Исполнение арбитражного соглашения.

Такую же аргументацию использует и МКАС при ТПП РФ при установлении своей компетенции рассматривать конкретный спор. Характерным примером является дело № 245/1994 (постановление от 31.05.95г.), в котором арбитражная оговорка, предусматривающая разрешение спора «в арбитражах стран договаривающихся сторон» была признана неопределенной.109

Исключение подсудности государственным арбитражным судам в случае передачи спора на рассмотрение арбитража ad hoc изложено в п. 14 вышеназванного Информационного письма. Однако понятие арбитража ad hoc и процедура его образования рассматривается только в Европейской конвенции 1961г. Таким образом, остается неурегулированным вопрос установления невозможности исполнения арбитражного соглашения, предусматривающего проведение арбитража ad hoc, если для одной из сторон Европейская конвенция 1961г.

На наш взгляд при рассмотрении ситуаций, аналогичных вышеизложенной, государственным арбитражным судом должны учитываться следующие обстоятельства. Согласно ч. 2 ст. 8 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. государственный арбитражный суд может, установив невозможность исполнения арбитражного соглашения, принять дело к производству. Однако бремя доказывания должно лежать на заявителе. Кроме того,

* Ответчиком была подана апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции, которая была оставлена без удовлетворения.

государственный арбитражный суд при решении вопроса о возможности исполнения арбитражного соглашения должен исследовать процедуру создания арбитража ad hoc, предусмотренную арбитражным соглашением сторон, внутренним или иностранным законодательством. Интересен в этом отношении пример Великобритании, заключающийся в установлении двух различных правовых режимов. Первый применяется к международному коммерческом арбитражу, второй - к внутреннему арбитражу. Различие их заключается в более расширенном перечне оснований, по которому суд может установить невозможность исполнения внутреннего арбитражного соглашения. Данный перечень не является исчерпывающим. Лишь п. 3 ст. 86 Закона Великобритании об арбитраже 1996г. называет в качестве одного из оснований факт неготовности и нежелания заявителя в положенный срок совершить все действия по надлежащему проведению арбитражного разбирательства или другого процесса разрешения спора, которые должны быть исполнены до обращения к арбитражу.

Таким образом, правомочна постановка коллизионного вопроса о праве, применимом к исполнению арбитражного соглашения и возможность применения иностранного права. Предпочтение в этом должно быть отдано такой коллизионной привязке, как закон места проведения арбитража по причине явно выраженного процессуального характера этого аспекта правоотношений сторон.

В то же время, если стороны воспользовались своим правом и предусмотрели в арбитражном соглашении условия назначения арбитра или арбитражного трибунала, порядка проведения арбитражного разбирательства, отношения между сторонами и арбитром носят материально-правовой характер. Арбитр в этом случае должен четко следовать данным сторонами инструкциям и условиям арбитражного соглашения. В его полномочия или полномочия суда или другого компетентного органа не входит изменение согласованных сторонами условий проведения арбитражного разбирательства или назначение членов арбитражного трибунала.

Однако все эти теоретические конструкции будут иметь смысл лишь при толковании термина «арбитраж» не только как органа по разрешению споров, но и как способа проведения разбирательства споров. Подтверждение этой точки зрения может быть выявлено при детальном изучении сущности арбитража как правового явления. Причем его особенности наиболее отчетливо проявляются при сравнении с приграничными, но не схожими с арбитражем способами разрешения споров, такими, как переговоры, посредничество и т.д. Под переговорами понимается урегулирование споров непосредственно сторонами; при посредничестве в процесс разрешения споров вступает независимое нейтральное третье лицо. Отличительной чертой арбитража от вышеназванных средств урегулирования споров является вынесение арбитром обязательного для сторон решения. Кроме того, по мнению Е. Носыревой, «арбитраж по своей сущности более близок к процедуре рассмотрения споров в судах, чем к не судебным формам».111 Представляет интерес рассмотренные Е. Носыревой альтернативные средства урегулирования споров.

Такое положение дел нельзя признать удовлетворительным. Значение альтернативных средств урегулирования споров и арбитража ad hoc как одного из видов арбитражей, ближе остальных стоящий к перечисленным способам разрешения споров, трудно оценить. Только тогда внешнеэкономическая деятельность начнет развиваться, когда участники торгового оборота почувствуют реальную возможность самим урегулировать свои разногласия без обращения в какие-то сторонние органы, пусть даже пользующиеся мировой известностью.

На сравнительном примере взаимоотношений сторон при использовании альтернативных средств урегулирования спора: проведение переговоров, обращение к посреднику, передача спора в арбитраж, и обращение к судебному разбирательству - можно увидеть уменьшение степени уверенности сторон в вынесении наиболее подходящего для них решения, а значит доверия к лицам, разрешающих их спор. По мере перехода из одной формы в другую указанного перечня усиливается роль волеизъявления сторон, нежели их воли. Когда по;ь номочия лица, разрешающего спор, расширяется все больше и больше, начиная с вынесения арбитром обязательного для сторон решения и, кончая наделением судьи властными полномочиями, имеющими характер государственного принуждения, данное лицо старается найти объективно правильное решение, чем реализовать волю сторон.114

Стороны при проведении переговоров и обращении к посреднику могут в любой момент отказаться от продолжения разрешения спора такими способами. Вот почему так необходимо наличие правовых гарантий конфиденциальности, так как стороны могут совершать действия, свидетельствующие о признании тех или иных фактов, в надежде на то, что другая сторона тоже совершит аналогичные действия и согласится на компромисс, предлагаемый посредником или стороной в споре. В обычном судебном процессе все высказывания сторон, способные оказать влияние на разрешение спора, обязательно заносятся в протокол и используются сторонами в качестве аргументов, подтверждающих собственную позицию в апелляционной инстанции. Судебный процесс, основанный на принципе гласности, не может включать в себя нормы, гарантирующие стороне конфиденциальность и, тем более, не принятие судьями во внимание действий одной из сторон, желающей урегулировать спор мирным путем. От- сутствуют такие гарантии и в арбитражном процессе. Поэтому для того, чтобы стало возможным проведение процедур в рамках правового регулирования, во время которых стороны бы не боялись предпринимать шаги по мирному урегулированию споров и достижению компромисса, необходимо было бы на законодательном уровне предусмотреть обязанность сторон не разглашать информацию, ставшую им известной во время проведения подобных процедур, и наделить посредника особым статусом, защищающим его от требований, предъявляемых к рядовым гражданам гражданско-процессуальным законодательством. Общее правило конфиденциальности предусмотрено только в ст. 75 индийского закона об арбитраже и примирительных процедурах 1996г. (в дальнейшем индийского Закона 1996г.), согласно которой посредник и стороны должны соблюдать конфиденциальность по всем вопросам относительно примирительных процедур, несмотря на нормы, требующие раскрытия конфиденциальности, содержащиеся в других действующих законах.115 Конфиденциальность распространяется на соглашение о разрешении спора, если отсутствует необходимость в раскрытии информации для целей исполнения данного соглашения.