§ 4. Возмещение убытков как основное компенсационное средство правовой защиты

Положения Венской конвенции об убытках представляют собой результат ана­лиза и синтеза норм национальных правопорядков и коммерческой практики. Общее правило об убытках в Конвенции (ст.

4.1. Виды убытков, подлежащих возмещению при нарушении договора

В статье 74 Конвенции предусмотрено, что убытки понёсшей ущерб стороны состоят из денежных сумм, равных «тому ущербу, включая упущенную выгоду, кото­рый понесён ... вследствие нарушения договора». За исключением того, что в статье 74 прямо предусмотрена упущенная выгода, в ней нс конкретизируются убытки в иных отношениях. Однако в арбитражно-судебной практике применения положений

Венской конвенции встречаются ссылки на классификацию убытков согласно внут- 260

реинему праву.

Убытки, связанные с расходами на адвоката. В целом, суды расходятся во мнениях по вопросу - могут ли подлежать возмещению расходы на услуги адвоката в судопроизводстве в качестве убытков согласно статье 74 Конвенции. Во многих реше­ниях расходы на услуги адвоката присуждаются, но при этом решение обосновывается со ссылкой на внутреннее право, регулирующее распределение судебных издержек.^{[228] [229]}

Убытки, возникающие в результате повреждения здоровья или смерти какого- либо лица. В статье 5 Конвенции предусмотрено, что убытки, возникающие в резуль­тате повреждения здоровья или смерти какого-либо лица, исключаются из сферы применения Конвенции, хотя данный принцип соблюдается нс всеми судами.^{[230] [231]}

Убытки, возникающие в результате причинения ущерба другому имуществу.

Как отмечено в решении швейцарского суда, статья 5 Конвенции не исключает воз­мещения ущерба, причинённого имуществу по причине, нс являющейся купленным товаром.²⁶³

Убытки, возникающие в результате причинения ущерба нематериальным ин­тересам.

Убытки, возникающие в результате изменения стоимости денег. В сгатье 74 Конвенции убытки определяются суммой положительного ущерба и упущенной выго­ды, понесёнными вследствие нарушения договора, но прямо не указывается, распро­страняется ли эта формула на убытки в результате изменения стоимости денег. Суды придерживаются неодинаковых мнений в отношении решения этого вопроса.^[233]

Доктрина также неоднозначна в определении убытков и их видов.

«Прямые» и «косвенные» убытки. В литературе различаются убытки, явив­шиеся непосредственным и неизбежным следствием нарушения должником обяза­тельства или причинения вреда («прямые»), а также «косвенные», которые в силу их отдалённости от фактов нарушения должником обязательства (причинения вреда) не подлежат возмещению.^[234]

Схожее мнение в отношении косвенных убытков высказано П. Шлехтримом, который определяет их как вызванные нарушением договора дополнительные потери кредитора, выходящие за рамки убытков за неисполнение обязательств при условии, что они не предвидимы на момогт заключения договора (ст. 74 Конвенции) ^[235] Приме-

ром косвенных убытков может стать ситуация, при которой невозможность для креди­тора выполнить свои обязательства в отношении третьего лица возникает в результате нарушения договора должником, или когда в результате нарушения договора должни­ком причиняется вред товару кредитора или его имуществу.

Отсутствие причинной связи между убытками (косвенными) и нарушением до­говора ведёт к невозможности их взыскания на основании Венской конвенции, в связи с чем выделение косвенных убытков («косвенных» финансовых потерь или дополни­тельных убытков) имеег большее значение для экономического анализа.

Понятие «убытки», употребляемое в правовой науке, несколько отличается от аналогичного понятия, которым оперирует экономическая теория и коммерческая практика. На это обращал внимание, в частности, В.И. Кофман, отмечая, что убытки как экономическая категория не обязательно возникают в результате правонаруше­ния.²⁶⁸

Транзакционные издержки (или административные затраты). Выделение категории экономических убытков имеет смысл при выборе кредитором того или ино­го основного средства правовой защиты (исполнения в натуре или возмещения убыт­ков взамен исполнения) посредством учёта расходов кредитора, связанных е защитой договора. Примером таких затрат на практике являются транзакционные издержки (или административные затраты), связанные: с выбором средства защиты и с сто реализацией.²⁶⁹

Поскольку возмещаемые стороне, ссылающейся на нарушение договора, убытки за нарушение договора согласно статье 74 Конвенции ис могут превышать предвиди­мого в момент заключения договора ущерба, равно как и то, что эта сторона должна принять меры по уменьшению ущерба, возникающего вследствие нарушения договора (ст. 77 Конвенции), следовательно, действие статьи 74 Конвенции не распространяется на расходы, которые можно предвидеть лишь после заключения договора (в том числе на административные затраты или транзакционные издержки) и не являющиеся «убытками за нарушение договора». Принятие же во внимание таких убытков в рам­ках настоящего исследования обусловлено тем, чго в арбитражно-судебной практике

встречаются случаи, на что было обращено внимание ранее, возмещения убытков, свя­занных с расходами на адвоката (по сути - издержек по реализации выбранного сред­ства защиты), в качестве убытков согласно статье 74 Конвенции.

На основании изложенного можно прийти к заключению, что несмотря на то. чго экономические убытки не являются прямыми убытками кредитора, данное усло­вие не позволяет трактовать их арбитражам и судам как чисто финансовые потери и, следовательно, относить к ущербу, не подлежащему компенсации на основании Вен­ской конвенции.

Компенсаторные, мораторные и восполнительные убытки. Применительно к совместимости требования исполнения в натуре и взыскания убытков, и в этой связи расторжения договора, в литературе выделяются три вида убытков: компенсаторные, мораторные и восполнительные?^[237]' В обоснование такой классификации убытков А.Г. Карапетов отмечает следующее.

Ключевыми факторами в определении вида убытков, которые кредитор потре­бует компенсировать, являются заинтересованность кредитора в исполнении догово­ра и наличие возможности для его расторжения. В зависимости or цели взыскания убытков и того, что кредитор включает в расчёт, автор выделяет убытки, рассчитан­ные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки)^[238]'², убытки за просрочку исполнения (мораторные убытки)²'^[239] и убытки в связи с принятием ненад­лежащего исполнения (восполнитсяьные убытки)^[240]. При этом главным критерием дс-

лсиия является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обяза­тельство в результате ответной реакции кредитора. Поэтому убытки определяются кредитором, который и оценивает, что он включит в расчет суммы убытков.

Как отмечает А.Г. Карапетов,^[241] очевидно, что взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор нс исполнен и нс будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполне­ния в пазуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора, тем самым обязательства сторон прекращаются. Таким образом, требование исполнения в натуре и взыскание компенсаторных убытков несовместимы, так как ос­нованы на противоречащих друг друг)' основаниях.

Также, по мнению А.Г. Карапетова,^[242] лишаег кредитора права требовать ис­полнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчёте которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря иа ряд нарушений, нм при­нимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущест­венны)! интерес (восполнительные убытки).

Если же кредитор обоснованно отказывается принимать нснадлежашсс испол­нение или имеег место текущая просрочка исполнения должника, го кредитор (если расценит данное нарушение как текущую просрочку, а не как основание для растор­жения договора), может всегда настаивать на исполнении в натуре. 11ри этом кредитор вправе взыскать с должника вызванные просрочкой или недостатками исполнения убытки, при расчёте которых он исходит из того, что остаётся заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки).^[243] Возможность взыскания убытков, причинённых ненадлежащим исполнением, в рам­ках мораторных убытков А.Г. Карапетов объясняет фактом нарушения договора.^[244]

Необходимо указать на ряд ошибок, которые допускает А.Г. Карапетов.

Во-первых, нельзя согласиться в предложенной классификации с превалирова­нием одного критерия деления убытков (состояние обязательства, которое наступило в результате ответной реакции кредитора) над другим (характер нарушения).

Действительно, что существенное нарушение договора не всегда ведёт к отказу от договора и, следовательно, к получению возможности выбрать вид убытков, кото­рый в наибольшей степени защитит нарушенный интерес кредшора. Однако отсутст­вие существенности в нарушении должником своих обязанностей, если такое наруше­ние само по себе не даёт кредитору право на расторжение договора, не позволит кре­дитору взыскать компенсаторные убытки, как альтернативы за неисполненное обяза­тельство. Поэтому отделение одного критерия деления убытков от другого представ­ляется неверным.

Во-вторых, утверждение автора о том, что взыскание восполнитсльных убыт­ков лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре - юридиче­ски неточно.

Поскольку применение кредитором уценки (как воснолнительного вида убыт­ков) призвано более оперативному разрешению ситуации действиями самого кредито­ра, следовательно, обращение кредитора к должнику с требованием уценки товара >ке подразумевает принятие исполнения, произведённое должником, хотя и с недостатка­ми. Следовательно, уценка лишает кредитора права на расторжение договора. Само определение восполннтельных убытков, данное А.Г. Карапетовым, подразумевает, что исполнение состоялось. Поэтому правильнее говорить о несовместимости уценки и в этой связи дальнейшего требования исполнения в натуре, которое состоялось.

По мнению диссертаига, рассмотрение заинтересованности кредитора в ис­полнении договора и наличия возможности для его расторжения как ключевых фак­торов в определении убытков, которые кредитор потребует компенсировать, пред­ставляет неполный анализ средств правовой защиты. В действительности учёт креди­тором этих факторов будет являться основой для выбора - реализовать свой интерес в договоре посредством требования исполнения в натуре или компенсировать основной интерес путем возмещения убытков взамен исполнения, а значит для более широкого рассмотрения средств защиты, не ограничиваясь только возмещением убытков.

Вне зависимости от того, как кредитор решит защитить свой основной нару­шенный интерес - путем реализации или компенсации - кредитор сможет взыскать только тс убытки, которые причинены ему нарушением договора. Если кредитор реа­

лизует свой интерес, то в дополнение к исполнению в натуре он вправе потребовать позитивный ущерб, который должен быть нм доказан и который должен соответство­вать размеру действительно понесённого ущерба кредитора. Если кредитор решает компенсировать нарушенный интерес посредством возмещения убытков взамен ис­полнения, то кредитор может получить возмещение в полном объёме, а именно в до­казанной сумме, равной тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесён им вследствие нарушения договора другой стороной.

В обоих случаях возмещению подлежат фактически понесённые кредитором расходы в связи с неисполнением договора должником. Такие расходы в литературе определяются как конкретные убытки в дифференциации убытков на конкретные и абстрактные.²¹⁹ Рассмотрим данную классификацию убытков более подробно.

Конкретные и абстрактные убытки. Определённая в статье 75 Конвенции разница между стоимостью непоставленного продавцом товара по ценам договора, за­ключённого с покупателем, и более высокой пеной, по которой покупатель купил то­вар (взамен) у зретьих лиц, составляет реальный ущерб для покупателя, чю видно из следующего примера (№ 1). Предположим, что покупатель (В) заключает договор с продавцом (S1) на поставку товара по согласованной цене. S1 не поставляет товар В. В покупасттовар у S2 по более высокой цене, что свойственно заменяющей сделке. Раз­ница цеп S2-S1 (B-S2 - B-S1) составляет превышение над ценой по расторгнутому (первоначальному) договору, равное реальному ущербу В, который должен быть воз­мещён S1 согласно статье 75 Конвенции.

Исполнение сделки взамен может потребовать от кредитора (В) дополнитель­ных затрат. Возможность возмещения таких затрат кредитора.предусмотрена статьёй 75 Конвенции, согласно которой сторона, требующая возмещения убытков, может также взыскать любые дополнительные убытки за нарушение договора, которые могут быть взысканы на основании статьи 74 Конвенции в качестве, применительно к рас­смотренному примеру, реального ущерба.

Таким образом, подлежащие возмещению убытки В в примере № 1 по своему характеру будут представлять положительный ущерб кредитора - т.е. те реальные за­траты и потери, которые понёс кредитор из-за несоблюдения обязательств его контр-

²¹³ См. Брагинский М.И., Вигрянский В.В. Договорное право. Общие положения. (Книга 1). - М.: «Статут», 2008. С. 659. «К жримеру, конкретными убытками будут считаться дополнительные расходы кредитора ио сделке, за­меняющей договор, нс исполненный должником». - Там же.

агентом, что соответствует определению М.П. Брагинским**⁰ конкретных убытков фактически понесёнными расходами кредитора в связи с неисполнением договора должником.

Если договор расторгнут и если действуя разумным образом и в разумный срок после расторжения продавец перепродал топар по более низкой цене, разница между договорной ценой и ценой по совершённой взамен сделке составляет упущенную выго­ду для продавца, если рассмотреть пример Ко 2.^{[245] [246]*1 Предположим, что покупатель (В1) заключает договор с продавцом (S) на покупку товара по согласованной цене. В1 отка­зываемся (чем нарушает договор) от товара, предлагаемого S. S продаёт товар В2 по более низкой цене. Разница цен В1-В2 (S-Bl S-B2) составляет занижение над ценой по расторгнутому (первоначальному) договору, равное упущенной выгоде S, которая подлежит возмещению В1 согласно статье 75 Конвенции.}

Вне зависимости от соотношения цены товара по первоначальной и заменяю­щей сделке к себестоимости товара для S (возмещению подлежит упущенная выгода или вместе с упущенной выгодой возмещается реальный ущерб),²³² а также соотноше­ния расходов S по этим сделкам (у S .могут возникнуть дополнительные расходы, свя­занные с нарушением договора (реальный ущерб) и подлежащие компенсации по сга- тье 74 Конвенции)²³³, в примере Л^г2 2 применение статьи 75 Конвенции во всех случаях

будет затрагивать возмещение упущенной выгоды.

Таким образом, при исчислении кредитором убытков по статье 75 Конвенции конкретные убытки будут определяться фактическими затратами только в случае ко­гда в качестве кредитора рассматривается только покупатель (пример № 1) или в част­ных случаях рассмотрения в качестве кредитора продавца (пример № 2), а именно: в случае понижения цены по заменяющей сделке по отношению к себестоимости товара или когда у кредитора возникли убытки из-за несоблюдения обязательств его контр­агентом, исчисляемые по статье 74 Конвенции.

Если предположить, чго в примере Ns I покупатель В собирался перепродать товар²⁸⁴ (который предполагалось получить по сделке B-S1) покупателю В1 по новой цене и В нс смог купить товар взамен по разумной цене для исполнения договора В-ВI после нарушения первоначального договора S1, В подаст иск за взыскание убытков за упущенную выгоду, определённую разницей цен В-В1 как неполученные предполагае­мые доходы.

Если в примере № 2 продавец S ие перепродаст товар, действуя разумным обра­зом, то S подаст иск за взыскание убыт ков за реальный ущерб, определённый разницей с ценой по сделке B1-S. В лом случае размер подлежащих возмещению убытков бу­дет определяться согласно статье 76 Конвенции разницей между ценой, установлен­ной в договоре, и текущей меньшей ценой. Причём реальный ущерб S будет равен сумме разницы между затратами на производство товара S и текущей ценой на момент расторжения договора, и убытков, связанных с неисполнением обязательств должни­ком, которые могут быть взысканы на основании статьи 74 Конвенции.²⁸⁵

На основании изложенного можно прийти к заключению, что определение рас­ходов кредитора (или в результате расторжения первоначального договора его ре­ального ущерба) будет осуществляться конкретным методом исчисления убытков ста- ^{[247] [248]}

тьи 75 Конвенции. Классифицировать же убытки как конкретные будет нс верно с тон точки зрения, что такие убытки (что по определению М.И. Брагинского - фактически понесенные кредитором расходы) помимо расходов кредитора могут также включать часть неполученного дохода кредитора (т.е. упущенную выгоду).

К аналогичному заключению можно прийти при рассмотрении ситуации, когда продавец нарушает договор и покупатель приобретает товар взамен непоставленного по первоначальному договору, а также если убытки исчисляются абстрактным мето­дом статьи 76 Конвенции.

Таким образом, проведённый анализ позволяет прийти к заключению, что именно реальный ущерб и упущенная выгода будут теми видами убытков, которые позволят обеспечить кредитору полное возмещение убытков за нарушение договора, как это следует из Венской конвенции (ст.ст. 74-76).

В правовой литературе обращалось внимание на то, что деление убытков на ре­альный ущерб и упущенную выгоду неслучайно. Категорическое упоминание послед­ней объясняется тем, что в некоторых правопорядках упущенная выгода не причисля­ется к убыткам.^[249]

Практическое значение классификации убытков на реальный ущерб и упущен­ную выгоду может иметь то значение, что установление в Конвенции возможности взыскания упущенной выгоды - это не только оговорка об отнесении упущенной вы­годы к подлежащим возмещению убыткам, но и указание для истца (понёсшей ущерб стороны) на необходимость правильной юридической квалификации сю требования к ответчик)’, а, следовательно, и последующей полной компенсации убытков кредитора- истца.

-/.2 Исчисление убытков

Переходя к вопросу исчисления размера убытков согласно Венской конвенции отметим, что в Конвенции не предусмотрены конкретные способы исчисления размера убытков, составляющих «сумму, равную тому ущербу ... который понесён другой стороной вследствие нарушения договора» (ст. 74 Конвенции), за исключением поло­жений статей 75 и 76 Конвенции. В Комментарии к проекту Конвенции указывается, чго арбитраж (суд) должен исчислить сумму ущерба «способом, наиболее подходя­щим к конкретным обстоятельствам».^[250]

4.2.1. Возмещение убытков в случае сохранения договора. Возмещение убыт­ков при сохранении договорных отношений регулируется статьёй 74 Конвенции. В тон степени, в которой дополнительные средства защшы (снижение цены или приме­нение неустойки) и правомочия (замена товара, исправление (устранение несоответст­вия путём исправления)), обращение к которым возможно при сохранении договора, а іакже обращение к основному реализационному средству защиты (исполнение в на­їуре) полностью не гарантируют защиту ожиданий понёсшей ущерб стороны ио дого­вору, сгагьи 45 и 61 Конвенции наделяют кредитора правом на взыскание убытков, определенных ущербом, «включая упущенную выгоду, который понесён ... вследст­вие нарушения договора» (ст. 74 Конвенции). Взыскание убытков согласно этому по­ложению подчинено ограничениям, включающим предвидимость^[251] и обязанность уменьшения кредитором размера взыскиваемых убытков (ст. 77 Конвенции).

Поэтому, если продавец не посгавляет товар, покупатель, который сохраняет договор и требует исполнения обязательства в натуре в соответствии со статьёй 46 (I) Конвенции, вправе потребовать возмещения убытков на основании статьи 45 (2) Кон­венции за ущерб, причинённый задержкой в получении товара, если убытки были

предвидимы во время заключения договора и их наступление невозможно было нзбе- 289

жать разумными мерами по их уменьшению.

Если предположить ситуацию, когда продавец поставляет товар с недостатками, и покупатель не может ни расторгнуть договор, ни потребовать замены товара, мої ому что несоответствия (дефекты) не удовлетворяют требованию существенного наруше­ния (ст.ст. 49 (1), 46 (2) Конвенции), а также предположить, что покупатель нс может потребовать от продавца устранения несоответствия, потому что это было бы «нера­зумным с учётом всех обстоятельств» (ст. 46 (3) Конвенции), то согласно статье 74 Конвенции покупатель вправе требовать возмещения убытков, определённых поне­

сенным >ицербом от несоответствия товара договору. В то же время покупатель может использовать уценку (ст. 50 Конвенции), хотя обращение к ней - необязательно.^[252]

4.2,2. Возмещение убытков в случае расторжения договора. При отказе кре­дитора от договора для определения убытков применяются статьи 75 и 76 Конвенции и/или статья 74. Если в статье 75 Конвенции предусмотрено, что понёсшая ущерб сто­рона может взыскать с нарушителя договора убытки в размере разницы между дого­ворной ценой и ценой по совершённой взамен сделке, то статья 76 Конвенции разре­шает кредитору, не заключившему заменяющую сделку, требовать возмещения ущер­ба, определённого разницей между ценой, установленной в договоре, и іекущсй (т.е. рыночной) ценой.^[253]

Статья 75 Конвенции допускает получение расторгающей договор стороной компенсации за убытки, определённые разницей между договорной ценой и ценой так называемой разумной заменяющей сделки.^[254] Понёсшая ущерб сторона вправе q>e6o- вать дальнейшего возмещения убытков (как реальный ущерб, так и упущенную выго­ду) в соответствии с общей формулой исчисления убытков, установленной п статье 74 Конвенции. Следует отмстить, что согласно статье 77 Конвенции требования относи­тельно возмещения убытков подлежат удовлетворению при условии соблюдения ус­ловия уменьшения ущерба (включая упущенную выгоду).^[255]

Относительно покупателей в статье 75 Конвенции не определено регулирование для расходов, сэкономленных стороной, требующей возмещения убыткоп как послед­ствия нарушения договора должником. Исходя из формулировки этой статьи, поне­сённые расходы, например, на перевозку товара, сэкономленные кредитором в заме­няющей сделке, подлежат вычитанию из убытков, определённых сделкой, совершен­ной взамен посредством рассмотрения выражения статьи 75 Конвенции «цена по со­вершённой взамен сделке».^[256] Применение данной конструкции обусловлено тем, что

возросшие затраты на перевозку и иные дополнительные расходы, связанные с выпол­нением кредитором заменяющей сделки, составили бы убытки, понесённые нм «вследствие нарушения договора» и таким образом подлежали возмещению согласно статье 74 Конвенции.

Следует также отмстить, что перепродажа или покупка товара взамен должны быть произведены в пределах разумного срока после расторжения договора. Гак, ра­зумность срока для совершения сделки взамен неисполненной начинает исчисляться с момента объявления понёсшей ущерб стороной договора расторгнутым.^2Ъ При этом обязанность кредитора известить должника о совершении заменяющей сделки статьёй 75 Конвенции нс предусмотрена.

Как продавец, так и покупатель нс обязаны дожидаться разумного срока, преду­смотренного статьёй 75 Конвенции, с тем, чтобы потребовать возмещения убытков. Они вправе взыскать убытки с другоіі стороны сразу после их наступления. В таком случае убытки будут исчисляться, соответственно, по статьям 74 или 76 Конвенции. Как отмечает профессор М.И. Бонелль (Bonell), в случае когда сделка взамен соверша­ется уже в период судебного рассмозрения иска понёсшей ущерб стороны, ничю не препятствует исчислить убытки кредитора на основании статьи 75 Конвенции.²*⁶

Статья 76 Конвенции является второй из двух статей, в которых предусматри­ваются методы (специальные способы) исчисления убытков и которые применимы, сели договор расторгнут. Статья 76 Конвенции позволяет прибегнуть к абстрактному методу исчисления убытков в случае, если перепродажи или покупки товара взамен в действительности не было или если перепродажа или покупка товара взамен не были совершены разумным образом или в разумный срок после расторжения договора.^{[257] [258] [259]}

Согласно статье 76 Конвенции убытки, в общем, определяются рыночной ценой на момент расторжения договора.^[260] Если понёсшая ущерб сторона расторгает договор

после принятия товара, вместо текущей цены па момент расторжения договора приме­няется текущая цена па момент такого принятия. Последний вариант препятствует расторгающему договор покупателю, который принял поставку, манипулировать вре­менем расторжения договора для увеличения ответственности продавца: оттягивая

момент расторжения договора, понёсший ущерб контрагент мог бы таким образом ~ 299

дождаться соответственно повышения или понижения текущей цены.

Согласно статье 76 (2) Конвенции рыночная цена определяется «в месте, іде должна быть осуществлена поставка».^{[261] [262] Если предположить, что товар, который был предложен к продаже и поставлен по договору, по которому продавец дсласг предло­жение, размещая товар с первым перевозчиком (ст. 31 (а) Конвенции), оказывается с серьёзными недостатками, тогда если бы покупатель отказался от товара, расторгая договор, его убытки в разнице с рыночной ценой измерялись бы относительно цены, преобладающей в месте, куда продавец поставил товар перевозчику для отгрузки.}

Вопрос вправе ли понёсшая убытки сторона, которая фактически заключила сделку взамен, требовать возмещения убытков в объёме разницы с рыночной ценой, в большем размере, чем убытки, определённые формулой перепродажи или покупки взамен (сг. 75 Конвенции)^[263] - статья 76 (1) Конвенции частично решает тем, что пре­доставляет расторгающей договор стороне возможность требовать возмещения убыт­ков в разнице с рыночной ценой только, если она «не осуществила закупки или пере­продажи на основании статьи 75». Сторона, которая заключила сделку взамен в рам­ках формулировки статьи 75 Конвенции, поэтому должна продолжать действовать со­гласно такому условию и нс может требовать возмещения ущерба согласно статье 76 Конвенции. Исключение составляет ситуация, когда невозможно с достаточной стеис-

нью уверенности установить, иго вместо расторгнутой сделки была совершена дру- 302

гая.

Как отмечается в литературе/’⁰³ чтобы нс допусти гь получения понёсшей ушерб стороной чрезмерной компенсации за понесённые убытки, такие заменяющие сделки нужно расценивать так, чтобы установить верхний предел размера убытков, подлежа­щих возмещению согласно статье 76 Конвенции, хотя текст Конвенции прямо нс пре­дусматривает это. Иными словами, нс во всех случаях кредитору должно предостав­ляться права на получение и реального ущерба и упущенной выгоды. По мнению дис­сертанта, приведённая позиция автора ио этому вопросу расходится с принципом пол­ной компенсации убытков («включая упущенную выгоду»), установленным в Венской конвенции. Следовательно, ограничение возмещения убытков только реальным ущер­бом не защитит ожидаемый интерес^⁰⁴ кредитора.

Положение статьи 74 Конвенции, которое позволяет понесшей ущерб стороне возместить «ущерб, включая упущенную выгоду», вызванный нарушением договора, построено как дополнение к условиям о возмещении убытков от перепродажи (покуп­ки взамен) или получения разницы с текущей (рыночной) ценой, обращение к кото­рым возможно для расторгающих договор сторон. То ссгь ссылка в статье 76 Конвен­ции на возможность «возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74» позволяет кредитору взыскать ущерб (будь то положительный ущерб или упущенная выгода), который ие может быть взыскан со­гласно формуле исчисления убытков статьи 76 (1) Конвенции. Поэтому нормы статей 74-76 Конвенции направлены против ограничения убытков только реальным ущербом (тій юлько упущенной выгодой) в случае расторжения договора.

Понёсшая ущерб сторона может сделать выбор в пользу предъявления требова­ния согласно статье 74 Конвенции, даже если она имеет право требовать возмещения в соответствии со статьями 75 или 76 Конвенции.^{[264] [265] [266] [267] Однако, как в случае сохранения договорных отношений кредитором, так и при исчислении убытков конкретным или абстрактным методом (имеет место расторжение договора) важным правилом регули­рования возмещения убытков является ограничение возмещаемого ущерба тем, кото­}

рый является предвидимым/⁰⁵

Эго ограничение связано с природо»! договора: нс вес выгоды, которых был ли­шён кредитор, попадают в сферу договора, и должник нс должен быть обременён ком­пенсацией ущерба, который он не смог бы предвидеть^[268] в момент заключения догово­ра и риск наступления которого он мог бы покрыть страхованием. При этом критерій» предвидимости носит объективный характер, т.е. учитывается нс столько то, что фак­тически предвидела нарушившая договор сторона, сколько то, что она должна была предвидеть, так же, как любое другое лицо в таком положении.

4.3. Критерии определения ущерба за нарушение договора

Если возмещение убытков в виде разницы между ценой, установленной в дого­воре, и текуще»й ценой согласно статье 76 Конвенции должно определяться в момент расторжения договора, то возмещение «любых дополни тельных убытков», которые не могут быть взысканы согласно формуле исчисления убытков статьи 76 Конвенции, но возможность возмещения когорых предусмотрена этой статьёй, предполагает обраще­ние к статье 74 Конвенции и определяется моментом заключения договора. Возникает вопрос: можно ли кредитору получить возмещение за понесённые им убытки в про­цессе реализации (приобретения) товара и которые не могут быть определены в мо­мент заключения доювора?

По мнению диссертанта, необходимо обратить внимание на два существенных момента, которые позволят определить ущерб, который подлежит возмещению по Венской конвенции, а именно: предвидимость нарушившей договор строкой возме­щаемого ущерба и установление причинной связи между нарушением договора продавцом или покупателем и ущербом, который понесла другая сторона.^[269]

В определении момента предвидимости профессор Р. Дэнзиг (Danzig) указыва­ет, что если распространит!» предвидимость на расходы, возникающие после заключе­ния договора, то іакое перераспределение ресурсов будет социально желательным/⁰⁹

Полученный вывод был обоснован Р. Дэнзигом тем, что определенные нарушения до­говора могут привести к социальным выгодам, тем самым применив теорию «эффек­тивного нарушения (договора)».

Применительно к договорам купли-продажи теория «эффективного наруше­ния» предполагает, что лица, которые нарушают договор, повышают общественное благосостояние, если их прибыль превышает потери их контрагентов (кредиторов). Такое неисполнение обязательств (так называемое эффективное нарушение договора) может быть проиллюстрировано следующим примером (№ 3).^ЗЇ0

Предположим, что продавец (S) владеет деревообрабатывающей фабрикой. S заключает договор на поставку покупателю (В) 100 000 стульев по цене 10 рублей за штуку, что принесет S доход в 2 рубля за 1 стул (или 200 000 рублей за весь договор). Перед началом изготовления стульев S другой продавец S1, который продаёт столы, вступает в переговоры с S с целью приобретения столов у последнего (хотя в районе есті» несколько фабрик, изготавливающих стулья, только фабрика S может изготовить столы). Если S предложит S1 50 000 столов, S1 заплатит ему 40 рублей за каждый стол. S может произвести столы по цене 25 рублей за штуку. Тем самым S может по­лучить чистую прибыль в размере 750 000 рублей (15 рублей чистой прибыли х 50 000 столов), если будет использовать ресурсы своей фабрики для изготовления столов S1. Но чтобы заключить договор с S1, он должен расторгнуть договор с В.^[270] Существуют и другие фабрики по изготовлению стульев, и В сможет получить стулья у одной из них - например, у продавца S2. Допустим, что вследствие рыночной нестабильности В должен будет заплатить продавцу S2 на 20% больше ог цены S за аналогичные стулья, и что В дополнительно понесёт убыток в размере. 100 000 рублей за просрочку постав­ки своим потребителям (ещё 200 000 рублей). Даже с учётом таких затрат В понесёт ущерб только в размере 300 000 рублей (100 000 + 200 000 = 300 000 (руб.)) вследствие нарушения со стороны S; и S может возместить ему полностью затраты, а также полу­чить прибыль в 450 000 рублей (750 000 - 300 000 = 450 000 (руб.)), более чем в два раза больше прибыли от исполнения договора с В.

Применительно к статье 74 Конвенции, в которой установлено, что предвиди­мость ущерба определяется моментом заключения договора, Р. Дэнзнг указывает, что лицо, находящееся в положении S, примет более правильное решение ближе к момен­

ту исполнения своих обязательств по договору или его нарушению.^[271]

Действительно, ущерб от нарушения для кредитора будет тем очевиднее, чем ближе к моменту предполагаемого нарушения он попытается определить такой ущерб.^[272] Однако сложность в предсказании ущерба не стимулирует совершение на­рушения договора, как и намериваемое нарушение договора купли-продажи не обяза­тельно приведет к пользе для общества. С экономической точки зрения, необходимо отмстить, что также «сложно определить обстоятельства, при которых нарушение (до­говора), а нс исполнение обязательств, обеспечит более эффективное распределение ресурсов»?¹⁴ Более того, согласиться с возможностью применения эффективного на­рушения к договорным отношениям, регулируемым Венской конвенцией, означает предоставить стороне, нарушившей договор, альтернативное право исполнить её обя­зательства в натуре или нс исполнять, что противоречит подходу, приняюму в Кон­венции.

Для правильного применения критерия предвидимости в определении «ущерба ... как возможного последствия нарушения договора» необходимо установить, что предви­дится стороной: характер (тип) возможного ущерба, т.е. предвидение возможной причинной связи между нарушением и конкретным типом потерь, или необходимо гово­рить и о предвидении размера данного т ипа ущерба.

Диссертант полагает, что критерий предвидимости по Венской конвенции при­зван компенсировать действие критерия причинной связи и служит лишь средством определения подлежащего возмещению ущерба (его характера), и который не является срсдствои для его исчисления, а также оценки. Иными словами, предвидение не отно­сится к размеру ущерба, если только размер ущерба не является таким, который пре­вращает ущерб из одного типа в другой.

Несмотря на то, что формулировка статьи 74 Конвенции не может служить ка­ким-либо критерием для определения ущерба, который подлежит компенсации, она направлена на ограничение финансового риска сторон по договору купли- продажи путём исключения ответственности за имеющие отдаленную причинную связь последствия и тем самым позволяет исключить убытки, имеющие косвенный или сопутствующий характер. Поэтому сложно согласиться с мнением профессора Л.

Мэрфи (Murphey)?'* согласно которому установление в Венской конвенции того, чго сторона должна «предвидеть» (а, например, нс «предполагать» или «иметь в виду») та­кие «возможные» последствия, - значительно расширяет объём взыскиваемых истцом убытков но сравненіло с правом Англии и США и распространяется на так называемые косвенные убытки.

Таким образом, ответ на вопрос о возможности получения кредитором возме­щения за понесённые им убытки, которые моїуг быть определены после заключения договора, будет отрицательным.

В целом проведённый анализ позволяет сделать вывод, что Венская конвенция устанавливает лишь принципы для определения размера убытков. Песмоіря на то, чго критерий предвидимости должником наступления возможного ущерба за нарушение договора является необходимым условием для его возмещения, поскольку позволяет защитить лишь те интересы кредитора, которые находятся в сфере договора, конкрет­ное исчисление размера подлежащих возмещению убытков зависит от усмотрения ар­битража (национального суда). Поэтому данное обстоятельство может служить скры­тым ограничением размера взыскиваемых по Венской конвенции убытков и может не­гативно сказаться на достижении единообразия применения её положений.

”^s См. Murphey A. Consequential Damages in Contracts for the International Sale of Goods and the Legacy of Had­ley ff Washington Journal of International 1л w & Economics. - 1989. - Vol. 23. P. 458.