Э. Рабеля находилось на усмотрении суда. Иными словами, при­знавая практичность англо-американской снсгемы права тем, что даже в странах континентального права покупатель не должен иметь право на исполнение обяза­тельства в натуре, если в соответствии с торговыми обычаями покупатель может ку­пить товар в другом месте или когда он может осуществить заменяющую покупку без неудобства и значительных расходов для себя, согласно Проект)’ Э. Рабеля суд вправе вынести решение о реальном исполнении так, как он поступил бы, применяя нормы своего национального права.

Фундаментальное значение в различии между германским правом и общим пра­вом, касающимся характера договора купли-продажи, признаётся и в настоящее вре­мя. Для английского права такой договор считается договором, переносящим право собственности от продавца к покупателю. Для германского гражданского права сме­шения вещных и обязательственных отношений в таком договоре не происходит: до­говор купли-продажи целиком остаётся в сфере обязательственных правоотношений.

В практическом аспекте определение момента исполнения продавцом своей основной обязанности по договору в Проекте было отделено от вопросов перехода права собственности на товар. Осталась за рамками Проекта возможность выбора средств правовой защиты в зависимости от факта перехода права собственности на товар, присущая американскому Единообразному закону о продаже товаров^{[37] [38]. Такое решение, которое впервые предусматривалось Проектом Э. Рабеля и которое стало следствием невозможности международной унификации перехода права собствен­ности, представляет значительное достижение юридической техники, приводящей к устранению многих, существующих и сегодня, разногласий410.}

Можно отметить, что результаты, достигнутые в Проекте Э. Рабеля относи­тельно как документа в целом, так и его положений о средствах правовой зашиты представляют собой наиболее приемлемый компромисс тої о времени. Сочетая кон­цепции англо-американского и континентального нрава, в Проекте впервые на уни­версальном уровне удалось сформулировать принципиальные основы для обеспече­ния дальнейшего единообразного правового регулирования договоров международ­ной купли-продажи.

Различия между отдельными системами права, которые вес более стали прояв­ляться в период, когда разрабатывался Проект Э. Рабеля, и нс позволили принять компромиссные решения по многим вопросам, а также начавшаяся Вторая мировая война, которая внесла в ход событий свои коррективы, отнеся последующие работы по унификации права международных коммерческих договоров на послевоенный период, «сменила» убеждённость найти взаимоприемлемые решения в рамках единой поли­тической, социальной и экономической сфер на следующем (втором) этапе к разра­ботке и принятию Венской конвенции.

1.1. Гаагская конвенция «О единообразном законе о международной кунле- продаже товаров» 1964 года

Второму этапу на пути к созданию Венской конвенции предшествовала значи­тельная интенсификация деятельности созданных в течение второго периода унифи­кации права международной торговли универсальных международных организаций.^[39] В этот период при участии таких известных специалистов в области права, как Э. Ра- бель и А. Тунк (Типе), был подготовлен УНИДРУА проект и принят I июля 1964 г. Га­агской конференцией по международному частному праву в виде международной кон­венции «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» (далее - Гаагская конвенция), которая вступила в силу 18 августа 1972 г.^[40]

Целью Гаагской конвенции была разработка единообразного международно- правового инструментария» создаваемого международным сообществом. В этой кон­венции получил своё воплощение метод односторонней международно-правовой унификации и практически впервые удалось согласовать материально-правовые пред­писания об исполнении договора международной купли-продажи товаров. При при­менении этого метода имеет место разделение следующих норм и правил: сама меж­дународная конвенция (Гаагская конвенция) содержит лишь положения публичного международного права, а согласованные предписания, относящиеся к сфере междуна­родного частного права, выделены в отдельный документ, который именуется Едино­образным законом (далее - ІОЛИС).

1.3.1. Конструкция средств правовой защиты за нарушение обязательств по ЮЛИС. Основанием для обращения кредитора к средствам защиты по ЮЛИС яв­ляется нарушение договора (breach of contract). Согласно этой концепции сторона, не исполнившая своё обязательство по договору, ответственна за неисполнение, если она не докажет, что «неисполнение было вызвано обстоятельствами, которые она не была обязана согласно намерениям сторон во время заключения договора ни принимать во внимание, ни избегать, ни преодолевать» (ст. 74 ЮЛИС). Неисполнение обязательства означает невозможность полного, надлежащего и своевременного исполнения. «При этом не имеет значения различие между однократным и постоянным неисполнением, а также разница между абсолютной и относительной невозможностью исполнения, не­осуществимостью, тщетностью договора и т.д.»^[41].

Основу определения последствий нарушения (неисполнения) договора ЮЛИС составляет предложенная в Проекте Э. Рабеля концепция существенного нарушения договора, которая позволяет кредитору образиться к расторжению договора на осно­вании статей 27 и 62 ЮЛИС. Согласно статье 27 (1) ЮЛИС отношения ио договору сохраняются, «если неосуществление поставки ... нс является существенным наруше­нием договора».

Существенное нарушение договора определено в статье 10 ЮЛИС: «С точки зрения настоящего Закона нарушение договора счишется существенным во всех слу­чаях, когда сторона, нарушившая договор, знала или должна была знать во время за­ключения договора, что разумное лицо, выступающее в том же качестве и находящее­ся в положении другой стороны, не заключило бы договора, если бы оно предвидело

эго нарушение и его последствия».

По словам одного из разработчиков Гаагской конвенции профессора А. Тунка,^[42] нельзя придать исключительное значение интересам кредитора в ущерб интересов на­рушившей договор стороны, когда последняя не знала или нс должна была знать, что неуклонное исполнение обязательства по договору имело существенное значение для сё контрагента. Поэтому определение статьи 10 ЮЛИС содержит по существу два критерия. Нарушение считается существенным только, если: 1) с субъективной сторо­ны, оно сводит на «нет» вес преимущество от заинтересованности стороны, понёсшей убытки; и 2) с объективной стороны, нарушившая договор сторона «знала или должна была знать во время заключения договора, что разумное лицо, выступающее в том же качестве и находящееся в положении другой стороны», что и она, потеряет всякую за­интересованность от договора при таких обстоятельствах.

Подобное определение становится, по словам Э. Рабеля, идеально приспособ­ленным для нужд торгового оборога и учитывает намерения сторон.^[43] Например, при просрочке поставки товара продавцу следует учитывать обстоятельства, которые мо­їуг стать впоследствии существенными по договору: характер скоропортящегося то­вара, непоставка которого в срок приведёт к его негодности; или особое значение сро­ка поставки товара для покупателя.

При неосуществлении продавцом поставки в согласованный срок покупатель имеет право выбора: согласно статье 26 (1) ЮЛИС он вправе либо потребовать от продавца исполнения договора, либо заявить о расторжении сделки. Он должен ему сообщить о своём решении в разумный срок^[44], поскольку «правовая политика» ЮЛИС направлена на то, чтобы сложившуюся ситуацию разрешить как можно скорее в инте­ресах обоих партисров^[45]: покупатель нс должен занимать выжидательную позицию, наблюдая за колебаниями цен на рынке и тем самым выбирая для себя наиболее бла­гоприятный момент для принятия решения и последующего извещения. Следователь­но, если покупатель нс сообщает продавцу о своём решении в пределах допустимого

разумного срока, то договор расторгается ipso facto.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 ЮЛИС нарушившему договор продавцу предоставляется право, если покупатель не сообщил о принятом решении, адресовав последнему запрос с просьбой внести ясность в сложившуюся ситуацию. Фактически просрочивший исполнение своих обязательств продавец может потребовать от поку­пателя сообщить о его (покупателя) дальнейшей заинтересованности в принятии това­ра, а также о его намерениях. Тем самым он просит известить о решении покупателя. Если покупатель немедленно не отвечает (концепция, определённая в ст. 11 ЮЛИС^[46]) -договор считается расторгнутым.

В пункте 3 статьи 26 ЮЛИС предусмотрена иная ситуация: когда товар постав­лен «до того, как покупатель сообщил о своём решении». В этом случае покупатель сохраняет право на расторжение договора, если он заявляет о расторжении договора в короткий срок после того, как была произведена поставка. В противном случае его молчание расценивается как отказ от расторжения. Такое решение, принятое в ЮЛИС, объясняется как «конструкцией, положенной в основу намерения покупателя, по­скольку право собственности на товар принадлежит покупателю, который нс сразу объявляет о его непринятии, так и общим значением торговли»^[47].

В заключительном пункте 4 статьи 26 ЮЛИС определён простой принцип: если покупатель предпочел исполнение договора, но договор нс был исполнен в разумный срок, покупатель нс должен оставаться постоянным «заложником» своего выбора пе­ред безответственностью продавца. В этом случае покупатель может заявить о рас­торжении договора.

В статье 27 ЮЛИС урегулирована ситуация, когда неосуществление поставки в согласованный срок не является существенным нарушением договора, расторжение договора не предусматривается, у продавца остаётся право осуществить поставку, у покупателя - право требовать от продавца исполнения договора.

В процессе разработки ЮЛИС наибольшие трудности вызвало определение средств правовой защиты именно за неисполнение поставки в согласованный срок.

Регулирование данного вопроса в праве различных государств меняется от са­мого жёсткого (Англия и страны Скандинавии) до самого свободного (Франция).^[48]

После продолжительных дебатов⁵¹ было разработано положение, близкое праву Гер­мании, которое не было учтено в Проекте Э. Рабсля.

Возможность предоставления отсрочки исполнения показалась для разработчи­ков ЮЛИС настолько обоснованной, что стала чем-то вроде основной идеи Единооб­разного закона?² Таким образом, в статье 27 (2) ЮЛИС фактически принят герман­ский подход предоставления дополнительного срока для исполнения в части того, что покупатель (если нарушение договора нс является существенным) может предоставить продавцу дополнительный срок разумной продолжительности, в течение которого ожидается поставка, и который подразумевает, что невозможность исполнения в ука­занный срок приведёт к существенному нарушению договора, что предоставит поку­пателю (по его желанию) право на расторжение договора.

В соответствии со статьёй 29 ЮЛИС, если продавец предлагает поставить товар до установленного в договоре срока, покупатель имеет право выбора принять товар или отказаться от его приёмки. Если покупатель принимает товар, он может сохранить за собой право потребовать возмещения убытков, предусмотренных в статье 82 ЮЛИС, представляющих собой убытки «в случае, если договор не расторгнут».

Примечательно, что к правилам о возмещении убытков ЮЛИС отнесено право на проценты на неуплаченные суммы, которое возникает у продавца согласно статье 83 ЮЛИС при всех обстоятельствах, когда нарушение договора заключается в про­срочке в уплате цены. Венской конвенцией нс было воспринято правило статьи 83 ЮЛИС, согласно которому продавец имеет право на проценты на неуплаченные сум­мы ио ставке, равной официальной учётной ставке страны, в которой продавец имеет своё предприятие, плюс 1%. Статья 78 Венской конвенции наделяет кредитора общим правом на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о воз­мещении убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74.

Наряду с предписаниями ЮЛИС о взыскании убытков при сохранении дого­ворных отношений (ст.ст. 82 - 83), в ЮЛИС предусмотрены правила о взыскании убытков в случае расторжения договора (ст.ст. 84 - 87), способы исчисления которых сложились в результате многолетней коммерческой практики.

Для исчисления размера убытков при расторжении договора, когда цена на то-

Vol. I. Р. 3X2 ff.

⁵¹ Разработчиками ЮЛИС предлагался вариант определения разумного срока продавцом в случае, если срок, оп­ределённый покупателем для исполнения договора, нс является разумным. - См. Tunc A. Commentary on the Hague Conventions. P. 363-364.

⁵² Ibid. P. 363.

вар является рыночной, убытки могут быть исчислены как разница между ценой, пре­дусмотренной в договоре, и рыночной ценой на день расторжения договора (ст. 84 ЮЛИС). В отношении товара, купленного взамен непоставленного ио договору или если продавец перепродал товар разумным образом, стороны имеют право потребо­вать разницу между договорной ценой и ценой, по которой произведены указанные выше покупка или перепродажа (ст. 85 ЮЛИС).

Авторами ЮЛИС была предпринята попытка разработать положение, которое было бы выгодным для обоих контрагентов. Недостающий баланс был найден в пре­доставлении равнозначных обязательств для покупателя и продавца. В результате в статьях 84 - 89 ЮЛИС было определено вслед за Проектом Э. Рабеля, что расторжение договора не лишает сторону, полагающуюся на такое расторжение, права требовать дополнительного возмещения убытков, которые могут быть изменены в сторону уве­личения (ст. 86 ЮЛИС) и уменьшения (ст. 88 ЮЛИС), если сторона, ссылающаяся на нарушение договора, нс приняла разумные меры для уменьшения понесённого убытка.

В отличие от Проекта Э. Рабеля, в котором обращение к исполнению обязатель­ства в натуре, как и в общем праве, не допускалось, если понёсшая ущерб сторона могла приобрести заменяющий товар, правило об исполнении в натуре ЮЛИС транс­формировалось в положение статьи 16 ЮЛИС. Данная статья отсылает к статье VII Гаагской конвенции, включающей Единообразный закон, в соответствии с определе­нием пункта 1 статьи VII которой: «Если, согласно положениям Единообразного зако­на, одна из сторон договора купли-продажи имеет право потребовать от другой сто­роны выполнения какого-либо обязательства, то никакой суд не будет обязан вынести решение об исполнении в натуре или привести в исполнение принудительным поряд­ком судебное решение об исполнении в натуре, за исключением случаев, когда он сде­лает это на основании своего права в отношении подобных договоров купли-продажи, которые не регулируются означенным Единообразным законом».

Правило статьи VII Гаагской конвенции нс даёт прямого ответа на вопрос: удовлетворит суд требование кредитора об исполнении в натуре или нет на основании применения положений ЮЛИС. В решении этого вопроса суд должен обрати іься к нормам применимого права. По мнению А. Тунка: «положение статьи VII Конвенции относится только к исполнению в принудительном порядке права, которое остаётся существующим, и на которое управомоченное лицо может иначе положиться».^[49] По­

этому статья VII дополнена пунктом 2: «Положения предыдущего пункта настоящей статьи нс затрагивают обязательств Договаривающихся государств, вытекающих из конвенций, которые были или будут заключены, относительно признания и исполне­ния судебных решений, арбитражных решений и иных исполнительных документов».

Если сопоставить положения ЮЛИС и Венской конвенции в отношении правил о последствиях несоблюдения сторонами международных коммерческих договоров своих обязанностей, то можно сделать следующие выводы:

• структура предписаний об обязательствах продавца и покупателя, а также о пре­доставляемых им средствах защиты воспринята Венской конвенцией из ЮЛИС;

• предусмотренный Венской конвенцией объём обязанностей продавца и покупа­теля совпадает с предписаниями ЮЛИС, однако сформулированы они более строго;

• содержащиеся в статьях 52 - 53 ЮЛИС правила о праве собственности при предъявлении третьим лицом требований не получили отражения в Венской конвен­ции, в статьях 41-42 которой содержится лишь общее правило, возлагающее на про­давца обязанность передать товар свободным от притязаний третьих лиц;

• совпадает подход ЮЛИС и Венской конвенции к предписаниям, общим для продавца и покупателя;

• изменён в Венской конвенции подход ЮЛИС в отношении убытков. В отличие от классификации в ЮЛИС убытков на три вида: убытки в случае, когда договор не расторгнут (ст.ст. 82 - 83), убытки в случае расторжения договора (ст.ст. 84 - 87) и об­щие положения об убытках (ст.ст. 88 - 89) с определением порядка разрешения спо­ров, связанных с фактами обмана или мошенничества, в Венской конвенции правила об убытках предусматривают общее определение убытков, а также два варианта ис­числения убытков при расторжении договора - с покупкой взамен (перепродажей) то­вара и без такой покупки (перепродажи);

• Венской конвенцией воспринято неодинаковое построение прав сторон в зави­симости от видов нарушения контрагентом своих обязательств - существенного или несущественного с предоставлением понёсшей ущерб стороне различных по объёму полномочий» включающих отказ от договора.

Технология адаптации внутригосударственных правовых систем к нормам меж­дународного договора предопределяется, прежде всего, избранным государствами ме* ханизмои унификации. Самые существенные изменения во внутригосударственное право вносятся именно в тех случаях, когда к соглашению по унификации прилагается

единообразный закон, который должен быть принят государствами в качестве нацио­нально-правового акта.^[50] Пс удивительно, что порядок осуществления унификации ЮЛИС, прилагаемого к Гаагской конвенции, призванный заменить национальное пра­во, нс получил широкого распространения.

Вместе с трудностями по имплементации ЮЛИС, направленного на замену по­рядка регулирования, установленного в национальном праве, в дальнейшем появились сомнения в успехе Единообразного закона в целом. Сомнения были обусловлены от­сутствием широкого признания Гаагской конвенции, которая представляла результат деятельности только западных государств, что отмечалось в представленном в 1970 г. на рассмотрение ЮНСИТРАЛ анализе мнений отдельных с гран о Гаагских конвенци­ях 1964 г.^[51] Поэтому на заключительном (третьем) этапе на пути к созданию Венской конвенции ЮНСИТРАЛ в качестве одной из первоочередных задач была признана не­обходимой подготовка проекта, приемлемого для любых стран, независимо от их эко­номической, социальной и правовой систем или уровня развития.

На момент разработки проекта Венской конвенции между странами-членами Совета Экономической Взаимопомощи сложилось определённое правовое регулиро­вание отношений в сфере международной купли-продажи (поставки). Целесообразно рассмотреть регулирование последствий неисполнения или ненадлежащего исполне­ния договора в рамках региональной унификации Общими условиями поставок това­ров между организациями стран-членов СЭВ, опыт которых в создании общего пра­вового режима взаимной внешнеторговой поставки в странах-их участницах имел важное значение для формирования норм новой конвенции.

7.4 Общие условия поставок товаров между организациями стран-членов

СЭВ

Стремясь к достижению единообразия в правовом регулировании отношений по поставкам товаров и учитывая, что товарооборот между этими странами определялся межправительственными соглашениями о товарообороте и ежегодными протоколами к ним, страны-члены СЭВ приняли решение о разработке единообразного реіулиро- вания. В этом процессе можно выделить три этапа первый - с 1951 по 1958 п - пери­од действия двусторонних ОУП, этап второй - период действия многосторонних ОУП, начиная от редакции 1958 г. и заканчивая редакцией 1988 г., этап третий - период, иа-

чиная с 1991 г., когда данный документ стал рекомендательным.

Значение ОУП СЭВ состоит не только в том, что задолго до принятия Гаагских конвенций 1964 г. «О единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров» и «О единообразном законе о международной купле- продаже товаров» на региональном уровне было достигнуто единообразное регулиро­вание комплекса вопросов, начиная от заключения договора поставки, согласования единообразных правил о средствах защиты продавца и покупателя и до разрешения споров, возникающих при этом. Кроме того, положения ОУП СЭВ учитывались при разработке Венской конвенции, что неоднократно отмечалось в подготовительных до­кументах ио этой конвенции.^[52]

ОУП СЭВ предоставляли сторонам договора поставки ряд правомочий, направ­ленных на обеспечение надлежащего исполнения принятых обязательств и зашиты интересов стороны, в отношении которой контрагентом допущено нарушение соот­ветствующей обязанности. Вместе с тем ОУП СЭВ нс предусматривали единого тер­мина, который охватывал бы вес правомочия.^[53] Удачным в этом смысле представляет­ся применение понятия «средства правовой защиты при неисполнении или ненадле­жащем исполнении обязательств».^[54]

1.4.1. Конструкция средств правовой защиты при неисполнении или ненад­лежащем исполнении обязательств по ОУП СЭВ. Оценивая характерные черты средств правовой защиты, представляемых ОУП СЭВ при неисполнении или ненад­лежащем исполнении обязательств с позиции стимулирующего и компенсационного эффекта, необходимо учитывать особенности, коюрые были присущи социалистиче­скому торговому обороту в рамках мирового хозяйства.

В силу экономических причин, существовавших на мировом социалистическом рынке, кредитор был ограничен в выборе того или иного средства защиты. Поэтому при постоянном использовании одних средств (например, уплата штрафа) нс находили применения другие (например, отказ от договора).^[55] Когда продавец нс исполнял сво­их обязательств, для покупателя была чрезвычайно затруднена или практически ис­

ключена в условиях планового ведения хозяйства возможность получения непостав- лясмого товара из вну тренних источников. Но даже если эго удавалось, то возникали достаточно серьёзные трудности в определении размера убытков, поскольку при их исчислении не может приниматься во внимание разница между стоимостью товара в контрактных ценах и ценах внутреннего рынка. При этом действовавшая система ор­ганизации валютно-финансовых отношений и практика их осуществления нс позволя­ли покупателю, даже при наличии возможности, приобрести товар за счёл партнёра, нарушившего договор, за свободно конвертируемую валюту.

Применительно к предписаниям ОУП СЭВ в наибольшей мере подходит рас­пространённая в советской теории классификация последствий неисполнения или не­надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств, включающая три кате­гории.

В первую входят последствия, вызывающие отрицательный имущественный эффект, который выражается в виде обязанности уплаты штрафа, неустойки либо пе­ни или возмещения убытков. Ко второй относятся те из них, которые направлены на обеспечение самого надлежащего исполнения путём восстановления эквивалентно­сти в имущественных отношениях (устранение недостатка, уценка)^[56]. В третью вклю­чаются меры оперативного воздействия, применяемые непосредственно самим упра­вомоченным лицом без обращения в арбитраж (отказ от просроченного исполнения, самостоятельное устранение недостатков товара)^[57].

Рассмотрим средства зашиты первой категории. Предусматривая значительное число оснований для взыскания штрафа^[58] в ОУП СЭВ, по вопросу определения харак­тера неустойки существовало несколько точек зрения. Одна из них, обосновываемая стремлением обеспечить по возможности полное возмещение убытков, исходила из того, что ОУП СЭВ должны предоставлять стороне, в отношении которой нарушено обязательство, право требовать возмещения убытков, превышающих сумму штрафа.^[59]

Сторонники другой точки зрения считали, что штрафы, предусмотренные в

ОУП СЭВ, должны носить характер заранее оцененных убытков и что убытки, пре­вышающие сумму штрафа, взысканию нс подлежат.^[60]

Высказывалось и компромиссное предложение о предоставлении понёсшей ущерб стороне договора возможности при предъявлении претензии по её выбору по­требовать от другой стороны либо уплаты штрафа, либо возмещения убытков (в каче­стве альтернативы - стороны должны делать выбор при заключении договора).^[61]

Применение метода работы над проблемой соотношения штрафа и убытков, за­ключавшегося в том, что в отношении каждого конкретного основания для взыскания штрафа, предусмотренного ОУП СЭВ, с экономической и юридической точек зрения следовало проверить, соразмерна ли величина штрафа характеру нарушения и воз­можным её последствиям, - привело к тому, что практически все штрафы за просроч­ку исполнения были признаны исключительной неустойкой; в то время как штрафам за неисполнение обязательства, по общему правилу, был придан альтернативный ха­рактер. Содержащиеся в ОУП СЭВ правила о соотношении штрафа и убытков предпо­лагали необходимость при включении в этот акт каждого нового основания для взы­скания штрафа одновременно установить, как этот штраф сочетался бы с правом тре­бования возмещения убытков. Хотя согласованный метод теоретически открыл воз­можность по каждому основанию для взыскания штрафа в полной мере учесть любые высказываемые объективно обоснованные соображения, это практически оказалось трудноосуществимым. Нельзя было не принимать в расчёт соображения о преимуще­ствах, которыми расподаїдл кредитор при реализации права на неустойку по сравне­нию с предъявлением требования о возмещении убытков и в этой связи о несовпаде­нии уровня ответственности в разных странах за одинаковое нарушение договорных обязательств. Однако когда невозможно в силу объективных экономических причин учесть в правовом регулировании в равной мере законные интересы обеих сторон, приоритет отдастся в защиту исправной стороны в ущерб неисправной. В правовой литературе отмечалось, чго придание исключительного характера некоторым видам штрафа за просрочку исполнения ослабляет в ущерб исправной стороне стимулирую­щее воздействие неустойки, а в ряде случаев не обеспечивает в достаточной мере и

действия сё компенсаторной функции.^[62]

Существенное значение для обращения к средствам правовой защиты имеют условия, наличие которых являлось в силу ОУП СЭВ основанием для применения тех или иных средств.

ОУП СЭВ чётко определяли совокупность обстоятельств, наличие которых яв­ляется необходимым для взыскания убытков условием, а также критерии, подлежащие учёту при определении правомерности поведения сторон.^[63]

При определении объёма подлежащих возмещению убытков следует иметь в виду, что, согласно положениям ОУП СЭВ нс подлежали возмещению косвенные убытки (п.6 § 67-Г), не могли предъявляться требования о возмещении в качестве по­несённых убытков суммы штрафов, уплаченных контрагентами внутри страны в соот­ветствии с национальным законодательством или договорами (п.5 § 67-Г).

Учитывая, что размер убытков может быть очень велик, система норм, опреде­ляющих ответственность ио внешнеторговой поставке, должна содержать положение о верхнем пределе взыскиваемых убытков. Однако ОУП СЭВ нс решили этого вопро­са. Поскольку вопрос не решён в унифицированном акте, применялось материальное право страны-продавца.

Если обратиться к тому, как решался этот вопрос в ЮЛИС (и далее - в Венской конвенции), то можно увидеть, что в его решении был использован критерий предви­димости. Согласно указанным актам, возмещение убытков не может превышать поне­сённого ущерба и упущенной выгоды, которые нарушившая договор сторона предви­дела или должна была предвидеть в момент заключения договора, принимая во вни­мание обстоятельства, которые она знала или должна была знать как возможные ио- следствш нарушения договора.⁶®

ОУП СЭВ предусматривали, что право кредитора на получение штрафа возни­кает в силу самого факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником: пина должника нс является условием наступления обязанности уплатить

штраф. Вместе с км во взыскании штрафа может быть полностью или частично отка­зано при неправомерных действиях самого кредитора.

Использование средств защиты второй категории не обусловлено применением критериев, свойственных нормам об ответственности.⁶⁹ Коль скоро снижение стоимо­сти товара и расходы, вызванные приведением его в состояние, соответствующее тре­бованиям договора, явились следствием причин, возникших до перехода на другую сторону риска случайной утраты или случайного повреждения товара, сторона дого­вора, по общему правилу, обязана за свой счет' восстановить эквивалентность в иму­щественных отношениях. Эго означает, что ни непреодолимая сила, ни случай (как общие положения об освобождении от ответственноеги) не могут служить основанием для освобождения продавца от этой обязанности, например, если их следствием яви­лись производственные дефекты товара или он был повреждён при транспортировке до момента перехода риска. Основанием для этого заключения служат положения ОУП СЭВ о базисных условиях поставок и общие принципы іражданского права о значении момента перехода риска в обязательственных отношениях.

Дифференцированно решался вопрос об условиях наступления права на приме­нение средств защиты третьей категории. Ни одна из норм ОУП СЭВ, предоставляю­щая право на принятие мер оперативного воздействия, подразделяемых на несколько групп, нс предусматривала, что вина должника является условием их применения.

Для применения средств (мер оперативного воздействия) первой группы (пре­доставляющих кредитору право отсрочить исполнение встречного удовлетворения, если другая сторона не исполняет или задерживает исполнение своей обязанности) и второй группы (управомочивающих кредитора на самостоятельное осуществление действий вместо должника) достаточно самого факта нарушения, допущенного должником. Речь идет о мерах, направленных в конечном счёте на надлежащее испол­нение обязанности ио договору путём восстановления эквивалентности, в силу чего здесь неприменимы категории, свойственные гражданско- правовой ответственности. Исполнение обязательства иным способом, менее благоприятным для нарушителя (третья группа), по-видимому, возможно лишь в том случае, если имеется налицо про­срочка должника. Но вопрос о том, находится ли должник в просрочке, нельзя решить без учёта положений ОУП СЭВ об основаниях освобождения от ответственности. Так

Понятие «материальная ответственность» включает уплату штрафа и возмещение убытков, в том числе и пред­ставляющие собой дополнительные для стороны расходы, связанные с обеспечением надлежащего исполнения обязанности путём восстановления эквивалентности в имущественных отношениях. - См. Розенберг М.Г. Меж­дународное регулирование поставок в рамках СЭВ. - М.: «Международные отношения», 1989. С. 192-198.

как на продавца возлагается риск за возникновение обстоятельств, при наличии кото­рых покупатель вправе применить меры оперативного воздействия четвертой группы (осуществление которых нарушает обычный порядок исполнения обязательства), для их использования покупателем (кредитором) достаточно лишь факт ненадлежащего исполнения, подпадающего иод критерии, установленные предписаниями ОУП СЭВ. Что касается условий использования права на односторонний отказ от договора (пя­тая группа), го они конкретно обусловлены в ОУП СЭВ для каждого случая.^[64]

Таким образом, в силу ОУП СЭВ применение мер оперативного воздействия, по общему правилу, допускалось в силу самого факта нарушения обязательства. Исклю­чения из этого правила специально предусмотрены для случаев одностороннего отказа от договора, а также должны быть сделаны и тогда, когда нормы ОУП СЭВ устанав­ливали отсрочку' исполнения обязанности, при нарушении которой сторона управомо­чена прибегнуть к мерам оперативного воздействия.

ОУП СЭВ предусматривали и такое средство, как расторжение договора. Необ­ходимость использования института расторжения договора в ОУП СЭВ, регулирова­ние которых направлено на обеспечение реального исполнения, была обусловлена тем. что эта мера: оказывает дисциплинирующее воздействие на должника, предупреждая о том, что при допущении им особо серьёзных нарушений обязательств договор может быть расторгнут'; защищает интересы ненарушившей стороны, связанной договорны­ми обязательствами, но не получающей надлежащего исполнения. Однако применение этого средства в отношениях между странами-членами СЭВ было ограничено исклю­чительными случаями и носило экстраординарный характер.^[65]

Тенденция ОУП СЭВ к предоставлению реального исполнения особенно на­глядна при сравнении определённых условий, необходимых для расторжения догово­

ра, в других актах, регулирующих международную куплю-продажу. Так. ЮЛИС ис­ходит из того, что расторжение возможно, когда разумное лицо не заключило бы до­говор, если бы во время заключения знало, что будет иметь место чякое нарушение. По мнению М.П. Бардиной,^[66] такое определение весьма расплывчато, поскольку за­ключение договора разумным лицом, знающим о таком недостатке, будет зависеть в каждом случае от многих конкретных обстоятельств. В качестве возражения против такой формулировки в правовой литературе высказывалось мнение о том, что решение разумного лица о заключении договора будет зависеть от ситуации на рынке: если об­стоятельства для него невыгодны, то он допустит и существенные недостатки; но если обстоятельства складываются для него благоприятно, он не заключит договор, даже если дефект исполнения незначителен.^[67] В ответ на это возражение существовала точ­ка зрения о том, что вопрос в данном случае следует рассматривать обособленно от ситуации на рынке и что необходимо сопоставить недостаток исполнения и назначе­ние использования товара, предусмотренное в законе или договоре/^[68]

Как отмечал представитель СССР на сессии ЮНСИТРАЛ, расторжение догово­ра является действием, влекущим за собой слишком серьёзные последствия, чтобы можно было бы выводи?ь его из факта молчания крсдиюра; и более обоснованным было бы презюмнрование воли кредитора сохраню ь договор, поскольку сам кредитор, чьи интересы нарушены неправомерными действиями должника, прямо не заявляет о расторжении; и в данном случае следует исходить из стабильности договора.^[69]

Из сказанного можно прийти к выводу, что компромиссные решения, основан­ные на практических результатах изучения средств защиты при нарушении договора, и применённые в Проекте Э. Рабеля и ЮЛИС в сравнении с положениями ОУП СЭВ, имевших известную специфику предоставления приоритета в защиту исправной сто­роны в ущерб неисправной, когда невозможно объективно (с экономической точки зрения) равномерно учесть интересы обеих сторон, - подтвердили тенденцию к при­знанию равнозначной для обоих участников договора международной купли-продажи компенсационной направленности правовых последствий нарушения договора посредст­вом обращения к категории средств правовой защиты.

Принимая за основу единообразные законы, приложенные к Гаагским конвен­циям 1964 г., в работе над новой конвенцией в ЮНСИТРАЛ была учтена высказанная в отношении Гаагских конвенций 1964 г. критика, и в подготовительной работе, и в принятии проекта конвенции на дипломатической Конференции ООН в Вене (далее - Венская дипломатическая Конференция 1980 г.) участвовали нс только представители стран Запада, но и представители Восточной Европы, нашей страны, а также предста­вители развивающихся стран. Это расширило основу для обсуждения отдельных по­ложений проекта, позволило представителям стран с различными правовыми и соци­ально-экономическими системами высказать свои позиции и способствовало приня­тию сбалансированной конвенции, регулирующей основные нрава и обязанности про­давца и покупателя. Работа над новой конвенцией была сопряжена и со значительны­ми сложностями в части отыскания и согласования таких решений по многим статьям, которые оказались бы приемлемыми для участников с позиции как правовых подхо­дов, связанных с национальными различиями в регулировании, так и понимании прак­тических потребностей. Хотя предлагалось внести в проект конвенции около 300 до­полнений и изменений, согласована была лишь небольшая их часть, и 11 апреля 1980 г. Конвенция была принята, получив наименование Венской. Конвенция устанавлива­ет всеобъемлющую совокупность правовых норм, регулирующих заключение догово­ров международной купли-продажи товаров, обязательства покупателя и продавца, средства правовой защиты в случае нарушения договора и другие аспекты договора. Она вступила в силу с 1 января 1988 г.^[70]

В качестве основных концептуальных моментов средств правовой защиты, предоставляемых кредитору при нарушении договора (основополагающий принцип) Венской конвенции можно выделить следующие:

• основу определения последствий нарушения (неисполнения) договора (право кредитора расторгнуть договор и применить соответствующие расторжению средства защиты)Конвенции составляет концепция существенного нарушения договора;

• в целях обеспечения динамичности коммерческого оборота, а также во избежа­ние построения дополнительных конструкций, используемых в национальных законо­дательствах при невозможности получения экономической выгоды от договора вслед­ствие его неисполнения, в Конвенции принимается подход, согласно которому дого­вор расторгается по усмотрению кредитора, а нс используется формальная (судебная)

процедура прекращения договора;

• в Конвенции находит своё выражение концепция кумулятивности права на от­каз от договора и взыскание убытков, объясняемая признанием права на дополни­тельное возмещение убытков вне зависимости от исполнения основного договорного обязательства сторонами, а также делением убытков в зависимости от существования договорных отношений и их определения способами, сложившимися в результате многолетней коммерческой практики (разницей между ценой, предусмотренной в до­говоре, и рыночной ценой; разницей между договорной ценой и ценой, ио которой произведены покупка или перепродажа взамен);

• в Конвенции, по аналогии с правом Германии, принимается вслед за ЮЛИС подход предоставления кредитором дополнительного срока разумной продолжитель­ности для исполнения должником его нарушенной обязанности, неисполнение в ходе которого даёт право кредитору расторгнуть договора. С одной стороны, эта конструк­ция позволяет обеспечить защиту' интересов должника, предоставляя своеобразную «отсрочку» наступления негативного результата на его стороне после совершения им существенного нарушения - отказа кредитора от договора. С другой стороны, воз­можность предоставления дополнительного срока для исполнения отражает* направ­ленность унифицированного права на сохранение договорных связей, когда возмеще­ние убытков не может заменить (экономически) исполнение договора в натуре. В ре­зультате требование кредитора, направленное на завершение основного товарно- денежного обмена, удовлетворяется (или может быть удовлетворено) без обращения в арбитраж (суд). По мнению диссертанта, это особенно важно, поскольку в отношении предоставления исполнения в натуре найденный компромисс статьи 28 Конвенции в отношении вынесения решения арбигражем (судом) об исполнении в натуре зависит от применимого права. Следовательно, арбитражное (судебное) решение можег быть непредсказуемо, что противореча* цели принятия универсального документа сбли­жению различных видов установившейся практики.

Таким образом, в построении средств защиты в Венской конвенции отражена историческая преемственность в правовом регулировании института средств защиты в рамках универсальной и региональной унификации. По мнению диссертанта, это по­зволило в одном документе - Венской конвенции - учесть опыт стран различных эко­номических, социальных и правовых систем и создать предпосылки для участия в Конвенции значительного числа государств.

Одним из значительных достижений унификации материально-правовых норм ОУП СЭВ было определение правил о последствиях нарушения обязательств продав­цом или покупателем в виде возмещения убытков и штрафных санкций, а также об их соотношении. Нельзя не принимать в расчёт соображения о преимуществах, которыми располагал кредитор при реализации прана на неустойку по сравнению с предъявлени­ем требования о возмещении убытков и в этой связи о несовпадении уровня оіветст- венности в разных странах за одинаковое нарушение договорных обязательств.

Отсутствие в Венской конвенции указаний о неустойке влечёт использование норм национального права по вопросам сё применения, презюмируемом её характере и, соответственно, о соотношении неустойки и убытков, снижении арбитражем (су­дом) размера неустойки, в чем существуют принципиальные расхождения в англо- американской и континентальной системах права.^[71] Так, включение в договор условия о штрафе на случай неисполнения какого-либо обязательства допускается правом большинства стран. В то же время англо-американское право исходит из того, что до­говорное условие о штрафе (penalty) в принципе не может быть реализовано с помо­щью суда. Его реализация допустима только в том случае, если суд признает, что это условие носит характер заранее оцененных убытков (liquidated damages), размер кото­рых мог быть реально предвиден в момент заключения договора.^[72]

Несмотря на то, что при подготовке Венской конвенции нс удалось найти при­емлемого для большинства стран решения вопроса о неустойке, ЮНСИТРАЛ были разработаны «Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласо­ванной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательств» (далее - Едино­образные правила).^[73] Целью Единообразных правил является унификация применения, в том числе действительности, пунктов, касающихся выплаты стороной согласованной суммы будь то в качестве штрафной санкции или в качестве компенсации в случае не­выполнения одной стороной своих договорных обязательств в рамках сделки между­народной купли продажи.

При создании Единообразных правил достаточно глубоко и детально анализи­ровались подходы, используемые в различных правовых системах, на основе чего был выработан некий компромисс, который можно кратко изложить в следующем виде.

• Английское «правило против неустойки»,^[74] согласно которому штраф, преду­смотренный сторонами договора за его нарушение, снижен до уровня действительно понесённых убытков, не нашло отражение в Единообразных правилах, больше ориен­тированных на романо-германское право.

• Согласованная сумма (неустойка) - мера ответственности, что означает и при­менение правил об основаниях ответственности (ст. 5 Единообразных правил).

• По вопросу соотношения неустойки с исполнением в натуре признан целесооб­разным французский подход, согласно которому разрешена кумуляция только на слу­чай согласованной суммы, установленной за просрочку исполнения обязательства (ст. 6 Единообразных правил).

• Влияние ФГК заметно и в вопросе о возможности дополнительного к согласо­ванной сумме взыскания убытков, которые санкционируются только в случае сущест­венного превышения размера фактических потерь над согласованной в договоре сум­мой неустойки (ст. 7 Единообразных правил).

• Снижение неустойки возможно, только если согласованная сумма существенно несоразмерна фактическим убыткам кредитора (ст. 8 Единообразных правил).

19 декабря 1983 г. Генеральная Ассамблея ООН одобрила Единообразные пра­вила и рекомендовала государствам применять их в форме типового закона либо кон­венции. Данное положение особенно важно в контексте того, что Венская конвенция не исключает применения средств защиты, не предусмотренных в ней, равно как и что в целом ряде международных договоров купли-продажи содержатся положения, обя­зывающие сторону, не исполнившую свои обязательства, выплатить неустойку другой стороне, в частности, за просрочку поставки, недопоставку, просрочку платежа.