§ 2. Арбитражное соглашение: форма и оценка действительности

А. Ограничение пределов вмешательства государственных судов

в разрешение споров, по которым существует

арбитражное соглашение

Небольшая по объему ст. II Конвенции по своему значению является ее сердцевиной. Наиболее сложные вопросы, связанные и с теоретическим осмыслением международного коммерческого арбитража как правового феномена, и с решением практических задач, стоящих перед арбитрами и государственными судами по большинству споров, выносимых на рассмотрение международного коммерческого арбитража, вытекают либо непосредственно из текста указанной статьи, либо из практики ее толкования и применения. Это вопросы формы фиксации и действительности арбитражного

24

соглашения, его автономности, самой возможности рассмотрения арбитрами спора, вынесенного на рассмотрение международного коммерческого арбитража (проблема так называемой арбитрабельности), проблема "компетенции компетенции" арбитров и пределов вмешательства государственных судов. Нормы данной статьи Конвенции были использованы в качестве основы при формулировании важных принципов международного коммерческого арбитража, закрепленных впоследствии в Европейской конвенции, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, в регламентах ряда институциональных арбитражей и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ.

Сложность изучения ст. II Конвенции связана также с тем, что текст этой статьи весьма лаконичен, и, более того, п. 3 данной статьи по сути представляет собой уточняющее дополнение п. 1, что оставляет пространство для неоднозначного толкования и даже неединообразного применения норм Конвенции. На практике в большинстве случаев ответчик, чувствующий слабость своих аргументов по существу спора, пытается защититься, выдвигая так называемые юрисдикционные возражения, т.е. возражения против существования, действительности и объема арбитражного соглашения и, как следствие, наличия у арбитров компетенции рассматривать данный спор, причем подобные возражения в конечном счете очень часто основываются именно на том или ином положении ст. II Конвенции.

Статьей II закреплен один из важнейших механизмов Конвенции - механизм, согласно которому суд государства - участника Конвенции, в который поступил иск по вопросу, в отношении которого существует арбитражное соглашение, обязан (при условии соблюдения определенных предварительных условий, закрепленных в Конвенции) направить стороны в арбитраж; именно таким образом следует толковать п. 1 данной статьи с учетом положений ее п. 3. Следовательно, государства - участники Конвенции сознательно пошли на ограничение юрисдикции своих судов по спорам, в отношении которых существует арбитражное соглашение. Предварительные условия, соблюдение которых необходимо для того, чтобы государственный суд направил стороны в арбитраж, в Конвенции непосредственно не сгруппированы, поэтому имеет смысл изложить указанные условия в виде перечня (отметим, что большая часть этих условий связана именно со ст. II Конвенции):

1) одна из сторон спора должна ходатайствовать перед государственным судом о передаче дела в арбитраж; суд не может принять такое решение по собственной инициативе. Эта норма закреплена в п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции и в п. 1 ст. VI Европейской конвенции. В настоящее время данная норма зафиксирована в п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже и в п.

Следует отметить, что в п. 1 ст. VI Европейской конвенции, п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. содержится дополнительное условие о сроке, в течение которого заинтересованная сторона должна ходатайствовать о передаче спора на рассмотрение международного арбитража, - не позднее первого заявления данной стороны по существу спора. Полагаем, что такое ограничение права стороны воспользоваться возможностью изъятия спора из юрисдикции государственного суда не противоречит ни букве, ни духу Нью-Йоркской конвенции и, более того, вполне целесообразно с точки зрения экономии времени и средств, затрачиваемых на рассмотрение спора в государственном суде. В странах, где ни Европейская конвенция, ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ не действуют, встречаются случаи, когда уходят годы на решение вопросов о том, воспользовались ли стороны своим правом ходатайствовать о передаче спора в арбитраж и как это повлияло на действительность арбитражного соглашения <1>;

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 546.

25

2) арбитражное соглашение должно относиться к сфере действия Нью-Йоркской конвенции, т.е. либо им должно предусматриваться вынесение арбитражного решения за рубежом, либо его действие должно распространяться на спор, арбитражное решение по которому не может считаться "внутренним" в стране, государственный суд которой решает вопрос о передаче спора в арбитраж (см. разд. А § 1 гл. 1);

3) иск должен относиться к вопросу, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, т.е. входящему в объем этого соглашения. Проблема объема арбитражного соглашения подробно рассматривается в § 1 гл. 3, где анализируется применение п. 1 ст. V Конвенции, пока же отметим, что государственный суд при рассмотрении ходатайства о передаче спора на рассмотрение международного арбитража в порядке ст. II Конвенции должен самостоятельно решить, покрывается ли предъявленный иск объемом арбитражного соглашения.

--------------------------------

<1> Норма п. 3 ст. II Конвенции о направлении государственным судом сторон в арбитраж реализуется в Российской Федерации через предусмотренный п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. механизм оставления заявления без рассмотрения. Следует отметить, что оставление заявления без рассмотрения вряд ли можно приравнять к направлению сторон в арбитраж. По всей видимости, авторы Конвенции рассчитывали на реализацию этой нормы через другие, более жесткие процессуальные механизмы (см. разд. Л настоящего параграфа).

4) арбитражное соглашение должно соответствовать требованиям, предъявляемым Конвенцией и принятым в ее развитие нормативным актам, к форме арбитражных соглашений. Об этом см. разд. В настоящего параграфа;

5) арбитражное соглашение не должно быть недействительным, утратившим силу или неисполнимым. Разрешая этот вопрос, государственный суд должен сначала установить закон, на основании которого оценивается содержание, действительность, сохранение силы и исполнимость арбитражного соглашения, а потом правильно применить данный закон (об этом см. разд. Ж настоящего параграфа);

6) предмет спора может быть предметом арбитражного разбирательства (т.е. является арбитрабельным) в соответствии с применимым правом, определить которое также обязан государственный суд, решающий вопрос о направлении сторон в арбитраж.

Американские суды, разрешая вопрос о необходимости направления сторон в коммерческий арбитраж в соответствии с Конвенцией, отмечают, что помимо указанных предварительных условий, которые эти суды формулируют, как правило, достаточно близко к приведенным нами, должны быть соблюдены еще два условия:

1) государственный суд должен прийти к выводу о том, что проведение коммерческого арбитража по данному спору не противоречит оговоркам, сделанным государством, в чей суд был подан конкурирующий иск, при ратификации Конвенции или присоединении к ней <1>. Это требование только частично может быть воспринято судами Российской Федерации, так как СССР при ратификации Конвенции сделал оговорку о признании не только арбитражных решений, которые выносятся на территории другого государства - участника Конвенции, но и решений, вынесенных на территории

26

прочих государств, признающих российские решения на началах взаимности, и, кроме того, не сделал оговорки о том, что спор, являющийся предметом арбитражного урегулирования, должен быть торговым (commercial). В государственных судах стран, сделавших хотя бы одну из таких оговорок, несоблюдение указанного требования (по крайней мере в США) может стать поводом для отказа в удовлетворении ходатайства о передаче спора на рассмотрение коммерческого арбитража, что повлечет за собой рассмотрение спора государственным судом по существу. Обоснованность такой практики применения Конвенции вызывает сомнение, поскольку оговорки при ратификации или присоединении, предусмотренные п. 3 ст. I Конвенции, относятся не к обязанности государственного суда передать дело в арбитраж, а к признанию и исполнению иностранных арбитражных решений. Полагаем, что государственный суд обязан при условии исполнения шести предварительных условий, сформулированных выше, направить стороны в арбитраж, даже если решение этого арбитража не будет впоследствии признано на территории данного государства, - именно к такому выводу следует прийти при анализе положений ст.

--------------------------------

<1> См., например: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 471.

<2> См.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 355. Обратим внимание на то, что правилами разд. 3 ч. III Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. толкование положений международных договоров по аналогии не предусмотрено.

2) к моменту принятия судом решения о передаче спора в арбитраж спор должен фактически существовать <1>; это условие также представляется излишним, поскольку если отсутствует спор, иск в отношении которого заявлен в государственный суд и который может быть передан на рассмотрение арбитража согласно арбитражной оговорке, то отсутствует и спор, по которому может быть вынесено решение соответствующим государственным судом.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 497.

Для изъятия спора из юрисдикции государственного суда и принятия решения о передаче этого спора в арбитраж должны быть выполнены все шесть предварительных условий. Наибольшую трудность представляет собой оценка соблюдения условий, основанных непосредственно на нормах ст. II Конвенции; анализ формы фиксации арбитражного соглашения, его действительности, а также арбитрабельности предмета спора (каждое из этих условий подробно анализируется ниже).

Передача государственным судом спора на рассмотрение коммерческого арбитража не означает тем не менее полного устранения государственного суда от контроля за рассмотрением данного спора; просто пределы вмешательства этого суда ограничены Конвенцией таким образом, чтобы недобросовестная сторона спора не смогла построить эффективную защиту, основываясь на юрисдикционных противоречиях. Контроль государственных судов за решениями, принятыми в порядке осуществления международного арбитража, возможен, но по общему правилу только после вынесения арбитражем окончательного решения или после принятия арбитражем решения о наличии у него компетенции по рассмотрению данного спора, если арбитраж выносит такое решение отдельно, до разрешения всего спора по существу. Данный вывод базируется не столько на положениях, непосредственно включенных в текст Конвенции, сколько на нормах Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ, принятых в развитие идей, положенных в основу Конвенции. Однако из сформулированного общего правила

27

есть и весьма важное исключение, связанное в первую очередь с оценкой действительности арбитражного соглашения, причем это исключение непосредственно вытекает из норм ст. II Конвенции. Рассмотрим этот вопрос более подробно.

Если государственный суд сочтет, что хотя бы одно из шести предварительных условий не выполнено, он может рассмотреть спор по существу. Возможность принятия государственным судом такого решения является единственным, хотя и весьма важным исключением, предусмотренным Конвенцией, из принципа ограничения пределов вмешательства государственного суда в разрешение спора, в отношении которого имеется арбитражное соглашение. Как указывает проф. А.С. Комаров, "государственный суд выступает гарантом соблюдения сторонами соглашения об арбитражном порядке рассмотрения споров. Если в суд подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, он должен прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, если будет установлено, что между сторонами действительно имеет место арбитражное соглашение" <1>.

--------------------------------

<1> Комаров А.С. Разрешение международных коммерческих споров // Закон. 1994. N 2. С. 27.

Несмотря на то что изложение шести условий, несоблюдение любого из которых влечет за собой рассмотрение спора по существу в государственном суде, занимает немало места на бумаге, в силу механизма направления сторон в арбитраж, предусмотренного ст. II Конвенции, большинство споров, в отношении которых приняты арбитражные соглашения, соответствуют всем данным условиям. Таким образом, рассмотрение этих споров в государственном суде действительно является скорее исключением, нежели правилом. Кроме того, возможность применения такого исключения, допускаемого ст. II Нью-Йоркской конвенции, была еще более сужена в Европейской конвенции и Типовом законе ЮНСИТРАЛ, принятых в развитие Нью-Йоркской конвенции, о чем речь пойдет в разд. Б настоящего параграфа.

Отметим, что ограничения, установленные Нью-Йоркской и Европейской конвенциями, для вмешательства со стороны государственного суда в рассмотрение спора, в отношении которого существует действительное и исполнимое арбитражное соглашение, были наиболее полно и четко закреплены в Законе о международном коммерческом арбитраже. Статьей 5 Закона прямо запрещается любое судебное вмешательство по вопросам, урегулированным этим Законом, если только основания для такого вмешательства не установлены непосредственно самим Законом о международном коммерческом арбитраже. Подобных оснований данным Законом предусмотрено всего пять, и все они будут проанализированы ниже:

1) принятие обеспечительных мер (ст. 9) (см. раздел Л настоящего параграфа);

2) обжалование постановления международного арбитража о наличии у него компетенции, вынесенного как по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16) (см. § 1 гл. 4);

3) направление сторон в арбитраж государственным судом, в который был подан иск по существу спора (п. 1 ст. 8) (см. разд. Б настоящего параграфа);

4) оспаривание решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации, по основаниям, перечисленным в Законе (п. 1 ст. 34) (см. § 4 гл. 4);

5) признание и приведение в исполнение решения международного арбитража (п. 1 ст. 35) (см. § 1 и 2 гл. 3).

Следовательно, любое другое вмешательство государственного суда в спор, в отношении которого существует международное арбитражное соглашение, незаконно. Хотя в АПК РФ 2002 г., к сожалению, нет нормы, непосредственно запрещающей государственным арбитражным судам вмешиваться в рассмотрение споров, в отношении

28

которых существуют арбитражные соглашения, помимо перечисленных выше случаев, тем не менее в этом АПК достаточно четко закреплена логика, основанная на том, что судебное вмешательство признается допустимым только в перечисленных выше случаях. В первую очередь такой подход вытекает из нормы ч. 4 ст. 16 АПК РФ 2002 г., закрепляющей признание и обязательность исполнения на территории РФ иностранных арбитражных решений в соответствии с международным договором РФ (т.е. Конвенцией). Далее, этот подход реализуется через нормы п. 5 и 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г. об оставлении государственным арбитражным судом искового заявления без рассмотрения в случае наличия арбитражного соглашения, на которое своевременно (т.е. до заявления первого заявления по существу спора) сослался ответчик.

Б. Направление государственным судом сторон в арбитраж в

соответствии с нормами Европейской конвенции, Закона о

международном коммерческом арбитраже

и п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.

При обращении одной из сторон в государственный суд с иском в отношении спора, по которому уже было возбуждено арбитражное разбирательство (подано заявление с просьбой об арбитраже), государственный суд должен отложить рассмотрение данного иска до вынесения арбитражного решения (п. 3 ст. VI Европейской конвенции, постольку, поскольку она применима к конкретному спору исходя из национального состава его участников). В Европейской конвенции не рассматривается ситуация, когда иск в государственный суд поступает до предъявления иска в арбитраж; по всей видимости, при принятии Европейской конвенции предполагалось, что нормами ст. II Нью-Йоркской конвенции этот вопрос урегулирован достаточно четко. Однако к нему пришлось вернуться при подготовке Типового закона ЮНСИТРАЛ, которым в связи с этим предусмотрено, что если иск был предъявлен в государственный суд до возбуждения арбитражного разбирательства, то такое разбирательство может быть тем не менее начато и арбитражное решение может быть вынесено, "пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде" (п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ).

Поскольку под разрешением в суде, по-видимому, подразумевается прохождение дела по всем инстанциям государственного суда (без чего "пререкания" не могут считаться "разрешенными"), а на это могут уйти годы, вполне вероятно, что за такое время арбитраж сумеет разрешить данный спор не только по юрисдикционным вопросам, но и по существу. Более того, если такие "пререкания" окончатся принятием государственным судом дела к своему производству по существу заявленных исковых требований и это произойдет до вынесения арбитрами окончательного решения, вывод государственного суда о наличии у него компетенции по рассмотрению спора не помешает зарубежным арбитрам вынести самостоятельное решение (о возможности параллельного рассмотрения одного и того же спора в государственном суде и в арбитраже речь пойдет в разд. Л настоящего параграфа).

Следует обратить особое внимание на то, что нормы Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ о возможности вмешательства государственного суда в решение вопросов о юрисдикции арбитража, принятые в развитие ст. II Нью-Йоркской конвенции, близки, но не идентичны <1>. Европейской конвенцией государственному суду предписывается отложить рассмотрение иска об отсутствии у арбитража компетенции до вынесения решения по данному вопросу самим арбитражем, если обращение в государственный суд происходит после возбуждения арбитражного разбирательства, а в Типовом законе указано, что предъявление в государственный суд иска о недействительности, утрате силы или неисполнимости арбитражного соглашения до возбуждения арбитражного разбирательства не препятствует движению арбитражного процесса, "пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде". Причем широкой

29

формулировкой ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ учитывается и случай, предусмотренный Европейской конвенцией, когда обращение в государственный суд имеет место после возбуждения арбитражного разбирательства. При этом в отличие от Европейской конвенции Типовым законом ЮНСИТРАЛ государственному суду не вменяется в обязанность отложить в таком случае вынесение решения до тех пор, пока вопрос не будет разрешен арбитрами. Можно сделать вывод о том, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ противоречит Европейской конвенции в вопросе об определении полномочий государственного суда с точки зрения соотношения времени обращения в такой суд и в арбитраж, а в остальном лишь дополняет ее нормы.

--------------------------------

<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С. 38.

В своем классическом труде по международному арбитражу гг. Редферн и Хантер дали на этот стандартный в арбитражной практике вопрос простой и лаконичный ответ:

"...в контексте отношений между национальными судами и составами арбитража, в Типовом законе (ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. - Б.К.) и в большинстве, если не во всех, национальных систем права признается, что любое возражение против юрисдикции состава арбитража сначала должно быть рассмотрено самим арбитражем, с тем, что окончательное решение данного вопроса останется за соответствующим национальным судом. Это будет либо суд по месту проведения арбитража или суд страны или стран, где испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражного решения" <1>.

--------------------------------

<1> Redfern, Hunter. Op. cit. P. 345.

Кроме того, Типовой закон ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 8) содержит весьма важную норму, еще более ограничивающую право национального суда на рассмотрение по существу спора, в отношении которого есть арбитражное соглашение, по сравнению с тем, как такое право регламентировано в ст. II Нью-Йоркской конвенции и ст. VI Европейской конвенции. Типовым законом государственному суду, в который подан иск по спору, в отношении которого существует арбитражное соглашение, разрешается отказать в ходатайстве о передаче спора в арбитраж только в случае, если этот суд придет к выводу о недействительности, утрате силы или неисполнимости арбитражного соглашения, но при этом данным Законом запрещается рассмотрение дела по существу в государственном суде до решения юрисдикционного вопроса в арбитраже даже в случае, если суд посчитает, что предмет спора выходит за рамки объема арбитражного соглашения или является неарбитрабельным. В этом вопросе между Типовым законом и Конвенцией, возможно, также имеется определенная коллизия.

Пункт 3 ст. VI Европейской конвенции сформулирован иначе, нежели п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже): хотя этим пунктом Европейской конвенции и ограничиваются пределы вмешательства государственного суда в разрешение спора, в отношении которого принято арбитражное соглашение, в то же время данный пункт содержит норму, согласно которой государственный суд может рассмотреть спор по существу до вынесения арбитражного решения, если найдет для этого существенные основания. Из ст. VI Европейской конвенции следует, что таким существенным основанием может быть не только вывод государственного суда о недействительности, утрате силы или неисполнимости арбитражного соглашения, но и вывод о неарбитрабельности предмета спора, а также, с определенными оговорками <1>, вывод о выходе предмета спора за рамки объема арбитражного соглашения. Следовательно, Европейской конвенцией (в которой этот вопрос разрешен так же, как в ст. II Нью-Йоркской конвенции) допускаются более

30

широкие основания для вмешательства государственного суда в спор, по которому существует арбитражное соглашение, нежели Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

--------------------------------

<1> В п. 2 ст. VI Европейской конвенции прямо указано на право государственного суда проанализировать "вопрос о наличии и действительности" арбитражного соглашения и об арбитрабельности предмета спора, причем вопрос о том, охвачен ли предмет спора объемом арбитражного соглашения, в тексте Европейской конвенции не затронут. Однако, так как этот вопрос, очевидно, урегулирован более общими формулировками ст. II Нью-Йоркской конвенции и действие этой статьи Европейской конвенцией никак не ограничено (в отличие от того, как это делается в п. 2 ст. IX Европейской конвенции в отношении подп. "e" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции), полагаем, что государственный суд, обязанный применять как Конвенцию, так и Европейскую конвенцию, но не связанный требованиями Типового закона ЮНСИТРАЛ, может принять спор к рассмотрению по существу, если придет к выводу о том, что предмет спора не входит в объем арбитражного соглашения и при этом Европейская конвенция не будет нарушена. К России, где принят Закон о международном коммерческом арбитраже, соответствующий Типовому закону ЮНСИТРАЛ, анализ данного гипотетического случая не относится.

Теоретически может возникнуть ситуация, когда вследствие двух указанных коллизий между нормами Европейской конвенции, с одной стороны, и нормами Типового закона ЮНСИТРАЛ (реализованными в п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), с другой стороны, возникнет необходимость выбирать нормы, которые обладают большей силой. Если местом проведения арбитража является территория РФ и иск по спору, в отношении которого имеется арбитражная оговорка, предъявлен в российский суд после возбуждения арбитражного разбирательства, то в соответствии с п. 3 ст. VI Европейской конвенции (постольку, поскольку она применима к рассматриваемому спору исходя из состава его участников), обладающей согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ преимущественной силой перед актами внутреннего законодательства (каковыми являются Закон о международном коммерческом арбитраже, принятый на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, и повторяющая правило п. 1 ст. 8 Типового закона норма п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), суд может принять решение о рассмотрении дела по существу по причине неарбитрабельности предмета спора или ввиду того, что данный предмет не входит в объем арбитражного соглашения, не делая ссылки на недействительность, утрату силы или неисполнимость арбитражного соглашения, как это требуется в п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Но в такой гипотетической ситуации суд должен будет отложить решение вопроса о компетенции арбитров до того момента, когда арбитры сами не вынесут такого решения (в соответствии с п. 3 ст. VI Европейской конвенции и вопреки Закону о международном коммерческом арбитраже, в котором подобной нормы нет, поскольку согласно ст. 8 этого Закона государственный суд не должен ждать, пока арбитры разрешат вопрос о своей компетенции; нет нормы об отложении решения вопроса и в АПК РФ 2002 г., следовательно, российский государственный арбитражный суд будет обязан применить норму п. 3 ст. VI Европейской конвенции напрямую).

Однако такой коллизии можно будет избежать, если у суда будут достаточно существенные основания для вынесения своего решения до решения арбитров, предусмотренные п. 3 ст. VI Европейской конвенции как основания для отступления от общего правила. По нашему мнению, это может быть ситуация, в которой сторона, оспаривающая действительность арбитражного соглашения, выдвигает веские доказательства его ничтожности либо неарбитрабельности предмета спора (подробнее об этом см. разд. Ж и З настоящего параграфа) или доказательства того, что предмет спора не входит в объем арбитражного соглашения (см. разд. Б § 1 гл. 3). В этом случае удастся

31

избежать и второй коллизии между Нью-Йоркской и Европейской конвенциями, с одной стороны, и Типовым законом ЮНСИТРАЛ (Законом о международном коммерческом арбитраже) и АПК РФ 2002 г. - с другой.

Следовательно, если российский суд, принимая решение о рассмотрении спора по существу (вопреки просьбе о передаче спора в арбитраж), сошлется на то, что, по его мнению, арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, то коллизии между российским законом (Законом о международном коммерческом арбитраже и АПК РФ 2002 г.), с одной стороны, и Европейской конвенцией (и Нью-Йоркской конвенцией), с другой стороны, не возникнет. Более того, такой вывод суда будет по сути решением о признании юрисдикции этого суда по рассмотрению данного спора в ущерб юрисдикции международного коммерческого арбитража. Если же российский суд сочтет, что арбитражное соглашение действительно (или не будет исследовать этот вопрос), но тем не менее начнет рассматривать спор по существу, сославшись на то, что предмет спора не входит в объем арбитражного соглашения или неарбитрабелен, то такое решение должно будет приниматься со ссылкой на Нью-Йоркскую и Европейскую конвенции вопреки ограничению, установленному п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже и продублированному в п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. <1>. Подчеркнем, что, по нашему мнению, решение российского государственного суда не направлять стороны в арбитраж вопреки ходатайству об этом, заявленному до рассмотрения спора по существу, может быть принято только в рамках правил, предусмотренных Нью-Йоркской или Европейской конвенцией, в противном случае такое решение государственного суда будет противоречить международным обязательствам Российской Федерации <2>.

--------------------------------

<1> Если рассматривать указанную коллизию между Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской конвенцией с точки зрения анализа не буквы нормы данной Конвенции, а ее духа, мы убедимся в том, что реального конфликта здесь нет. Механизм действия Конвенции направлен на исключение споров, в отношении которых существует арбитражное соглашение, из юрисдикции национальных судов. Авторы Типового закона ЮНСИТРАЛ и Европейской конвенции пошли по этому пути дальше и еще больше сузили юрисдикцию национальных судов. В связи с этим, возможно, сама постановка вопроса о коллизии между ними и Нью-Йоркской конвенцией является неверной, так как Закон и Европейская конвенция не нарушают идеи Нью-Йоркской конвенции, а, наоборот, усиливают механизм ее действия. Поэтому нельзя исключать того, что суды стран, в которых принято внутреннее законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ (и при этом исходя из состава сторон спора по рассматриваемому делу должна применяться Европейская конвенция), ограничены в установлении собственной юрисдикции до вынесения арбитражного решения по спору, в отношении предмета которого существует арбитражное соглашение, но предмет которого неарбитрабелен или выходит за рамки объема арбитражного соглашения, хотя Нью-Йоркская конвенция это допускает. К сожалению, автору не удалось найти прецедентов, в которых российские суды анализировали бы этот вопрос. На Западе же существует тенденция, согласно которой государственные суды, как правило, дают арбитрам возможность самим сначала разрешить юрисдикционные проблемы (далее этот вопрос будет рассмотрен более подробно).

<2> К сожалению, другой точки зрения придерживался, по всей видимости, бывший заместитель Председателя ВАС РФ М.К. Юков. В своем интервью по поводу подготовки проекта нового АПК РФ (Законодательство. 2000. N 7) он утверждал (со ссылкой на "экспертов Совета Европы"), что направление государственным судом сторон в арбитраж при наличии арбитражного соглашения будет нарушением конституционного права на судебную защиту для стороны, которая, подписав арбитражное соглашение, потом передумала. "Добровольность решения о передаче дела в третейский суд должна быть

32

соблюдена до конца. И если после внесения третейской оговорки в договор кто-то передумал, то в этой части договор может быть нарушен в одностороннем порядке", - полагал М.К. Юков. Такую же позицию по этому вопросу занимали и другие сотрудники ВАС РФ (см.: Нешатаева Т.Н., Старженецкий В.В. Третейские и государственные суды. Проблема прав на правосудие // Вестник ВАС РФ. 2000. N 10. С. 85), и именно по этому пути Президиум ВАС РФ вел судебную практику до принятия АПК РФ 2002 г. (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2001 г. N 1293/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 85).

Большинство специалистов (включая автора настоящей работы) категорически не согласны с таким подходом. Закрепление дозволения на односторонний отказ от арбитражного соглашения означало бы по сути нарушение Россией ее международных обязательств (Нью-Йоркской и Европейской конвенций) и привело бы к фактическому прекращению действия Закона о международном коммерческом арбитраже (подробнее об этом см.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 90). В поддержку обязательного характера арбитражного соглашения и соответствия арбитражного (третейского) разбирательства конституционному праву на судебную защиту выступил и Конституционный Суд РФ в Определениях от 9 декабря 1999 г. N 191-О и от 6 октября 2000 г. N 214-О. К счастью, при принятии АПК РФ 2002 г. позиция специалистов, настаивавших на недопустимости нарушения в АПК РФ принципа обязательности арбитражного соглашения, возобладала, что и было закреплено в п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г., повторяющем п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона о международном коммерческом арбитраже. Что же касается конституционного права на правосудие, которое, по мнению проф. Т.Н. Нешатаевой и ее подчиненных, может быть поставлено под угрозу, если спор будет рассматриваться не в государственном суде, а в третейском, то в своих Определениях, перечисленных в Заключении к настоящему изданию, Конституционный Суд РФ четко разъяснил, что не видит никакого нарушения прав участников процесса в том, что им не удастся в одностороннем порядке нарушить свои обязательства по арбитражному соглашению.

Есть еще одно существенное различие между Европейской конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ: Типовой закон (как и повторяющий его российский Закон о международном коммерческом арбитраже (п. 3 ст. 16)) содержит норму, согласно которой решение арбитража о наличии у него юрисдикции по рассмотрению спора, вынесенное в порядке partial award, до разрешения всех вопросов спора по существу, может быть обжаловано в государственный суд только в течение 30 дней, и решение государственного суда по данному вопросу будет окончательным (не подлежит обжалованию); Европейская конвенция подобных положений не содержит. Такая норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не противоречит Нью-Йоркской конвенции, а лишь дополняет ее. Следует также отметить, что данная норма Закона о международном коммерческом арбитраже с 1 сентября 2002 г. нашла свое подтверждение в ст. 235 АПК РФ 2002 г., которой отводится один месяц на обжалование в суд вынесенного на территории Российской Федерации постановления международного арбитража о наличии у него компетенции по рассмотрению спора. Однако, к сожалению, в АПК РФ 2002 г. в отличие от п. 3 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже не указано, что решение суда по данному вопросу является окончательным. Напротив, из норм ч. 5 ст. 234 и ч. 2 ст. 235 АПК РФ 2002 г. следует, что такое решение может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца с момента его вынесения. Это прямая коллизия между АПК РФ 2002 г. и Законом о международном коммерческом арбитраже (см. об этом подробнее в § 1 гл. 4) <1>.

--------------------------------

<1> Между Законом о международном коммерческом арбитраже и АПК РФ 2002 г. есть и другие коллизии. Например, в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона постановление

33

третейского суда о наличии у него компетенции по рассмотрению спора, вынесенное "как по вопросу предварительного характера", обжалуется в суд общей юрисдикции субъекта Российской Федерации, на чьей территории проходит арбитраж. Согласно же ч. 3 ст. 230 и ч. 3 ст. 235 АПК РФ 2002 г. компетенцией по рассмотрению такой жалобы обладает государственный арбитражный суд соответствующего субъекта Российской Федерации. Ввиду передачи компетенции по оспариванию решений международных арбитражей, вынесенных на территории Российской Федерации, из ведения судов общей юрисдикции в ведение государственных арбитражных судов применению подлежат соответствующие статьи АПК РФ 2002 г.

Коллизии между Законом о международном коммерческом арбитраже и Нью-Йоркской конвенцией, с одной стороны, и АПК РФ 2002 г., с другой стороны, систематизированы в конце гл. 5 настоящего издания.

Таким образом, механизм действия ст. II Нью-Йоркской конвенции, которым предусмотрено, что государства - участники Конвенции "признают" арбитражные соглашения путем передачи соответствующих споров из государственных судов в арбитраж, был уточнен и развит в положениях Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ. Профессор А.С. Комаров указывает, что в силу ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ на государственные суды возложена функция гаранта соблюдения сторонами соглашения об арбитражном порядке рассмотрения споров <1>; государственные суды осуществляют такую функцию в рамках механизма, предусмотренного ст. II Нью-Йоркской конвенции. В странах, которые не участвуют в Европейской конвенции, также сложилась судебная практика применения Нью-Йоркской конвенции, в соответствии с которой государственные суды предоставляют арбитражам возможность разрешать вопросы о действительности арбитражного соглашения и прочие вопросы о возражениях против юрисдикции арбитражей. Например, в США судьи считают, что все сомнения в отношении того, покрывается ли предмет данного спора арбитражным соглашением, должны толковаться в пользу презумпции наличия компетенции у арбитража <2> (что, конечно, должен подтвердить сам арбитраж; об этом см. разд. И настоящего параграфа).

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Разрешение международных коммерческих споров. С. 27.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 425.

Вопрос оценки действительности, сохранения силы и исполнимости арбитражного соглашения, урегулированный ст. II Нью-Йоркской конвенции, тесно связан не только с вопросом о юрисдикции государственных судов по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение, но и с вопросом о возможности принудительного исполнения арбитражного решения, рассматриваемым в ст. V Конвенции. При всей схожести эти вопросы не являются тождественными. Государственный суд не должен отказывать в удовлетворении ходатайства о передаче спора на рассмотрение арбитража в случае, если суд определит, что арбитражное соглашение в контексте ст. II Конвенции действительно, но решение, которое будет вынесено арбитражем, тем не менее, возможно, не будет подлежать признанию и исполнению на основании ст. V Конвенции. Именно к такому выводу пришел американский суд, столкнувшийся со ссылкой на ст. V Конвенции не на этапе признания и принудительного исполнения иностранного арбитражного решения, а на этапе направления сторон в арбитраж согласно ст. II Конвенции <1>. Полагаем, что данный вывод соответствует как тексту Конвенции, так и здравому смыслу, исходя из которого государственный суд при разрешении вопроса о юрисдикции не может предрешать вопрос об исполнимости еще не вынесенного арбитражного решения. Более того, вывод суда одного государства о том, что арбитражное решение не подлежит признанию и

34

принудительному исполнению, не является преюдициальным фактом при рассмотрении аналогичного вопроса в суде другого государства, хотя, разумеется, суды всех стран - участниц Конвенции должны решать этот вопрос, основываясь на одних и тех же нормах Конвенции (и на анализе одних и тех же последствий, связанных с исполнением такого решения).

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 477.

На практике дефекты арбитражного соглашения чаще становятся основанием для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в соответствии с Конвенцией, нежели процессуальные нарушения, допущенные арбитрами в ходе арбитражного разбирательства. Пункт 1 ст. V Конвенции, запрещая государственным судам пересмотр иностранного арбитражного решения по существу, позволяет им тщательно исследовать все возражения против вынесенного арбитражного решения, связанные как с существованием и действительностью арбитражного соглашения, так и с правомерностью включения предмета спора в объем арбитражного соглашения. Именно поэтому вывод арбитража о наличии и действительности арбитражного соглашения и связанный с ним вывод о наличии у арбитража юрисдикции по разрешению спора являются наиболее уязвимыми положениями любого арбитражного решения. Подробнее об этом речь пойдет ниже при анализе применения ст. V Конвенции, пока же отметим, что судебный контроль за иностранными арбитражными решениями допускается Конвенцией преимущественно по вопросам юрисдикционного характера, т.е. по вопросам, охваченным ст. II Конвенции. В то же время, не согласившись с выводами арбитров о наличии у них юрисдикции по рассмотрению данного спора, государственный суд может только отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения на своей территории, но не может отменить это решение.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что решение иностранного арбитража по юрисдикционным вопросам является окончательным, но в то же время может быть предметом последующего судебного контроля. Такой на первый взгляд противоречивый вывод следует из специфической природы правоотношений, урегулированных Конвенцией: иностранное арбитражное решение, принятое в рамках Конвенции, обладает абсолютным иммунитетом от вмешательства государственного суда (иного, чем суд государства, на территории которого оно было вынесено), хотя такой суд имеет право отказать в признании и принудительном исполнении данного иностранного арбитражного решения на своей территории со ссылкой на одно из оснований, предусмотренных ст. V Конвенции. Полномочиями же по отмене арбитражного решения обладает только суд государства, на территории которого вынесено данное арбитражное решение, но ни в коем случае не иностранный суд: вопрос об отмене арбитражного решения рассматривается не в соответствии с Конвенцией, а в соответствии с внутренним законодательством каждого конкретного государства (подробнее об этом см. § 2 гл. 4) <1>.

--------------------------------

<1> Для полноты освещения проблемы отметим, что как в государствах, принявших законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ (в качестве примера можно рассматривать Россию), так и в других государствах, имеющих давние арбитражные традиции (Швеция, Швейцария), национальным законодательством ограничиваются основания для отмены арбитражного решения, вынесенного на территории данного государства; эти основания в значительной степени сближаются с основаниями для отказа в признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений, предусмотренными ст. V Конвенции; исключается возможность пересмотра арбитражных решений по существу. Более того, ограничиваются процессуальные сроки на предъявление ходатайства об отмене арбитражного решения. Как следствие, можно сделать вывод о том, что арбитражное решение, принятое по спору с участием сторон, относящихся к разным государствам, не только обладает особой способностью к

35

принудительному исполнению за рубежом в силу Конвенции, но и отличается от внутренних судебных и арбитражных решений тем, что последующий судебный контроль и пересмотр возможны лишь по исчерпывающему (и весьма узкому) перечню оснований и только в течение короткого времени.

Наконец, в некоторых государствах стороны, являющиеся иностранными предпринимателями или коммерческими предприятиями, могут договориться о дополнительном ограничении полномочий государственных судов по пересмотру арбитражного решения, вынесенного на территории соответствующей страны (такое право предоставлено ст. 51 шведского Закона об арбитраже 1999 г. нешведским участникам спора, местом проведения арбитража по которому определена Швеция, в отношении полномочий шведских судов и ст. 192 Федерального закона Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г. участникам спора, арбитраж по которому проходит в Швейцарии, но ни одна из сторон которого не является швейцарской, - в отношении полномочий по оспариванию арбитражного решения в швейцарских судах). Эти нормы в еще большей степени свидетельствуют о тенденции к приданию арбитражному решению окончательного характера. Та же тенденция поддерживается Европейской конвенцией, ст. IX которой тоже направлена на сужение возможностей для отмены арбитражного решения (к этому вопросу мы еще вернемся в § 1 гл. 3 настоящей книги).

Повторим, что никак нельзя согласиться с мнением проф. Т.Н. Нешатаевой о том, что описанные случаи применения законодательства, которым ограничивается возможность отмены международного арбитражного решения государственным судом, представляет собой отказ в правосудии и, как следствие, противоречит ст. 6 Европейской конвенции о правах человека (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева и М.К. Юкова. М.: Городец-издат, 2003. С. 609). Стороны добровольно заключают арбитражное соглашение, исключающее рассмотрение спора между ними в государственном суде, и их воля в отношении метода урегулирования конфликта должна соблюдаться. При этом никакие права человека не нарушаются - об этом свидетельствует последовательная практика Конституционного Суда РФ, разъяснившего, что не противоречат конституционному праву на судебную защиту ни запрет, установленный на судебный пересмотр по существу решения, вынесенного международным арбитражем (Определения от 9 декабря 1999 г. N 191-О и от 26 октября 2000 г. N 214-О), ни передача спора на рассмотрение третейского суда (Определение от 21 июня 2000 г. N 123-О). По этому же пути идет и практика европейских судов (см., например: Haydn-Williams J. Arbitration and the Human Rights. Act 1998 // Arbitration. Vol. 67. N 4 (November 2001). P. 289 - 311).

На необходимость направления в международный арбитраж лиц, связанных действием заключенного между ними арбитражного соглашения, Высший Арбитражный Суд РФ обратил внимание еще за год до принятия АПК РФ 2002 г. <1>. За время, прошедшее с момента вступления в силу этого Кодекса, российские государственные арбитражные суды накопили достаточный позитивный опыт применения нормы его п. 5 ст. 148. Приведем несколько примеров.

--------------------------------

<1> См.: п. 19 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов: информационное письмо ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 // Вестник ВАС РФ. 2001. Спец. прилож. к N 7. С. 26.

Иностранная компания обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к российскому акционерному обществу о расторжении договора и о взыскании процентов. Исковое заявление было оставлено без рассмотрения, так как выяснилось, что заключенный между сторонами договор содержал арбитражную оговорку, в соответствии

36

с которой иностранный арбитраж уже рассмотрел часть требований, охваченных исковым заявлением, а по части таких требований, которые не были предметом арбитражного рассмотрения, ответчик своевременно ходатайствовал о направлении сторон в международный арбитраж. Решение суда первой инстанции было поддержано Девятым арбитражным апелляционным судом и оставлено без изменения ФАС МО. Кассационная инстанция при этом указала:

"Вывод суда соответствует также положениям п. 1 ст. VI Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже и п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, смысл которых сводится к следующему: если имеется соглашение лиц о передаче спора на рассмотрение третейского суда и если одна из сторон обращается с иском в государственный суд, а ответчик до своего первого заявления по существу спора не возражает, то государственный арбитражный суд вправе и должен рассматривать такой иск, если же ответчик до своего первого заседания по существу спора согласен на арбитражную оговорку, то суд обязан применить п. 5 ст. 148 АПК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 7, 14 мая 2007 г. N КГ-А40/3707-07 по делу N А40-50675/06-40-338.

В другом случае истец, обращаясь с иском в Арбитражный суд г. Москвы, указал, что рассмотрение спора в МКАС при ТПП РФ в соответствии с арбитражным соглашением лишит его права на судебную защиту. Суды первой и апелляционной инстанций иск оставили без рассмотрения, а ФАС МО, оставив принятые судебные акты без изменений, так прокомментировал позицию истца:

"Довод представителя истца о том, что он лишен права на судебную защиту, не может быть принят судом, так как доказательств невозможности реализации права на судебную защиту в соответствии с арбитражной оговоркой им не представлено" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 27, 29 ноября 2006 г. N КГ-А40/11546-06 по делу N А40-27268/06-40-178.

Пожалуй, наиболее известным случаем применения п. 5 ст. 148 АПК РФ стало оставление без рассмотрения иска прокурора Калининградской области к иностранному банку о признании ничтожной сделкой кредитного договора, содержавшего арбитражную оговорку. Государственные арбитражные суды трех инстанций не только разъяснили прокурору, что его утверждение о ничтожности договора не является основанием для того, чтобы считать недействительной включенную в него арбитражную оговорку, но и распространили на прокурора как на лицо, действующее в интересах стороны арбитражного соглашения, условия данного арбитражного соглашения <1>. Это дело получило положительную оценку в российской специальной литературе <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СЗО от 23 сентября 2005 г. N А21-2499/03-С1.

<2> Ярков В.В. Иск прокурора и арбитражная оговорка в договоре // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 58.

Подведем краткий итог. Наличие арбитражного соглашения, т.е. соглашения, на основании которого стороны согласились передать дело на рассмотрение международного коммерческого арбитража, является необходимой (и в большинстве случаев достаточной) предпосылкой для изъятия спора из юрисдикции государственных судов с сохранением при этом возможности последующего контроля со стороны государственных судов за решением арбитрами юрисдикционного вопроса. Однако повторим: все сказанное не означает, что государственный суд всегда предоставляет арбитражу возможность первому высказаться по вопросу о юрисдикции и всегда соглашается с наличием у арбитража

37

такой юрисдикции. Как арбитры, так и государственные суды, на рассмотрение которых может быть передан спор, стороны какового заключили между собой арбитражное соглашение, должны убедиться в том, что это соглашение зафиксировано в надлежащей форме, а также прийти к выводу о том, что оно действительно, не утратило силу и может быть исполнено, а равно о том, что предмет спора входит в объем арбитражного соглашения и может быть предметом арбитражного разбирательства.

Данный вывод порождает правовые последствия, значение которых для подобного спора трудно переоценить. Прийти к этому выводу и арбитраж, и государственный суд должны, проанализировав форму арбитражного соглашения, а также разрешив правовые вопросы, связанные с арбитрабельностью предмета арбитражного разбирательства и его охватом арбитражным соглашением. Именно с решением этих вопросов, представляющих собой значительную сложность, в первую очередь связаны ошибки российских государственных арбитражных судов в применении п. 5 ст. 148 АПК РФ, о которых пойдет речь далее в этом же параграфе.

В. Форма арбитражного соглашения

Нью-Йоркская конвенция содержит только одно требование к форме арбитражного соглашения: такое соглашение должно быть заключено в письменной форме. Кроме того, в Конвенции предусмотрены две возможные формы фиксации арбитражного соглашения: в договоре и в отдельном соглашении о передаче спора на рассмотрение арбитража, причем в отношении такого соглашения особо оговаривается, что оно может быть как подписано сторонами, так и заключено посредством обмена письмами или телеграммами.

Применение данной нормы Конвенции на практике вызывает немало трудностей. Отчасти эти трудности связаны с лаконичностью формулировки, использованной в Конвенции, но в большей степени они являются следствием противоречия между темпами развития современных средств связи и возникновения все новых форм ведения деловой документации, с одной стороны, и консерватизмом юридического подхода к закреплению волеизъявления участников гражданского оборота - с другой. Чаще всего проблемы возникают не при ответе на вопрос, что подписали, а при ответе на вопросы, как подписали и кто подписал.

В зарубежной практике описано всего лишь несколько случаев, когда стороны и арбитры не смогли разобраться в том, содержал или не содержал арбитражную оговорку документ, который явился основанием для возникновения спора. Но и в этом случае причиной сложностей была не формулировка нормы Конвенции, а тот факт, что на протяжении долгого времени стороны осуществляли однородные операции, при том, что оформлялись эти операции в разное время разными документами, часть из которых не содержала арбитражной оговорки. На Западе не будет считаться нарушающим требования Конвенции к форме арбитражного соглашения даже включение в контракт сверхлаконичной формулировки типа "арбитраж: если потребуется, в Нью-Йорке" (хотя, конечно, такая формулировка может породить немало трудностей при решении процессуальных вопросов арбитража).

Настоящие трудности начинаются, если одна из сторон отказывается признать, что она когда-либо заключала арбитражное соглашение, а другая сторона не может противопоставить такому заявлению единый письменный документ, снабженный подписями всех участников спора (заметим, что по мере развития средств коммуникаций, по причинам, не связанным с юриспруденцией, такие документы в современном деловом обороте составляются все реже и реже).

На практике к письмам и телеграммам, упомянутым в ст. II Нью-Йоркской конвенции, уже давно приравняли телексы, телетайпы и "иные средства электросвязи", что было предусмотрено еще подп. "a" п. 2 ст. I Европейской конвенции. Важно, что совершенно необязательно, чтобы ответ на предложение об арбитражном рассмотрении

38

спора был получен в форме четко выраженного согласия с таким предложением. Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра согласно предложенному регламенту был признан соответствующим Нью-Йоркской конвенции <1>. В этом случае, правда, есть проблема, связанная с тем, что одни и те же факты, истолкованные арбитрами как доказательство достижения арбитражного соглашения, могут быть иначе истолкованы национальным судом, в который стороны могут обратиться для признания и приведения в исполнение арбитражного решения, но это будет уже вопрос интерпретации не ст. II, а ст. IV Конвенции, которой посвящена гл. 2 этой книги.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 427.

Примером того, как арбитры и государственный суд по-разному оценивают одну и ту же переписку, может послужить недавнее Постановление ФАС МО, отменившее Определение арбитражного суда Московской области, в свою очередь отменившего решение международного арбитража, вынесенное в России. Вот цитата из судебного акта кассационной инстанции:

"Кассационная инстанция также не может признать обоснованными и сделанными при правильном применении права выводы суда относительно отсутствия арбитражного соглашения между "Imanagament Services Ltd." и Компанией "Cukurova Holding AS". Как следует из обжалуемого Определения, суд пришел к данному выводу на основании того, что единого документа, составленного в письменной форме и подписанного сторонами, суду не представлено, как не представлено и текста договора, предусматривающего взаимные обязательства сторон и применимое право. Представленные сторонами факсимильные сообщения признаны судом недопустимыми доказательствами в смысле ст. 71, 75 АПК РФ. Вследствие этого суд пришел к заключению на основании как ст. 7 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", так и требований ст. 1, 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" о том, что оснований для передачи спора на рассмотрение третейского суда не имеется.

Вместе с тем п. 1 ст. 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" определено, что арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет.

В пункте 2 статьи 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" предусматривается, что арбитражное соглашение заключается в письменной форме, при этом соглашение считается заключенным в письменной форме и в том случае, если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск.

В данном случае при оценке документов, представленных в виде доказательств наличия арбитражного соглашения между иностранными организациями, суд руководствовался требованиями российского процессуального закона без учета специальных норм Закона "О международном коммерческом арбитраже", определяющих требования к форме арбитражного соглашения и сложившейся в этих вопросах международной практике, основанной на общепринятых принципах права" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 4, 29 июня 2007 г. N КГ-А40/4610-07 по делу N А40-47310/06-23-346.

Как мы видим из этого примера, еще не все судьи государственных арбитражных судов понимают, что требования п. 1 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже к форме фиксации арбитражного соглашения не должны оцениваться по критериям ст. 75 АПК РФ 2002 г. В то же время отметим, что не все судьи, даже в ФАС

39

МО, готовы оценивать имеющиеся в деле доказательства наличия арбитражного соглашения с учетом правил, выработанных в "международной практике, основанной на общепринятых принципах права". Это Постановление следует оценить как одно из наиболее благоприятствующих арбитражу из числа судебных актов, принятых после вступления в силу АПК РФ 2002 г.

Обмен письмами, телеграммами и другой корреспонденцией как средство фиксации арбитражного соглашения породил также вопрос о том, должен ли получатель возвращать корреспонденцию, содержащую предложение об арбитражном методе урегулирования спора, ее отправителю с отметкой о согласии с данным предложением или же достаточно, чтобы получатель такой корреспонденции в дальнейшем просто сослался на нее в каком-либо своем письме (факсе, телексе и т.п.). Эту проблему суды решают по-разному <1>. По нашему мнению, во избежание возникновения спора о заключении арбитражного соглашения (а равно во избежание трудностей, связанных с исполнением предписаний ст. IV Конвенции) сторонам следует настаивать на получении от контрагента письменного заявления, недвусмысленно одобряющего либо арбитражное соглашение, либо весь документ, в состав которого была включена арбитражная оговорка <2>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 423.

<2> В связи с поставленным вопросом следует обратить внимание на весьма интересный прецедент, имевший место в 1999 г. в американском суде, когда по делу Kahn Lucas Lancaster, Inc. v Lark International, Inc. судьи, анализируя текст п. 2 ст. II Конвенции на всех ее официальных языках, установили, что слово "подписанное" в русском тексте относится только к арбитражному соглашению, но не к договору, во французском и испанском - и к договору, и к арбитражному соглашению, а в английском и китайском может быть расценено как относящееся или только к арбитражному соглашению, или и к арбитражному соглашению, и к договору // U.S. Court of Appeals (2nd Cir.). 29 July 1999. Docket N 97-9436. О широком понимании требования о письменной форме фиксации арбитражного соглашения в Англии см.: Видер В.В. Применение Нью-Йоркской конвенции в Англии // Третейский суд. 2003. N 6. С. 60.

Есть еще одна проблема, связанная с формой фиксации арбитражного соглашения: телексы и телетайпы не содержат собственно подписи лица, от имени которого отправляется сообщение. Следует обратить внимание на то, что в ст. II Конвенции говорится о письменном, а не о подписанном соглашении, поэтому авторитетные комментаторы обоснованно полагают, что, если арбитражное соглашение содержится в документе, в котором подпись выполнена машинописным способом, а не проставлена от руки, такое соглашение будет тем не менее действительно с точки зрения соответствия требованиям Конвенции. В случае оспаривания факта аутентичности такой подписи заинтересованная сторона сможет сослаться на другую корреспонденцию и даже на свидетельские показания, для того чтобы доказать признание лицом, чья подпись была напечатана под документом, содержащим арбитражное соглашение, правовых последствий, вытекающих из такого документа <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 1999. P. 377.

Для того чтобы избежать подобных проблем, Арбитражным регламентом Международной торговой палаты предусмотрено составление специального документа - акта о полномочиях арбитров (Terms of Reference), который должен быть дополнительно подписан сторонами и включать все вопросы, по которым существуют разногласия. Однако может возникнуть ситуация, когда сторона, выдвигающая возражения против компетенции арбитров рассматривать данный спор (т.е. оспаривающая наличие или действительность арбитражного соглашения или то, что спор входит в объем

40

существующего арбитражного соглашения), будет поставлена в двусмысленное положение: подписав акт о полномочиях арбитров, в котором назван вопрос о компетенции, она тем самым признает право арбитров на разрешение данного вопроса, и это признание будет сделано в форме, которая позволит считать акт о полномочиях арбитров самостоятельным арбитражным соглашением, соответствующим требованиям к содержанию и форме арбитражного соглашения, предъявляемым Конвенцией.

В то же время следует помнить, что отказ от подписания акта о полномочиях арбитров не остановит арбитражное разбирательство по Регламенту МТП в случае, если такой акт останется неподписанным одной из сторон. В такой ситуации он будет утвержден Международным арбитражным судом МТП и разбирательство будет продолжено. Поэтому стороне, возражающей против компетенции арбитров, следует не отказываться от такого подписания акта, а сосредоточить все усилия на доказывании причин, по которым у арбитров нет компетенции рассматривать данный спор. Однако надо учитывать и то, что если решение арбитров по вопросу о компетенции будет вынесено в пользу стороны, оспаривавшей наличие у арбитров компетенции, то акт о полномочиях арбитров можно будет использовать в качестве полноценного арбитражного соглашения, предъявив его в соответствии с подп. "b" п. 1 ст. IV Конвенции 1958 г. при взыскании с недобросовестного истца арбитражных расходов.

Другие распространенные арбитражные регламенты не содержат механизма, идентичного подписанию акта о полномочиях арбитров по Регламенту МТП, и, следовательно, сам факт участия в арбитражном разбирательстве по таким регламентам не может быть приравнен к отказу стороны от юрисдикционных возражений, но только если эти возражения сделаны не позднее представления возражений по существу спора (что согласуется со специальной нормой п. 2 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ <1> и общей нормой ст. 4 этого Закона).

--------------------------------

<1> Аналогичные нормы есть во многих международных арбитражных регламентах, например в п. 3 ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в ст. 23.2 Регламента Лондонского международного третейского суда.

Отметим, что в соответствии с п. 2 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно закреплено "путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает". Следовательно, если ответчик оспаривает юрисдикцию арбитров по причине отсутствия арбитражного соглашения, он должен это сделать в отзыве на иск до обсуждения существа иска, в противном случае само его участие в арбитражном разбирательстве приведет к утрате права на оспаривание юрисдикции арбитров в связи с отсутствием арбитражного соглашения. Такой подход обсуждался и был поддержан в Постановлении Президиума ВС РФ от 24 ноября 1999 г. <1> и в практике ВАС РФ <2>. Аналогичная норма содержится в законодательстве многих государств, в том числе тех, чьи законы о международном коммерческом арбитраже не следуют форме Типового закона ЮНСИТРАЛ <3>.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень ВС РФ. 2000. N 7. С. 8.

<2> См.: п. 20 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58.

<3> Тот факт, что в каком-либо государстве не принят национальный закон, базирующийся на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, далеко не всегда указывает на то, что законодательством данного государства вопрос о форме арбитражного соглашения решается с консервативных позиций, напротив, в ряде таких государств национальные законы в этом вопросе еще более либеральны (см., например, ст. 1021 Закона об

41

арбитраже Нидерландов 1986 г., ст. 178 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве, Section 5 Закона Англии об арбитраже 1996 г.).

Не встретило в мире особых осложнений на практике признание соблюдения надлежащей формы арбитражного соглашения в случае подписания документа, содержащего всего лишь отсылку к другому документу, включающему в себя текст арбитражного соглашения или ссылку на какой-либо арбитражный регламент <1>. Такая практика хорошо согласуется с Типовым законом ЮНСИТРАЛ (п. 2 ст. 7), где содержится еще одна норма, дополняющая дефиницию арбитражного соглашения, приведенную в Конвенции. В этом пункте указано, что "ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора". Данная норма появилась вследствие широко распространенной практики заключения договоров по типовым образцам, отсылающим стороны для разрешения многих технических и правовых вопросов к стандартным условиям, рекомендованным для использования в той или иной области бизнеса различными профессиональными организациями. Хотя далеко не во всех государствах - участниках Конвенции было принято национальное законодательство на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ, всемирная практика идет по пути признания арбитражных оговорок, заключенных посредством отсылки к документу, содержащему такую оговорку <2>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 430.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 426.

Несмотря на кажущуюся простоту, вопрос фиксации формы согласия стороны на проведение арбитража не может считаться разрешенным Конвенцией раз и навсегда. Проблемы могут появиться в связи с возникновением новых форм заключения сделок, когда выполнение, казалось бы, простого требования Конвенции о письменной форме арбитражного соглашения может быть поставлено под сомнение. Речь идет в первую очередь о сделках, заключаемых на расстоянии по специальным коммуникационным сетям (таким, как SWIFT, REUTERS, межбанковские операционные системы типа СЭЛТ), и о сделках, заключаемых в сети Интернет. Сложность состоит в том, что сделки, заключаемые таким образом, как правило, не фиксируются на бумажных носителях, а остаются в памяти компьютера, причем зачастую не в форме контрактов или обмена офертой и акцептом, а в обобщенной форме (такой, как таблица или график). Подобные методы ведения коммерческой деятельности получают в последнее время все большее распространение, причем в связи с расширением числа пользователей сети Интернет приходится говорить о том, что проблема, не решенная ранее, все больше обостряется.

Специальные коммуникационные сети существуют уже довольно долго. Доступ к работе в таких сетях возможен только для уполномоченных представителей банков и брокеров бирж, причем перед началом каждой сессии электронной торговли они, как правило, обмениваются паролями и другой информацией, позволяющей точно установить их личность и организацию, которую они представляют. Достаточно узкий круг лиц, допущенных в специальные сети, позволяет участникам рынка практически узнавать друг друга "в лицо". Конечно, нельзя исключать проникновения в такую закрытую сеть недобросовестного постороннего лица, но эти недобросовестные лица вряд ли будут заинтересованы в последующей защите своих интересов средствами международного коммерческого арбитража (или даже просто суда).

Отметим, что, несмотря на узкий и доверительный характер отношений между организациями, ведущими коммерческую деятельность через закрытые коммуникационные сети, на практике после российского кризиса 1998 г. уже возникал вопрос о действительности сделок, заключенных без фиксации на бумажном носителе.

42

Так как доступ к специализированным сетям оформляется, как правило, посредством подписания на бумаге типовых договоров, содержащих арбитражные оговорки, арбитры, насколько нам известно, признавали наличие у них юрисдикции по рассмотрению соответствующих споров, и основные проблемы возникали вокруг содержания и объема взаимных обязательств сторон по отдельным трансакциям, осуществленным без подписания на бумажных носителях, а не в связи с формой фиксации арбитражного соглашения. Несмотря на имевшие место в 1998 г. трудности, участники закрытых коммуникационных сетей не пошли на бумажное оформление всех заключаемых между ними сделок, так как это привело бы к потере коммерческой эффективности электронных торговых сессий. Были приняты только некоторые меры предосторожности, такие, как внесение депозитов, предоставление гарантий, соблюдение которых представляется необременительным для специализированных организаций, имеющих доступ к закрытым коммуникационным сетям. Кроме того, наличия составленных по образцам, разработанным грамотными юристами, письменных документов с подписями сторон, которыми оформлен первоначальный доступ к специальным коммуникационным сетям, как правило, достаточно для фиксации арбитражного соглашения в традиционном консервативном понимании.

Гораздо сложнее обстоит дело в случае заключения сделки в общедоступной электронной сети. Развитие сети Интернет привело к тому, что в настоящее время у неопределенно широкого круга лиц возникла легальная возможность заключать сделки с удаленными партнерами, в том числе иностранными, не видя их вовсе. Это порождает массу правовых проблем, большинство которых не связано с темой настоящей книги. Наибольшие усилия мировое юридическое сообщество сегодня направило на разработку унифицированного законодательства в этой сфере. В рамках ЮНСИТРАЛ подготовлены Типовой закон "Об электронных подписях" и Конвенция ООН "Об использовании электронных сообщений в международных договорах". По сведениям сайта этой межправительственной организации, российский Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" данному Типовому закону не соответствует <1>, а Конвенция пока в силу не вступила <2>.

--------------------------------

Однако, даже если технические и юридические сложности, связанные с разработкой и унификацией такого законодательства, будут решены, все равно вряд ли можно будет приравнять обмен электронными подписями к обмену документами, предусмотренными п. 2 ст. II Конвенции, оставаясь в рамках буквального толкования ее текста. Этот вопрос рассматривался на заседаниях рабочей группы по арбитражу в рамках 33-й сессии ЮНСИТРАЛ, проведенной в Вене с 20 ноября по 1 декабря 2000 г., и 34-й сессии ЮНСИТРАЛ, прошедшей в Нью-Йорке с 21 мая по 1 июня 2001 г. Понимая проблематичность внесения изменений в текст Конвенции, эксперты предложили подготовить специальный документ по толкованию п. 2 ст. II Конвенции, закрепляющий максимально широкое толкование нормы о форме арбитражного соглашения. В этом документе было предложено отразить признание действительности арбитражных соглашений, заключенных в договорах, оформленных в соответствии с требованиями Типового закона ЮНСИТРАЛ "Об электронных подписях" <1>.

--------------------------------

<1> См. документы ЮНСИТРАЛ: A/CN.9/WG.II/XXXIII/CPR.l/Add.2 (п. 2) и A/CN.9/WG.II/XXXIV/CPR.l/Add.l.

43

В результате после нескольких лет напряженной работы на 39-й сессии Комиссии, заседавшей в Нью-Йорке с 19 июня по 7 июля 2006 г., были приняты изменения и дополнения к Типовому закону ЮНСИТРАЛ, а также Рекомендация относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции. Тексты этих документов приводятся в Приложении к настоящему изданию. Сутью предложенных мер в отношении формы фиксации арбитражного соглашения была рекомендация, направленная не на изменение официального текста Конвенции (принимая во внимание огромное количество участвующих в ней государств, формальная ратификация ими поправок могла бы затянуться на десятилетия и вызвать сложности, связанные с "параллельным" существованием нескольких редакций Конвенции <1>), а на максимально широкое толкование действующего текста ст. II <2>, особенно с учетом правил ст. VII, позволяющих применять в рамках Конвенции нормы национального права, более выгодные для стороны, в чью пользу было вынесено арбитражное решение, нежели нормы самой Конвенции.

--------------------------------

<1> Об этом см., в частности: Мосс Дж. Существует ли риск коллизии между Нью-Йоркской конвенцией и принятым после нее национальным законодательством о поддержке арбитража? // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 113.

<2> ЮНСИТРАЛ рекомендует "применять пункт 2 статьи II Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10 июня 1958 года, исходя из признания того, что содержащееся в нем описание обстоятельств не носит исчерпывающего характера".

Такой подход совершенно оправдан с учетом того, что во многих странах и так уже приняты и действуют национальные законы, допускающие заключение арбитражных соглашений в форме, не предполагающей их фиксацию на читаемых носителях, и исполнение арбитражных решений без предъявления подлинника арбитражного соглашения или его заверенной копии, как это предусмотрено ст. IV Конвенции. Для более консервативно настроенных стран целесообразно включение в их национальные законы об арбитраже первого варианта изменений формулировки ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о предложениях ЮНСИТРАЛ см.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 7; Moss G. Form Arbitration Agreements: Currera Developments within UNCITRAL and the Writing Requirement of the New York Convention // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2007. Vol. 18. N 2. P. 51.

Впрочем, даже если арбитры согласятся считать эти электронные подписи доказательством соглашения сторон о разрешении споров посредством проведения арбитража и ответчик не будет выдвигать никаких возражений против юрисдикции арбитража, то все равно привести арбитражное решение в исполнение будет непросто ввиду отсутствия у сторон документов, предусмотренных в подп. "b" п. 1 ст. IV Конвенции, а рекомендаций об изменении национального законодательства с целью закрепления возможности исполнения арбитражных решений без предъявления суду подлинника арбитражного соглашения ЮНСИТРАЛ пока не давала. Уже известен случай, когда норвежский суд в 1999 г. отказал в исполнении арбитражного решения ввиду того, что арбитражное соглашение не было зафиксировано консервативным способом <1>, а национальный закон Норвегии, имплементирующий Конвенцию, на тот момент не содержал "более выгодной нормы", позволяющей признавать и приводить в исполнение арбитражное решение, не предъявив суду оригинал или копию арбитражного соглашения.

--------------------------------

44

<1> См.: решение Апелляционного суда Халогаланд // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4. С. 133.

Таким образом, до внесения в Конвенцию изменений, отражающих реалии распространения электронной коммерции (что вряд ли произойдет в обозримом будущем), и до внесения изменений в российский Закон о международном коммерческом арбитраже в соответствии с одним из двух вариантов формулировки ст. 7, предложенных ЮНСИТРАЛ в 2006 г., в отношениях с российскими компаниями существует настоятельная необходимость в закреплении арбитражного соглашения на бумаге или с помощью обычных средств электросвязи; без этого разрешение споров международным арбитражем и исполнение решений международных арбитражей могут натолкнуться на неразрешимые трудности <1>. Можно попытаться обойти эту проблему посредством заключения специальных арбитражных соглашений уже после возникновения спора (что, кстати, прямо предусмотрено п. 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г.), но это возможно только при условии полной добросовестности обеих сторон спора, не пытающихся оспорить компетенцию арбитров по рассмотрению спора.

--------------------------------

<1> В практике МКАС при ТПП РФ было несколько случаев, когда оспаривалась юрисдикция арбитров по спорам, связанным с электронным способом заключения сделок. Во всех таких случаях МКАС, опираясь на документы, подписанные сторонами "консервативным" способом, вынес решения о наличии у него компетенции.

Г. Оценка правового характера документа,

содержащего арбитражное соглашение

На практике иногда встает вопрос о том, может ли арбитражная оговорка, определенно согласованная и подписанная сторонами, содержаться не в договоре и не в отдельном арбитражном соглашении, как это непосредственно предусмотрено Конвенцией, а в ином документе, который не носит характера договора. Причиной такой постановки вопроса стали попытки некоторых российских компаний оспорить действительность арбитражных соглашений, включенных в текст уставов российских акционерных обществ, подписанных их учредителями-акционерами. Оставив в стороне не прекращающийся в российской цивилистике уже более 10 лет спор о том, является ли устав российского акционерного общества документом, в который можно включать положения, носящие договорный характер <1>, сосредоточимся на анализе соответствия требованиям Конвенции письменной арбитражной оговорки, включенной в устав, подписанный сторонами. На наш взгляд, любая письменная оговорка, подписанная сторонами как отдельно, так и в составе иного документа, не носящего характер договора, отвечает требованиям ст. II Конвенции к форме арбитражного соглашения.

--------------------------------

<1> Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. М.: Налоги и финансовое право, 2005; цит. по: Цепов Г. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 34.

Данный вывод следует из анализа положений п. 2 ст. II Конвенции: перечень видов письменных соглашений, соответствующих требованиям Конвенции, содержащийся в названном пункте, не является исчерпывающим. На это указывает слово "включает", содержащееся в русском тексте Конвенции (являющемся аутентичным). Если бы составители Конвенции захотели сделать перечень приводимых примеров исчерпывающим, они бы написали "охватывает только" или "допускает только". Незамкнутый характер перечисления, приведенного в рассматриваемом пункте, еще более очевиден из анализа английского текста Конвенции, где употреблено выражение "shall include", которое ни при каких обстоятельствах не может быть истолковано как

45

содержащее исчерпывающий перечень чего-либо <1>. Более того, п. 1 ст. II Конвенции предусмотрено, что арбитражное соглашение охватывает споры, связанные "с каким-нибудь конкретным договорным или иным правоотношением". Хотя данная формулировка возникла из-за желания авторов Конвенции распространить ее действие не только на договорные, но и на деликтные правоотношения <2>, в итоге получилось, что Конвенция содержит недвусмысленное указание на то, что предметом арбитражного разбирательства может быть спор, не связанный с договорными отношениями.

--------------------------------

<1> См.: Видер В.В. Указ. соч. С. 59.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 424.

Помимо проведения текстуального анализа к данной проблеме следует подойти также с точки зрения общего смысла Конвенции: ограничение видов документов, в которых может быть закреплено арбитражное соглашение, не соответствует целям Конвенции, направленной на расширение применения международного арбитража, и было бы сопряжено с возложением на арбитров дополнительной обязанности по установлению характера документа, содержащего арбитражное соглашение, для того чтобы выяснить, является он договором или нет. В литературе по международному коммерческому арбитражу, насколько известно автору, не описывается ни одного случая, когда действительность арбитражного соглашения ставилась бы в зависимость от правового характера содержащего его документа. Кроме того, среди многочисленных международных прецедентов, связанных с обсуждением того, какие споры являются арбитрабельными, пока нет ни одного, в котором арбитры или суд признали бы арбитражное соглашение не соответствующим требованиям Конвенции только потому, что оно было включено в подписанный сторонами документ, не являющийся договором по своей юридической природе.

Наконец, ст. II Конвенции направлена на закрепление формы, а не содержания арбитражной оговорки, и в связи с этим уместно полагать, что под словом "договор" авторы Конвенции подразумевали не столько договор как сделку, сколько договор как правовой инструмент, заключаемый в форме документа, которым регулируется не исключительно арбитражное рассмотрение споров, но и иные вопросы, причем не только обязательственного характера (в отличие от отдельного арбитражного соглашения (compromis), заключаемого лишь в связи с передачей спора в арбитраж). По нашему мнению, именно в таком контексте употреблено слово "договор" в п. 2 ст. II Конвенции. Данная интерпретация вполне согласуется с п. 2 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором вместо слова "договор" использовано более общее слово "документ".

Полагаем, что приведенных доводов и без аргументов о широком понимании арбитражного соглашения, изложенных выше в разд. В настоящего параграфа, достаточно для того, чтобы опровергнуть тезис о том, что арбитражные оговорки, включенные в уставы российских акционерных обществ, не соответствуют требованиям Конвенции, предъявляемым к форме и/или содержанию арбитражных соглашений. Следует только обратить внимание на то, что в российском корпоративном законодательстве по причинам, не относящимся к теме настоящей книги, нет требования о подписании устава акционерного общества его учредителями или акционерами. Таким образом, если стороны хотят придать своему арбитражному соглашению форму, предписанную ст. II Конвенции, им придется подписать устав (что, впрочем, ничуть не будет противоречить российскому корпоративному законодательству). Это согласуется и с практикой, в соответствии с которой уставы большинства российских акционерных обществ подписываются их учредителями.

Отметим, однако, что арбитражное соглашение, включенное в учредительный документ компании, связывает учредителей компании, подписавших данный документ, но не саму компанию <1>. На момент подписания учредительных документов компания еще

46

не создана как юридическое лицо, не обладает правоспособностью и поэтому не может быть стороной арбитражного соглашения наряду со своими учредителями. Впоследствии, разумеется, возможно присоединение компании к арбитражному соглашению учредителей, включенному в ее учредительные документы, но такое присоединение должно оформляться как отдельное волеизъявление, совершаемое уполномоченным органом компании в соответствии с ее учредительными документами. Поэтому, даже если учредители, обладающие полным контролем за создаваемой компанией, изначально, при составлении учредительных документов, намерены заключить арбитражное соглашение, действие которого распространялось бы не только на споры учредителей друг с другом, но и на споры с участием компании, принимать соответствующее обязательство от имени компании должны все равно не ее учредители, а исполнительные органы компании и не в момент подписания учредительных документов, а позже, после обретения компанией правоспособности.

--------------------------------

<1> См.: Костин А.А. Некоторые проблемы арбитража // Третейский суд. 2000. N 3. С. 61.

Наконец, следует обратить особое внимание на процедуру "приобщения" к арбитражной оговорке, включенной в устав акционерного общества, новых акционеров. Если лицо становится акционером компании как правопреемник кого-либо из учредителей общества, то есть все основания считать, что действие арбитражного соглашения, зафиксированного посредством подписания устава общества его учредителями, будет распространено на такого нового акционера в порядке цессии (о переходе арбитражного соглашения в порядке цессии см. разд. Е настоящего параграфа). Если же новый акционер приобретает акции на основании сделки (договора купли-продажи, мены и т.п.), то действие указанного арбитражного соглашения может быть распространено на этого акционера, только если он сам подпишет устав, содержащий арбитражную оговорку. На практике дополнительная эмиссия обычно сопровождается утверждением новой редакции устава, так что подписание нового устава всеми акционерами (как старыми, так и новыми) не потребует особых усилий. Однако, если первоначальный текст устава предполагает наличие дополнительных акций, которые могут впоследствии размещаться без внесения поправок в устав, охват новых акционеров арбитражным соглашением потребует некоторых организационных усилий. Что же касается покупки акций (долей) на вторичном рынке, то здесь подписание новым акционером (участником) арбитражного соглашения будет зависеть не только от его доброй воли, но и от воли других сторон данного соглашения.

Приведенный анализ показывает, что, хотя включение арбитражной оговорки в устав акционерного общества не противоречит правилам Конвенции, техническая возможность подписания такого документа всеми новыми акционерами может оказаться проблематичной и арбитражное соглашение перестанет охватывать всех акционеров. Этот вывод особенно актуален для больших акционерных обществ, акции которых котируются на биржевых площадках, - для таких компаний включение арбитражной оговорки в устав нецелесообразно.

В практике российских государственных судов этот вопрос, насколько известно автору на момент подготовки к печати третьего издания книги, вставал лишь один раз и касался корпоративного спора участников общества с ограниченной ответственностью.

Между ОАО "УралАЗ" (продавцом) и ОАО "РусПромАвто" (покупателем) заключен договор купли-продажи 20% доли в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью "ИВЕКО-УРАЛАЗ". Другой участник этой компании, ОАО "Газпром", полагая, что его преимущественное право как участника ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ" на приобретение указанной доли в капитале ООО нарушено, обратился в

47

государственный Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании этого договора недействительным.

При первом "круге" рассмотрения дела государственные суды первой и апелляционной инстанций рассмотрели спор по существу, но ФАС МО судебные акты отменил в связи с тем, что ими было оставлено без внимания заявление ответчиков о направлении спора в международный коммерческий арбитраж на основании включенной в учредительные документы общества арбитражной оговорки. В соответствии с п. 13.7 Устава и п. 7.8 учредительного договора общества "любое разногласие или спор по мотивам толкования положений указанных учредительных документов, которые не могут быть разрешены по взаимному согласию, должны разбираться исключительно третейским судом по правилам Арбитража и Примирения Международного центра Федеральной экономической палаты в городе Вене".

При новом рассмотрении спора суды согласились с доводами общества "УралАЗ" о наличии соглашения сторон о третейском разбирательстве данного спора и оставили исковое заявление без рассмотрения.

Суды исходили из того, что разрешение данного спора невозможно без применения соответствующих положений устава и учредительного договора ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ", касающихся порядка извещения участником общества, намеренным продать свою долю, других участников общества, а также определения даты, с которой начинает течь срок для принятия решения участником общества о реализации своего преимущественного права покупки этой доли. Поэтому в результате второго "круга" тяжбы суды пришли к выводу о наличии оснований для оставления иска без рассмотрения в соответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ.

Президиум ВАС РФ судебные акты нижестоящих судов отменил, указав, что, "удовлетворяя заявление участника процесса об оставлении иска без рассмотрения по указанным основаниям, арбитражный суд должен прежде всего установить наличие третейской оговорки между сторонами относительно конкретного спора, а также сделать вывод о наличии или отсутствии у него компетенции в рассмотрении возникшего спора.

В данном случае судами не учтено, что предметом заявленного иска является требование о переводе прав и обязанностей покупателя по договору от 15.08.2001, в то время как уставом и учредительным договором ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ" предусмотрена возможность передачи на рассмотрение третейского суда лишь споров, касающихся толкований положений указанных учредительных документов. Возникший между сторонами спор под третейскую оговорку не подпадает.

Кроме того, ОАО "РусПромАвто" не являлось участником ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ" и не подписывало учредительные документы этого общества. Исковые требования ОАО "Газпром" мотивированы тем, что ОАО "УралАЗ" продало свою долю в уставном капитале общества "ИВЕКО-УРАЛАЗ" лицу, не являющемуся участником данного общества, и с нарушением преимущественного права участников общества на приобретение доли.

При таких обстоятельствах позицию судов о распространении на ОАО "РусПромАвто" третейского соглашения в связи с тем, что в период отчуждения доли ОАО "РусПромАвто" являлось участником ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ", следует признать необоснованной" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 11717/02.

Отправляя дело на третий "круг" в российские суды, Президиум ВАС РФ фактически сослался на два аргумента: на то, что формулировка арбитражного соглашения касалась лишь такого узкого вопроса, как "толкование положений учредительных документов", и на то, что один из ответчиков - покупатель спорной доли - не был участником арбитражного соглашения. Если в отношении первого аргумента можно спорить,

48

возможно ли в принципе применить положения устава ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ", не занимаясь их "толкованием" (хотя формулировка, несомненно, неудачна и, скорее всего, представляет собой неуклюжий перевод с иностранного языка), то второй аргумент бесспорен - правом ссылаться на п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. обладает лишь лицо, являющееся стороной арбитражного соглашения. В данном случае не имела места цессия прав по такому соглашению (см. разд. Е настоящего параграфа) и покупатель ссылаться на эту норму АПК РФ был не вправе. О результатах третьего "круга" тяжбы в российских делах сведений в распоряжении автора настоящей работы нет.

Тем не менее следует обратить внимание на следующий момент: оценивая арбитражное соглашение участников ООО "ИВЕКО-УРАЛАЗ", суды всех инстанций не усомнились в правомерности включения такой оговорки в учредительные документы общества с ограниченной ответственностью.

В другом корпоративном споре, стороны которого ссылались на необходимость направления дела в международный арбитраж в соответствии с имеющимся арбитражным соглашением, дело также было рассмотрено российскими судами по существу в связи с тем, что истцы не были связаны положениями этого соглашения, так как они его не подписывали. Хотя истцам принадлежало 100% акций компании, которая была стороной этого соглашения, формально предпосылок для направления спора в арбитраж на основании п. 5 ст. 148 АПК 2002 г. у российских судов не имелось <1>. И в этом деле правомерность передачи корпоративного спора на рассмотрение арбитража сомнению не подвергалась, хотя данный вопрос изучался судьями лишь вкратце, просто для того, чтобы указать на то, что истцы не связаны положениями не подписанного ими арбитражного соглашения, на которое ссылались ответчики.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу N А75-3725-Г/04-860/2005.

Д. Право, на основании которого оценивается

действительность арбитражного соглашения

Изучение вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения является отправной точкой оспаривания наличия у международного коммерческого арбитража юрисдикции по рассмотрению спора, а равно поводом для попыток передать спор на рассмотрение государственного суда и тем самым изъять этот спор из сферы применения Конвенции. Как сами арбитры, так и государственный суд, куда одна из сторон обращается до возбуждения арбитражного разбирательства или в ходе такого разбирательства, должны решить вопросы: действительно ли имеющееся арбитражное соглашение, сохраняет ли оно силу и является ли исполнимым? От решения данных вопросов зависит, может ли решение по спору относиться к сфере применения Конвенции и, более того, есть ли основания считать такой спор изъятым из юрисдикции государственных судов, как это было описано в разд. Б настоящего параграфа.

Несмотря на огромное значение данного вопроса, в ст. II Конвенции, где изложены требования к форме арбитражного соглашения, нет решительно никаких указаний о том, на основании каких норм следует принимать решение о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения. В то же время Конвенция содержит правило, в соответствии с которым в признании и принудительном исполнении арбитражного решения может быть отказано, если арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где было вынесено решение (подп. "a" п. 1 ст. V). При отсутствии аналогичного правила в ст. II Конвенции возникает вопрос о

49

возможности применения положений ст. V Конвенции о нормах, на основании которых арбитры и/или государственный суд должны прийти к выводу о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения для решения вопросов, затронутых в ст. II Конвенции. По этой проблеме в разное время высказывались различные точки зрения, но в последнее время возобладала тенденция, в соответствии с которой государственные суды стран - участниц Конвенции при решении вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения по ст. II Конвенции должны использовать коллизионные нормы подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции <1>. Хотя данная тенденция является преобладающей, в некоторых странах (например, в США) государственные суды для решения указанного вопроса применяют местное законодательство <2>.

--------------------------------

<1> Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С. 93. С.Н. Лебедев сначала полагал, что, поскольку ст. II и V Конвенции регулируются разные вопросы, применение правил ст. V в отношении проблем, регулируемых ст. II, неправомерно, но впоследствии изменил точку зрения.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 476.

Для стран, которые помимо Нью-Йоркской конвенции являются участницами Европейской конвенции, решение данного вопроса облегчено (постольку, поскольку Европейская конвенция применима к обстоятельствам конкретного дела исходя из состава его участников): в п. 2 ст. VI Европейской конвенции не только предписывается применять к вопросу о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения правила, аналогичные нормам подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, но и развиваются данные нормы:

"При вынесении решения по вопросу о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения государственные суды Договаривающихся Государств, в которых поднят этот вопрос, должны будут руководствоваться, если вопрос касается правоспособности сторон, законом, который к ним применяется, а по другим вопросам:

a) законом, которому стороны подчинили арбитражное соглашение;

b) при отсутствии указаний на этот счет - законом страны, в которой должно быть вынесено решение;

c) при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - законом, применимым в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело". Процитированные положения Европейской конвенции никоим образом не противоречат Нью-Йоркской конвенции, ими только закрепляется тенденция, направленная на применение правил подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции для решения вопросов ст. II Конвенции, и уточняется, какой закон должен быть применен в случае, если в арбитражном соглашении не указано, в какой стране должно быть вынесено решение.

Такая практика установления норм, применимых к решению вопроса о наличии, действительности и исполнимости арбитражного соглашения, базируется на всеобщем признании принципа автономности арбитражного соглашения. В самом деле, хотя в Конвенции данный принцип непосредственно не закреплен, без его признания нельзя было бы говорить отдельно о проблемах действительности арбитражного соглашения и права, применимого к решению данного вопроса; тогда вопрос о действительности арбитражного соглашения решался бы вместе с вопросом о действительности того договора, в который оно включено, и в соответствии с нормами права, которыми регулируется "основной" договор. Фактическое же признание принципа автономности

50

арбитражного соглашения подразумевается Конвенцией, и впоследствии этот принцип был нормативно закреплен в п. 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ <1>.

--------------------------------

<1> Интересно, что согласно Закону Англии об арбитраже 1996 г. сторонам при заключении арбитражного соглашения предоставлено право отказаться от применения к их арбитражному соглашению принципа автономности (Section 7).

Господа Фушар, Гайар и Голдман в своем классическом труде, опубликованном в 1999 г., указывают:

"Принцип автономии (арбитражного соглашения. - Б.К.) является, несомненно, первой стадией процесса, в результате чего арбитры могут вынести суждение о собственной компетенции. Именно благодаря автономии арбитражного соглашения любой аргумент против действительности основного договора не будет иметь прямого влияния на арбитражное соглашение и, следовательно, на юрисдикцию арбитража. Такая автономия позволяет арбитрам рассматривать юрисдикционные возражения, основанные на утверждении о недействительности оспариваемого контракта. В такой ситуации автономия арбитражного соглашения и правило "компетенции компетенции" взаимно накладываются и поддерживают друг друга" <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 1999. P. 214.

Однако, несмотря на практически всеобщее признание принципа автономности арбитражного соглашения <1>, из которого вытекает возможность применения к решению вопроса о наличии, действительности и исполнимости арбитражного соглашения правовых норм, отличных от норм материального права, применимых к существу спора, на практике почти не встречаются договоры, в арбитражных соглашениях которых специально решался бы вопрос о выборе права, применимого к арбитражному соглашению. Как правило, стороны закрепляют в договоре выбор материального права, применимого к отношениям между ними, ссылаются на тот или иной арбитражный регламент и устанавливают место проведения арбитража, но умалчивают о праве, которым должны регулироваться вопросы действительности, сохранения силы и исполнимости арбитражного соглашения, хотя выбор сторонами такого права прямо предусмотрен как Нью-Йоркской конвенцией, так и Европейской конвенцией. Более того, ни одной из рекомендуемых арбитражных оговорок, включенных в регламенты известных институциональных арбитражей или в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, как ни странно, тоже не предусматривается отдельное избрание права, применимого к решению вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения, хотя в некоторых арбитражных регламентах прямо закрепляется принцип автономности арбитражного соглашения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 94.

<2> См: п. 2 ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Таким образом, если в договоре не указано, какому именно национальному праву стороны подчинили включенное в договор арбитражное соглашение, то для решения вопроса о существовании, действительности и исполнимости арбитражного соглашения, как правило, приходится применять нормы права страны, где должно быть вынесено арбитражное решение (lex arbitri) <1>. В итоге на практике арбитрам, рассматривающим дело, в котором помимо собственно спора о праве выдвинуты еще и юрисдикционные возражения, приходится сначала изучать законы страны, где будет вынесено арбитражное решение (для решения вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости

51

арбитражного соглашения), а потом - нормы избранного сторонами применимого материального права (для решения вопроса о действительности договора, в который была включена арбитражная оговорка). В то же время автоматическое распространение норм материального права, избранного сторонами, на решение вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения недопустимо в силу принципа автономности арбитражного соглашения. Только если в документе, подписанном сторонами, содержится прямое указание о том, что избранное сторонами материальное право подлежит применению и для вопросов, связанных с действительностью, сохранением силы и исполнимостью арбитражного соглашения, арбитры могут оценивать как действительность самой сделки, так и действительность, сохранение силы и исполнимость арбитражного соглашения по одним и тем же нормам <2>.

--------------------------------

<1> Lew J. The Law applicable to the form and substance of the arbitration clause // ICCA Congress Series. May 1998. N 14. Paris: Para. 130.

<2> Ряд авторитетных авторов тем не менее полагают, что материальное право, избранное сторонами для регулирования прав и обязанностей по договору, может автоматически применяться и для регулирования арбитражного соглашения, включенного в данный договор (обсуждение этой позиции см., например: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 158). Полагаем, что такая позиция противоречит процитированным нормам Нью-Йоркской и Европейской конвенций, а также принципу автономности арбитражного соглашения: ведь если и договор, и арбитражное соглашение подчинены одному закону, то вряд ли возможно сохранение действительности арбитражного соглашения при недействительности "основного" договора. В подтверждение правильности сформулированного вывода можно сослаться на ст. 48 шведского Закона об арбитраже 1999 г., где различается право, избранное сторонами для регулирования прав и обязанностей по договору, и право, которым регулируется арбитражное соглашение, и предусмотрены специальные правила по установлению последнего (следует добавить, что Швеция не является участницей Европейской конвенции, так что включение в шведский Закон правил, аналогичных правилам, сформулированным в Европейской конвенции, нельзя считать дублированием международных обязательств Швеции в ее внутреннем законодательстве).

В связи с этим представляется весьма целесообразным включение в арбитражную оговорку указания о выборе права, применимого к решению вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения. Это позволит также избежать ситуации, когда государственные суды, исследуя вопрос о действительности, сохранении силы и исполнимости конкретного арбитражного соглашения, будут иметь возможность самостоятельно определить право, на основании требований которого разрешается данный вопрос, т.е. когда при исследовании арбитражного соглашения в государственных судах разных стран данный вопрос может быть решен по-разному. Более того, если государственные суды любой страны будут поставлены перед необходимостью соблюдать выбор права, сделанный сторонами, будет исключена возможность применения к вопросу о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения lex fori соответствующего суда, что будет способствовать большей предсказуемости результатов оценки действительности арбитражного соглашения государственными судами разных стран.

Следует обратить внимание и на то, что помимо установления права, которому подчинено арбитражное соглашение как таковое и на основании которого должны оцениваться действительность, сохранение силы и исполнимость этого соглашения, арбитры или государственный суд в соответствии с подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции обязаны разрешить вопрос о "дееспособности" сторон арбитражного

52

соглашения, причем "по применимому к ним закону", а не по закону, которому подчинено арбитражное соглашение. Близкая по содержанию норма включена и в п. 2 ст. VI Европейской конвенции, согласно которому государственный суд должен разрешать вопрос правоспособности сторон арбитражного соглашения "по закону, который к ним применяется", т.е. по их личному закону (lex societatis), а не по закону, которому подчинено арбитражное соглашение.

Несмотря на некоторое терминологическое различие <1>, эти нормы требуют одного и того же: чтобы арбитры и/или государственные суды изучали правомерность подписания арбитражного соглашения, исходя из личного закона стороны, который, как известно, не может быть изменен на основании ее волеизъявления. Однако такое изучение должно проводиться с учетом специфики принципа автономности арбитражного соглашения, разграничивающего правовую судьбу и анализ действительности договора в целом и входящего в его состав арбитражного соглашения в частности. Например, если арбитраж или государственный суд придет к выводу о недействительности "основного" договора по причине отсутствия у представителя стороны полномочий на подписание крупной сделки (в случае, если "основной" договор является такой сделкой), арбитражное соглашение все равно останется действительным, поскольку обязательство о передаче спора в арбитраж нельзя считать крупной сделкой и сделкой вообще.

--------------------------------

<1> Терминологическое различие связано с тем, что в русском тексте Нью-Йоркской конвенции не совсем верно употреблен термин "недееспособность". Он не вполне точно отражает смысл английского термина "incapacity", который было бы вернее перевести как "дефект правоспособности", как это и было сделано в русском тексте Европейской конвенции. Более того, термин "дееспособность" чаще употреблялся в советском законодательстве (и продолжает употребляться в российском) в отношении физических лиц, в отношении же юридических лиц обычно употребляется термин "правоспособность". Тем не менее данные рассуждения могут быть использованы только для толкования русского текста Нью-Йоркской конвенции, но не для его исправления, поскольку русский текст является аутентичным и, как следствие, не может быть изменен.

Вопрос о праве, регулирующем арбитражную оговорку, неоднократно вставал в практике судов разных государств. Можно свидетельствовать, что в странах континентальной системы права он решается единообразно: если стороны сами не избрали отдельно права, регулирующего эту оговорку, то она считается подчиненной закону места вынесения арбитражного решения <1>. Наиболее либерально настроенные суды (прежде всего французские) указывают также на то, что в силу принципа автономности арбитражного соглашения отсутствует необходимость в обращении к национальному праву какого-либо государства при решении вопроса о его действительности <2>. В Англии же велика вероятность того, что суд посчитает материальное право, которому подчинен договор, также применимым к его арбитражной оговорке, если стороны не закрепят в ней, что она регулируется правом места проведения арбитража.

--------------------------------

<1> См.: решение Апелляционного суда округа Свеа (Швеция) по делу N O 4645-99 // Третейский суд. 2003. N 6. С. 41; Хобер К. Арбитражная реформа в Швеции // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 61; Хегер С. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 10.

<2> См.: Постановление Апелляционного суда Парижа от 31 мая 2001 г. // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 151.

Наиболее известный комментатор Нью-Йоркской конвенции проф. А.-Я. ван ден Берг в своем комментарии признал, что, хотя на практике встречаются и другие решения,

53

право места вынесения арбитражного решения, по всей видимости, является наиболее подходящим для решения вопроса о том, действительно ли арбитражное соглашение <1>.

--------------------------------

<1> Van den Berg A.J. New York Convention of 1958 Consolidated Commentary Cases Reported in Volumes XXII (1997) - XXVII (2002) Para. 221 Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXVIII (2003). P. 622.

В России этот вопрос ставился перед судьями государственных судов, но пока не получил последовательного разрешения. Суды общей юрисдикции в свое время в полном соответствии с международной практикой отмечали, что вопрос о действительности арбитражного соглашения, предусматривающего рассмотрение спора в Лондоне, должен разрешаться на основании норм английского права <1>, в государственных арбитражных судах такая практика своего развития пока не получила.

--------------------------------

<1> См.: Определение Верховного Суда РФ от 13 апреля 2001 г. N 5-Г01-35.

Е. Оценка полномочий представителей сторон по заключению

арбитражного соглашения. Заключение арбитражного

соглашения в порядке цессии

В связи с повсеместным признанием концепции автономности арбитражного соглашения возникает вопрос о том, должно ли лицо, уполномоченное на подписание "основной" сделки, в текст которой включено арбитражное соглашение, обладать специальными полномочиями на подписание именно арбитражного соглашения. Так, В.Н. Ануров полагает, что "при отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. заключение арбитражного соглашения, арбитражное соглашение в виде арбитражной оговорки может быть признано незаключенным и, как следствие этого, недействительным" <1>. По мнению названного автора, в этом случае налицо превышение полномочий, которое согласно сложившейся российской судебной практике ведет к ничтожности сделки <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. М.: Проспект, 2000. С. 50 - 51.

<2> См.: п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Если согласиться с данной позицией, то любая доверенность на подписание сделки, допускающей возможность заключения арбитражного соглашения, должна выдаваться особым образом, специально разграничивая полномочия на заключение как "основной" сделки, так и арбитражного соглашения. На практике же никто таких доверенностей не выдает (по крайней мере автору за годы его практической деятельности не встретилось ни одной), и, более того, арбитры, проверяющие полномочия лиц, подписавших договор, содержащий арбитражное соглашение, никогда не исследуют отдельно вопрос о наличии у представителя стороны полномочий по заключению именно арбитражного соглашения, если не оспаривается правомочность представителя по подписанию "основной" сделки <1>.

--------------------------------

54

<1> См., например: Розенберг М.Г. Практика международного арбитражного суда. М., 1997. С. 103.

На наш взгляд, вывод о необходимости специального выделения в доверенности полномочий по заключению арбитражного соглашения ошибочен. Он базируется на слишком буквальной интерпретации принципа автономности арбитражного соглашения. Независимо от теоретического обоснования правовой природы данного принципа <1>, хотя арбитражное соглашение и трактуется как "соглашение, не зависящее от других условий договора", оно не должно обязательно подписываться отдельно от "основного" договора или каким-либо образом выделяться в тексте договора. Соответственно следует предположить, что полномочия по подписанию "основной" сделки включают в себя и полномочия по подписанию арбитражного соглашения <2>, несмотря на то что его правовая судьба, вопросы его действительности, сохранения силы и исполнимости и даже право, применимое к нему, отличаются от правовой судьбы, действительности и права, применимого к "основной" сделке.

--------------------------------

<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 86.

<2> Такой же позиции придерживается и А. Тынель (см.: Тынель А. и др. Курс международного торгового права / А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей. 2-е изд. Минск: Амалфея, 2000. С. 643).

Смысл принципа автономности арбитражного соглашения состоит не в том, что оно трактуется как некий правовой феномен, абсолютно не связанный с судьбой и формой фиксации "основной" сделки, а в том, что оно обладает дополнительной "живучестью", направленной на ограничение возможностей недобросовестной стороны создавать препятствия на пути арбитражного разбирательства. Именно отталкиваясь от этого прагматического толкования назначения арбитражного соглашения (и доктрины его автономности), и нужно оценивать полномочия представителя по подписанию арбитражного соглашения.

В отличие от третейской записи или арбитражного соглашения, заключаемого отдельно от сделки, которая может послужить поводом для спора, арбитражное соглашение, включенное в состав "основной" сделки, представляет собой такое же волеизъявление сторон, как и любое иное положение данной сделки; просто в силу необходимости не допустить отказа недобросовестной стороны от арбитражного рассмотрения спора данному положению сделки придается особый статус. Но такой статус не свидетельствует о том, что арбитражная оговорка является во всех смыслах отдельным договором: ей придана автономность только в связи с возможным оспариванием действительности "основного" договора. В остальном арбитражное соглашение, включенное в "основную" сделку, никакой автономностью не обладает <1>. Поэтому не следует ни подписывать его дополнительно к "основному" договору, ни предоставлять представителям сторон отдельные полномочия по его подписанию.

--------------------------------

<1> См.: Мусин В.А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. N 4. С. 36.

Если арбитражное соглашение не подписано, оно не порождает правовых последствий, равно как и неподписанная сделка. Арбитры, установив, что арбитражное соглашение, на которое ссылается истец, не было подписано ответчиком, поскольку не был подписан договор, в состав которого оно вошло, должны принять решение об отсутствии у них компетенции рассматривать данный спор <1>. Такое решение будет основано на положениях ст. II Конвенции о форме арбитражного соглашения. В то же время должно признаваться действительным (с точки зрения его формы) арбитражное

55

соглашение, зафиксированное в соответствии со ст. II Конвенции в простой письменной форме, даже если оно включено в состав договора, признаваемого недействительным из-за несоблюдения другой, более сложной формы совершения сделок, требуемой для этого договора. Примером может послужить известное дело В/О "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд." (см. далее), когда арбитры признали действительным арбитражное соглашение, а сам договор, подписанный со стороны советского внешнеторгового объединения только одним лицом (а не двумя, как требовало законодательство того времени), был признан недействительным из-за несоблюдения формы совершения внешнеэкономической сделки.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. М.: Статут, 1998. С. 139.

Другим примером могут послужить дела об отмене вынесенных на нашей территории решений международного арбитража по спору итальянской фирмы с Министерством авиации СССР. Решения были отменены по причине того, что арбитражное соглашение от имени Министерства было подписано неизвестными лицами, не имевшими необходимых полномочий. Вот как объяснил свою позицию по этому вопросу Президиум ВАС РФ:

"Соглашение от лица Министерства гражданской авиации СССР и государственного научно-исследовательского института "Аэронавигация" подписано Ермоловым О.К. и Анодиной Т.Г. Сведения о занимаемых должностях, а также документы, удостоверяющие полномочия указанных лиц на подписание соглашения, отсутствуют.

Кроме того, свидетельств участия Министерства гражданской авиации СССР в заключении арбитражного соглашения (документов с печатью, на бланке Министерства, с регистрационным номером) в суд не представлено.

Доказательств принадлежности лиц, подписавших арбитражное соглашение, к руководству Министерства гражданской авиации СССР и наличия полномочий на подписание арбитражного соглашения от лица Министерства гражданской авиации СССР в арбитражный суд не представлено" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. N 9982/05 и N 10074/05.

С затронутым вопросом о форме совершения арбитражного соглашения тесно связана проблема цессии по договору, содержащему арбитражное соглашение. На первый взгляд при замене одной стороны сделки арбитражное соглашение, заключенное между первоначальными сторонами, будет утрачено, поскольку в п. 2 ст. II Конвенции указано: "Термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами". Может показаться, что при отсутствии документа, подписанного цессионарием (новым кредитором) с другой стороной по сделке, критерий наличия письменного соглашения, введенный Конвенцией, остается несоблюденным, поскольку письменное соглашение между цессионарием и должником не оформлено.

Тем не менее, хотя возможность приведенного буквального толкования п. 2 ст. II Конвенции сохраняется, практика в основном пошла по пути признания соблюдения требований Конвенции к форме фиксации арбитражного соглашения и в случае замены первоначальной стороны по сделке. "Прагматическая" оправданность такого подхода очевидна для допущения возможности цессии по содержащим арбитражные оговорки внешнеэкономическим сделкам, в которых закреплено право уступки требования со стороны одного из ее участников без какого-либо формального согласования с другим участником. Ведь если придерживаться противоположного подхода, то получится, что недобросовестный должник может уклониться от подписания арбитражного соглашения с

56

новым кредитором (цессионарием) и в итоге сумеет воспрепятствовать уступке требования.

Юридическое объяснение сохранения действительности арбитражного соглашения при цессии представляется более сложным.

По своему смыслу договором цессии устанавливается правопреемство в отношении прав цедента в полном объеме (за исключением вопросов, которые могут быть исключены на основании явно выраженного соглашения между цессионарием и цедентом) <1>. Если у цедента есть право на арбитражное рассмотрение спора, то это право может быть передано цессионарию так же, как и прочие права по договору, в порядке уступки требования, и никакой специальной фиксации передачи такого права не требуется <2>. В этом случае действие арбитражного соглашения, заключенного должником с цедентом, будет распространяться и на отношения должника с цессионарием и не будут нарушены требования к форме арбитражного соглашения, предъявляемые в соответствии с превалирующим в настоящее время широким толкованием п. 2 ст. II Конвенции, допускающим сохранение за цессионарием права на арбитражное рассмотрение спора на основании арбитражного соглашения, зафиксированного в договоре между цедентом и должником. О необходимости законодательного закрепления толкования, направленного на сохранение в силе арбитражного соглашения в случае цессии по договору, говорилось в проекте доклада рабочей группы по арбитражу ЮНСИТРАЛ в рамках ее 33-й сессии, прошедшей в Вене с 20 ноября по 1 декабря 2000 г. <3>.

--------------------------------

<1> Дискуссию об этом см.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 78.

<2> Практически аналогичную точку зрения высказывает А.Г. Светланов (см.: Светланов А.Г. Конкуренция юрисдикции арбитражных судов РФ и третейских судов // Международное частное право: современная практика: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН-Остожье, 2000. С. 263).

<3> См.: п. 11 документа ЮНСИТРАЛ A/CN.9/WG.II/XXXIII/CRP.l/Add.3: "...узкое толкование такого положения, как статья II (2) Нью-Йоркской конвенции, может препятствовать применению принципа, в соответствии с которым арбитражное соглашение должно следовать за договором, частью которого оно является".

Противники сохранения действительности арбитражного соглашения при сингулярном правопреемстве ссылаются на два аргумента: на нарушение требования Конвенции о форме фиксации арбитражного соглашения и на принцип его автономности. Вот как пишет об этом проф. А.А. Костин: "Принимая во внимание характер арбитражного соглашения и его соотношение с основным контрактом, представлялось бы нелогичным распространять режим цессии, касающийся отдельных материальных прав требования, на самостоятельное соглашение со своим собственным предметом. Иными словами, арбитражная оговорка, не будучи правом в смысле положений ст. 382 ГК РФ, не может в любом случае быть передана без согласия другой стороны" <1>. Полагаем, что в данном случае мы опять имеем дело с излишне буквальным пониманием принципа автономности арбитражного соглашения, осложненным соображениями о процессуальном характере такого соглашения.

--------------------------------

<1> См.: Костин А.А. Указ. соч. С. 59.

В связи с этим следует еще раз повторить сформулированный выше довод о том, что принцип автономности арбитражного соглашения как документа, подписанного сторонами спора, используется только для сохранения действительности названного соглашения при оспаривании действительности "основного" договора; что же касается формы арбитражного соглашения, равно как и возможности его уступки, то эти вопросы должны изучаться независимо от принципа автономности арбитражного соглашения.

57

Иными словами, ни автономность арбитражного соглашения, ни возможный процессуальный генезис арбитражного соглашения не являются препятствием к тому, чтобы считать право на арбитражное рассмотрение спора также и правом, охватываемым ст. 382 ГК РФ. Если договор допускает цессию как таковую, то в объем передаваемых цессионарию прав входит и право на арбитражное рассмотрение спора <1>.

--------------------------------

<1> Такой же точки зрения придерживается и проф. Т.Н. Нешатаева (см.: Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России: Судебно-арбитражная практика. М.: Дело, 1998. С. 78).

К этому аргументу в пользу сохранения силы арбитражного соглашения в случае цессии можно добавить аргумент проф. В.А. Мусина, полагающего, что сохранение за цессионарием прав, вытекающих из арбитражного соглашения, заключенного должником с цедентом, следует из смешанной природы такого соглашения, являющегося по своей сути актом как материального, так и процессуального права. По мнению указанного автора, в случае сингулярного правопреемства вывод о сохранении силы арбитражного соглашения должен делаться как раз исходя из процессуальных черт характера арбитражного соглашения, поскольку процессуальное правопреемство (например, по ст. 48 АПК РФ 2002 г.) осуществляется независимо от согласия оппонента в возможном споре <1>. Впрочем, не следует слишком полагаться на теоретические обоснования феномена арбитража: спор о природе коммерческого арбитража и арбитражных соглашений продолжается уже много десятилетий <2> и, по нашему мнению, привел к излишней теоретизации проблемы, ее отрыву от практических потребностей судебно-арбитражной практики <3>.

--------------------------------

<1> См.: Мусин В.А. Указ. соч. С. 37 - 38.

<2> О существующих научных взглядах на правовую природу третейских судов см.: Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 19 и сл.

<3> В связи с этим нельзя не сослаться на авторитетное мнение Р. Давида, указавшего, что "споры о договорном или юрисдикционном характере арбитража... являются сегодня лишь препятствием для рационального взгляда на феномен арбитража... Если он будет регулироваться удовлетворительными нормами, все эти различия... отпадут" (David R. Arbitration in International Trade. P., 1985. § 90).

Международная арбитражная практика идет по пути признания сохранения действительности арбитражного соглашения в случае правопреемства <1>, и именно так рассуждает ВАС РФ, неоднократно указывавший на то, что государственный суд должен оставить иск без рассмотрения при наличии арбитражного соглашения, даже если договор, в состав которого вошло арбитражное соглашение, был заключен между другими лицами <2>. Такая практика ВАС РФ нашла отражение в литературе <3>. Она вполне соответствует требованиям, предъявляемым ст. II Конвенции, и практике зарубежных судов и арбитражей. К сожалению, в нее не укладывается прецедент Московского городского суда, в котором суд указал, что уступка требования в отношении арбитражного соглашения возможна только в случае подписания нового арбитражного соглашения с должником <4>, но с учетом направления, в котором сейчас развивается практика государственных арбитражных судов, это судебное решение 1997 г. представляет собой в настоящее время лишь исторический интерес.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. V. P. 195.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 г. N 1533/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 66 и п. 15 разд. III Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (приложение к письму

58

Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. В.Н. Ануров критикует такую позицию ВАС РФ, пытаясь противопоставить ей практику МКАС, но с аргументами этого автора нельзя согласиться, так как он смешивает вопрос о сохранении действительности арбитражного соглашения в случае цессии с вопросом о том, что арбитражное соглашение, включенное в договор, не распространяется на банковские гарантии и поручительства, связанные с этим договором (см.: Ануров В.Н. Указ. соч. С. 61).

<3> См.: Фалькович М.С. Третейский суд: проблемы и перспективы // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 89.

<4> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 748.

Обращает на себя внимание и другой прецедент, в котором итальянский суд посчитал, что арбитражное соглашение по смыслу Конвенции переходит к цессионарию только в случае, если оно было непосредственно упомянуто в акте уступки <1>. Полагаем, что такое решение, основанное на излишне буквальном толковании ст. II Конвенции, не укладывается в преобладающую теорию признания действительности оспариваемых арбитражных соглашений. Впрочем, даже при таком ограничительном толковании в отличие от упомянутого прецедента Мосгорсуда не оспаривается право цедента передать цессионарию права, вытекающие из арбитражного соглашения, без подписания нового арбитражного соглашения с должником. Однако, чтобы полностью обезопасить себя от такого излишне формального прочтения Конвенции, цессионарий и цедент непосредственно в акте цессии могут указать, что в объем уступаемых прав включается и право на рассмотрение споров в соответствии с арбитражным соглашением, включенным в "основной" договор. Поскольку акт цессии, как правило, нет необходимости согласовывать с должником, подобная предосторожность не будет требовать от цессионария и цедента особых усилий. Впрочем, соблюдение данной предосторожности хотя и желательно, но никак не обязательно в свете складывающейся в ведущих арбитражных центрах практики разрешения споров, включающих в себя вопросы сингулярного правопреемства.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 431.

Следует обратить внимание на подход шведских судов к вопросу о цессии прав, вытекающих из арбитражного соглашения. Эти суды, в целом не ставя под сомнение возможность такой цессии при сингулярном правопреемстве <1>, указывают, что в ряде случаев для сохранения силы арбитражного соглашения о ее совершении следует своевременно (т.е. сразу после осуществления уступки права) уведомить должника по договору. От этой ситуации следует отличать случай, когда цедируются права должника: в этом случае цессионарий, безусловно, связан арбитражной оговоркой контракта <2>.

--------------------------------

<1> См.: Хобер К. Арбитражная реформа в Швеции // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 65.

<2> См.: решение Апелляционного суда округа Свеа от 10 января 2003 г. по делу N E 8032-00 и комментарий к нему проф. И.С. Зыкина // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 2. С. 159; Хобер К. Указ. соч. С. 66.

В английских судах также в целом признается обязательность условий арбитражного соглашения в случае цессии, однако сочетание подходов общего права и права справедливости к этому вопросу может стать причиной возникновения существенных сложностей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Видер В.В. Применение Нью-Йоркской конвенции в Англии // Третейский суд. 2003. N 6. С. 62 и сл.

59

Характерным примером сохранения силы арбитражного соглашения в случае сингулярного правопреемства может послужить дело N 240/2000, рассмотренное МКАС при ТПП РФ. Оно было связано с договором аренды здания сроком на 20 лет, заключенным лихтенштейнской фирмой с российской компанией. Российская компания-арендодатель впоследствии передала свои права на здание российскому банку, а тот в свою очередь - российскому акционерному обществу. Новый арендодатель поставил здание под реконструкцию, лишив тем самым арендатора - лихтенштейнскую фирму возможности извлекать доходы от эксплуатации этого здания в соответствии с договором аренды. Лихтенштейнская фирма обратилась с иском в МКАС при ТПП РФ. Российское акционерное общество в своем отзыве на исковое заявление указало на отсутствие у МКАС при ТПП РФ юрисдикции по рассмотрению данного спора в связи с отсутствием у истца письменного арбитражного соглашения с ответчиком. Арбитраж признал ссылку на отсутствие арбитражного соглашения между арендатором и новым арендодателем необоснованной, отметив, что, приняв на баланс здание, российское акционерное общество приняло на себя все договорные обязательства по договору аренды, включая и арбитражную оговорку. Разрешив таким образом вопрос о своей компетенции, МКАС при ТПП РФ рассмотрел дело по существу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Обзор практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) за первое полугодие 2002 г. // Законодательство. 2002. N 11.

От проблемы сохранения действительности арбитражного соглашения при сингулярном правопреемстве следует отличать вопрос перехода арбитражной оговорки в силу универсального правопреемства. В этом случае сама возможность оспаривания действительности арбитражного соглашения представляется весьма сомнительной, так как, несмотря на произошедшую реорганизацию, сторона по арбитражному соглашению, во-первых, сохраняет свой статус юридического лица и, во-вторых, сохраняет права и обязанности по всем сделкам, заключенным ею до реорганизации. Поэтому ссылки на реорганизацию лица, подписавшего арбитражное соглашение, со стороны его правопреемника, как правило, не принимаются во внимание в качестве препятствия к арбитражному рассмотрению внешнеэкономического спора. Например, Московский городской суд в Определении от 24 мая 1996 г. указал, что реорганизация стороны, подписавшей арбитражное соглашение, не препятствует приведению в исполнение против ее правопреемника решения иностранного арбитража, вынесенного на основании такого арбитражного соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 741.

Аналогичными соображениями руководствовался Президиум ВС РФ, делая вывод по иску АО "СРВ Терясбетони" (Финляндия) против государственного предприятия "Внешнеэкономическое объединение "Внешстройимпорт" о том, что поскольку истец является универсальным правопреемником фирмы, подписавшей первоначальное арбитражное соглашение с ответчиком, постольку это арбитражное соглашение сохраняет свою силу. В этом же решении Президиум ВС РФ разъяснил, что "самостоятельный характер арбитражного соглашения" не препятствует методу его фиксации путем ссылки на документ, в котором содержалось арбитражное соглашение, подписанное правопредшественником истца <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 2001. N 10.

60

Отметим, однако, что в случае ликвидации стороны, подписавшей арбитражное соглашение, это соглашение утратит силу. В качестве примера можно привести следующий прецедент. В 1995 г. решением МКАС при ТПП РФ в пользу немецкой фирмы с российского акционерного общества была взыскана крупная денежная сумма. Ответчик, не согласный с исходом дела, обратился в Московский городской суд с ходатайством об отмене арбитражного решения. Московский городской суд также отказал ответчику, однако доводы ответчика поддержал ВС РФ. В Определении от 4 июля 1997 г. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ указала, что компания, против которой было вынесено арбитражное решение, не может считаться правопреемником лица, подписавшего арбитражное соглашение, так как это лицо было ликвидировано в 1992 г. Ввиду того что ответчик не давал согласия на арбитражное рассмотрение спора, решение международного арбитража подлежит отмене <1>. Отметим, что, если бы речь шла не об отмене арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации, а о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, российский суд, скорее всего, отказался бы привести его в исполнение, сославшись на одно из юрисдикционных оснований, предусмотренных п. 1 ст. V Конвенции (об этом см. в § 1 гл. 3 настоящего издания).

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 1998. N 2.

Там, где правопреемство отсутствует, как правило, нет оснований говорить о том, что включенное в заключенный сторонами контракт арбитражное соглашение связывает стороны этого контракта обязанностью рассматривать в арбитраже споры с третьими лицами. Характерным примером может послужить случай из недавней практики МКАС при ТПП РФ. В деле N 6/2006 (Постановление от 27 декабря 2006 г.) исковое заявление было подано лицом, которое, как это выяснилось в ходе рассмотрения дела, не было стороной, подписавшей контракт, в который была включена арбитражная оговорка. Впоследствии лицо, подавшее иск, приобрело право собственности на оборудование, ставшее предметом контракта, и полагало себя уполномоченным на предъявление иска о недостатках оборудования, которое было поставлено по контракту. Но ответчик - поставщик оборудования не дал своего согласия на участие в деле в качестве истца лица, с которым его не связывала арбитражная оговорка, и поэтому состав арбитража был вынужден вынести постановление об отсутствии у него компетенции по рассмотрению предъявленного иска <1>.

--------------------------------

<1> См.: Филатов И.А. Практика МКАС при ТПП РФ. Решения, вынесенные в 2006 г. // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 3. С. 75.

Рассмотрим еще несколько заслуживающих внимания дел из российской судебно-арбитражной практики. В государственный арбитражный суд обратилась с иском компания, которая требовала взыскать денежную сумму с ответчика, являвшегося заказчиком по договору подряда, заключенному с истцом другим лицом. Ответчик со ссылкой на п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. просил оставить иск без рассмотрения, ссылаясь на то, что между ним и истцом наличествует арбитражное соглашение о рассмотрении всех споров в МКАС при ТПП РФ.

По мнению истца, ответчик не имел права ссылаться на арбитражную оговорку, так как он стал подрядчиком только на основании цессии, а первоначальной стороной арбитражного соглашения (и подрядчиком по договору подряда) было другое лицо. Суды с этим не согласились, указав, что поскольку согласно тексту дополнительного соглашения об осуществлении цессии оно является неотъемлемой частью первоначального договора подряда, постольку цессионарий имеет право ссылаться на включенную в этот договор арбитражную оговорку <1>.

--------------------------------

61

<1> Постановление ФАС СКО от 22 июня 2006 г. по делу N Ф08-2293/2006.

Правильность выводов судов СКО о возможности цессии прав, вытекающих из арбитражной оговорки, фигурирующей в этом деле, не вызывает сомнения. Однако в нем есть еще одна деталь, оставшаяся вне внимания судей. Дело в том, что поводом для оставления иска без рассмотрения является арбитражная оговорка, отсылающая к рассмотрению споров в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом. Но согласно данному Регламенту (как п. 2 § 1 Регламента 1995 г., так и п. 1 § 2 Регламента, вступившего в силу 1 марта 2006 г.) этот институциональный арбитражный орган вправе рассматривать лишь споры с участием иностранных компаний или российских предприятий с иностранными инвестициями (что корреспондирует с нормой п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже). Первоначальный подрядчик по договору, ставшему предметом поданного в этом деле иска, был, по всей видимости, компанией с иностранными инвестициями. Но есть ли в капитале цессионария иностранный капитал, суды СКО не исследовали. Если новый подрядчик, как и истец, был организацией со стопроцентно российским капиталом, то право МКАС при ТПП РФ рассматривать спор между ними не вполне очевидно. Впрочем, и в этом случае вполне возможно, что состав арбитража МКАС посчитает, что права по арбитражному соглашению, принадлежавшие цеденту, в полном объеме распространяются и на цессионария. Насколько известно автору, такой вопрос перед арбитрами МКАС при ТПП РФ пока не вставал.

На основании цессии был предъявлен в международный арбитраж иск компании Arduina Holding B.V. против ОАО "Южно-Верхоянская горнодобывающая компания" <1>, о котором подробнее речь пойдет в разд. В § 2 гл. 3. Также на основании цессии было передано право требования к администрации Калининградской области, вытекающее из кредитного договора, заключенного ею с германским банком <2>. Впрочем, правильное решение вопроса о цессии прав, вытекающих из договора и включенной в него арбитражной оговорки, не помешало российским судам отказать в признании и приведении в исполнение соответствующего иностранного арбитражного решения <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВСО от 1 марта 2007 г. N А58-3148/05-Ф02-773/07-С2 по делу N А58-3148/05.

<2> Постановление ФАС СЗО от 23 сентября 2005 г. по делу N А21-2499/03-С1.

<3> См.: Ярков В.В. Отказ в признании и приведении в исполнение вынесенного в Лондоне решения международного арбитража (продолжение Калининградского дела) // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 67, а также Постановление ФАС СЗО от 3 мая 2006 г. по делу N А21-5758/2005 и Определение ВАС РФ от 28 июня 2006 г. N 7365/06.

С нестандартной ситуацией, связанной с цессией прав по внешнеторговой сделке, столкнулись государственные арбитражные суды Западно-Сибирского округа. Компания Sandheights Ltd обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании и приведении в исполнение решения Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики Австрии в Вене от 31 марта 2003 г. по делу N SCH-46153. Этим решением был удовлетворен иск компании "Ист Петролеум Хандельсгез м.б.Х." к открытому акционерному обществу "Томскнефть ВНК" и ряду других российских компаний о взыскании различных денежных сумм. Хотя арбитражное решение было вынесено в пользу "Ист Петролеум Хандельсгез м.б.Х.", с заявлением о его признании и приведении в исполнение обратилось другое юридическое лицо - компания Sandheights Ltd, которая в обоснование своего права ссылалась на то, что ею с "Ист Петролеум Хандельсгез м.б.Х." после вынесения арбитражного решения заключен договор об уступке права требования. Суды ЗСО в удовлетворении заявления отказали, разъяснив,

62

что Нью-Йоркская конвенция предоставляет право на обращение за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения лишь лицу, в чью пользу было вынесено арбитражное решение <1>. В пересмотре вынесенных судебных актов в порядке надзора ВАС РФ отказал <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 21 июня 2007 г. N Ф04-8399/2006(29348-А67-10).

<2> Определение ВАС РФ от 30 ноября 2007 г. N 12652/07 по делу N А67-2560/05.

Действительно, так как в данном случае имело место сингулярное правопреемство, по всей видимости, такой подход возможен, хотя вероятно, что суды других стран, менее формалистическим образом применяющие Конвенцию, с ним бы не согласились <1>. Тем не менее и на Западе права по арбитражному соглашению цедируются, как правило, до начала арбитражного разбирательства, а не после вынесения арбитражного решения.

--------------------------------

<1> Возможно, именно с ошибочным представлением о цессии прав в отношении уже вынесенного арбитражного решения связана темная история с новым витком спора российского Правительства с фирмой "Нога". После ареста счетов российских организаций, последовавшего во Франции в начале 2008 г., Минфин России в своем пресс-релизе от 14 января 2008 г. указал, что, по его мнению, фирма "Нога" против России выдвигать какие-либо претензии не вправе, так как ее права, основанные на вынесенном в Стокгольме в ее пользу арбитражном решении 1997 г., перешли к другим лицам - ее кредиторам. Нехватка заслуживающей доверия информации по этому делу не дает возможности дать ему комментарий.

К сожалению, однако, нельзя сказать, что по вопросу о цессии арбитражного соглашения практика российских судов всегда соответствует мировым стандартам. Недавно суды ФАС МО, наиболее опытные в применении законодательства о международном арбитраже, отказали в признании иностранного арбитражного решения со ссылкой на то, что арбитражное соглашение не может быть предметом цессии как раз ввиду того, что оно носит автономный характер!

Компания "Моравел Инвестментс Лимитед" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения против ОАО "НК "Юкос", которое было вынесено в ее пользу. Первоначально договор был заключен банком "Сосьете Женераль С.А." и ОАО "НК "Юкос"; на основании договора уступки права требования права кредитора перешли компании "Моравел Инвестментс Лимитед".

Суды первой и кассационной инстанций в признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража отказали, исходя из "...недоказанности факта заключения между заявителем и ОАО "НК "Юкос" арбитражного соглашения (третейской оговорки) в письменном виде, в связи с тем что ОАО "НК "Юкос" не давало своего согласия на уступку прав кредитора по кредитному договору от 30 сентября 2003 г. заявителю. На основании этого суд, сославшись на подп. И п. 1 ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже", сделал вывод о том, что арбитражное решение принято по спору, не подпадающему под условия арбитражного соглашения...

Заключение договора уступки права требования (цессии), влекущего передачу прав по материально-правовому обязательству (ст. 382 ГК РФ), само по себе не означает одновременного распространения на нового кредитора положений арбитражной оговорки как процессуального соглашения, действовавшего в отношении первоначального кредитора и должника, в силу так называемого принципа автономности третейской (арбитражной) оговорки, сводящегося к ее независимости от основного обязательства (ст. 7 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже")" <1>.

--------------------------------

63

<1> Постановление ФАС МО от 13 сентября 2006 г. по делу N КГ-А40/8417-06.

В этом деле все оказалось перевернутым с ног на голову: принцип автономности арбитражного соглашения, призванный облегчить обращение в арбитраж, был совершенно безосновательно использован в качестве аргумента против исполнения арбитражного решения. По-видимому, это оказалось слишком даже для дела, связанного с компанией "Юкос", и Президиум ВАС РФ судебные акты нижестоящих судов отменил, указав следующее:

"Как следует из пункта 39.1 договора от 30.09.2003, общество "Сосьете Женераль С.А." и общество "НК "Юкос" согласовали, что любой спор, вытекающий из названного договора, должен быть передан и решен арбитражным судом по Правилам арбитража Лондонского международного арбитражного суда.

В силу положений пункта 33.5.2 договора от 30.09.2003 в случае переуступки требования по данному договору к новому кредитору переходят все вытекающие из него права и обязательства кредитора.

Свидетельства от 04.05.2004, 06.05.2004, 24.05.2004 о переуступке долга по кредитному договору от 30.09.2003 не содержат какого-либо указания на ограничение объема прав, переходящих по этому договору к новому кредитору. Такой оговорки не содержится и в отношении пункта 39.1 договора.

Исходя из принципа свободы договора, новый кредитор приобрел права и обязанности, вытекающие из контракта от 30.09.2003. Однако суды первой и кассационной инстанций при вынесении оспариваемых судебных актов сослались на необходимость соблюдения письменной формы арбитражной оговорки, которая не была включена в свидетельство о переуступке требования" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г. по делу N 15954/06.

Дело было отправлено на новый "круг" в суд первой инстанции, а тем временем процедура несостоятельности в отношении ответчика завершилась.

Мы сознательно оставляем без детального разбора обсуждавшийся 19 декабря 2007 г. в ВАС РФ проект Постановления Пленума ВАС РФ о цессии арбитражной оговорки. Документ был подвергнут серьезной критике со стороны специалистов, и есть надежда на то, что до его принятия в него будут внесены некоторые позитивные изменения. Впрочем, даже если его одобрят без каких-либо изменений, это не затронет выводы, сформулированные выше в настоящем разделе и в книге в целом.

Ж. Недействительность, утрата силы и неисполнимость

арбитражного соглашения как обстоятельства, препятствующие

передаче спора на рассмотрение арбитража

Не только государственный суд, разрешая вопрос о направлении сторон в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции, но и сами арбитры обязаны установить, что арбитражное соглашение действительно, не утратило силу и может быть исполнено. Государственный суд, пришедший к выводу, что какое-то из данных требований (критериев) ст. II Конвенции не соблюдено, должен рассмотреть спор по существу (если, конечно, дело относится к его компетенции согласно применимым правилам о подсудности и подведомственности). Если же арбитры установят, что какое-либо из указанных требований нарушено, то они обязаны вынести решение об отсутствии у них юрисдикции по рассмотрению данного спора. Таким образом, помимо возражений о несоблюдении формы арбитражного соглашения (см. разд. В настоящего параграфа) и неарбитрабельности предмета спора (о чем речь пойдет в разд. З настоящего параграфа и в § 2 гл. 3), возражения о недействительности, утрате силы и неисполнимости

64

арбитражного соглашения являются наиболее типичными возражениями против наличия у арбитров юрисдикции рассматривать спор. Указанные возражения выдвигаются как непосредственно в ходе международного арбитража, так и в государственных судах.

Несмотря на важность данного вопроса, в ст. II Конвенции ничего не говорится о том, каким образом судам и арбитрам надлежит исследовать обоснованность таких возражений. Разумеется, в первую очередь надлежит определить, на основании какого права устанавливается действительность арбитражного соглашения. В разд. Д настоящего параграфа уже была обоснована необходимость применения норм подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции о праве, которому подчиняется арбитражное соглашение, а также если для решения этого вопроса применимы нормы Европейской конвенции (исходя из состава участников спора) - п. 2 ст. VI Европейской конвенции. Есть все основания полагать, что установленное таким образом право будет применяться не только для решения вопроса о собственно действительности арбитражного соглашения, о которой идет речь в подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции и п. 2 ст. VI Европейской конвенции, но и для решения вопросов о сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения, в этих статьях не упоминаемых, но включенных п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции в единый блок вопросов.

Практика применения Нью-Йоркской конвенции выработала определенные механизмы, в соответствии с которыми дефекты арбитражных соглашений квалифицируются как подпадающие под один из трех критериев, указанных в ст. II Нью-Йоркской конвенции (действительность, сохранение силы и исполнимость). Так, под недействительностью обычно понимается очевидный дефект воли или безусловное отсутствие полномочий на представление стороны при подписании арбитражного соглашения, под утратой силы - прекращение действия арбитражного соглашения, до этого действительного, по воле его сторон, под неисполнимостью - слишком неясная формулировка арбитражного соглашения, не позволяющая осуществить его на практике <1>. Несмотря на обилие прецедентов, в применении этих критериев по-прежнему встречается немало сложностей.

--------------------------------

<1> См., например: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 438.

Особенно трудным представляется оценка критерия недействительности. Прежде всего следует отметить, что в переводе именно этого слова в п. 3 ст. II Конвенции имеется самое серьезное во всей Конвенции расхождение между русским и английским (а равно и французским) ее текстами. Английский термин "null and void", употребленный в этом пункте, следовало бы перевести как "ничтожно", а не "недействительно". Как известно, недействительность представляет собой более широкое понятие, включающее в себя как собственно ничтожность, так и оспоримость сделки. Авторы Конвенции хотели в данном случае воспользоваться концепцией ничтожности, а не недействительности, что может быть доказано обращением к подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции, где речь идет как раз о недействительности (not valid) арбитражного соглашения.

Это не случайно, так как п. 3 ст. II Конвенции является уточнением к п. 1 данной статьи, которым закреплен механизм направления государственными судами в арбитраж сторон, в отношении спора между которыми наличествует арбитражное соглашение, а в подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции говорится об анализе государственным судом действительности арбитражного соглашения, на основании которого уже вынесено арбитражное решение, исполнение которого испрашивается в соответствии с Конвенцией. Очевидно, что в первом случае (в ст. II) дух и буква Конвенции направлены на ограничение пределов вмешательства государственного суда до вынесения арбитражного решения, поэтому и употреблено узкое по объему выражение "ничтожно" (null and void), а во втором случае (ст. V) государственному суду предоставляется возможность проверить, правильно ли арбитры решили более широкий вопрос о том, не было ли арбитражное

65

соглашение недействительным (not valid). Очевидно, что употребление в п. 3 ст. II русского текста Конвенции слова "недействительность" искажает смысл Конвенции <1>.

--------------------------------

<1> К сожалению, аналогичная ошибка была допущена и при составлении русского текста Европейской конвенции (п. 1 ст. V) и Типового закона ЮНСИТРАЛ (откуда она перешла в текст п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже): во всех указанных статьях термин "null and void" был переведен как "недействительность", а не как "ничтожность". Поскольку все русские тексты не подлежат изменению, добиться единообразного применения Конвенций как международно-правовых актов с учетом их русского варианта можно только посредством специального толкования русского слова "недействительность" с учетом намерений специалистов, готовивших данные документы, подтвержденного текстами Конвенций на других языках.

Однако, даже если интерпретировать слово "недействительность" в п. 3 ст. II Конвенции только в смысле ничтожности, а не в смысле оспоримости арбитражного соглашения, как это и следует из английского варианта текста Конвенции, все равно остается несколько принципиальных проблем в применении данной статьи, не решенных непосредственно в ее тексте. Международная практика толкования Конвенции, наиболее последовательно проводимая американскими судами, состоит в том, чтобы считать ничтожными в контексте ст. II Конвенции только арбитражные соглашения, в отношении которых существуют очевидные дефекты воли, такие, как принуждение, ошибка, обман, противоречие фундаментальным началам, сформулированным в lex societatis <1>. Если же оспаривается действительность арбитражного соглашения с точки зрения анализа полномочий подписавшего его лица, государственные суды обычно направляют стороны в арбитраж, который и принимает решение о действительности арбитражного соглашения.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 534.

На эту же норму Конвенции американские суды ссылаются для решения вопроса о том, имел ли место отказ (waiver) стороны от арбитражного соглашения в связи с тем, что заявление ответчика о передаче дела в арбитраж не было сделано в государственном суде, куда первоначально обратился истец, в разумный срок. Если действия ответчика свидетельствуют о том, что он не намерен защищать свои права в арбитраже и принимает юрисдикцию государственного суда, американские суды считают, что арбитражное соглашение стало ничтожным (null and void) ввиду отказа сторон от него <1> (правда, спор об этом в американском суде может затянуться).

--------------------------------

<1> Интересно, что ссылка при этом делается именно на ничтожность, а не на утрату силы арбитражного соглашения, предусмотренную тем же п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции.

Как уже говорилось в разд. Б настоящего параграфа, для Российской Федерации, как и для других стран - участниц Европейской конвенции, этот вопрос решен в п. 1 ст. VI данного документа, причем решен иным образом: арбитражное соглашение не признается ничтожным, просто сторона, не сделавшая своевременно заявление о передаче спора в арбитраж, утрачивает право просить о передаче спора для рассмотрения его по существу из государственного суда в арбитраж, и право сделать такое заявление ограничено жесткими временными рамками (до предъявления возражений по существу спора или одновременно с такими возражениями). Впрочем, Европейская конвенция имеет довольно ограниченный объем применения даже для государственных судов стран, которые ее ратифицировали, ведь ее применимость зависит от национального состава участников спора. Однако близкая по сути формулировка о сроках подачи заявления о передаче спора

66

в арбитраж включена в п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, получившего большое распространение. Подобная же норма включена в п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.

За исключением вопроса о признании арбитражного соглашения ничтожным ввиду отказа заинтересованной стороны от права на передачу спора в арбитраж, указанная американская судебная практика по вопросу о ничтожности арбитражных соглашений совпадает и с практикой европейских судов. Фактически такая интерпретация ст. II Конвенции означает, что на этапе разрешения вопроса о том, может государственный суд рассматривать спор по существу или же он должен по заявлению заинтересованной стороны передать его в арбитраж, исследуются только возражения против действительности арбитражного соглашения, основанные на дефектах воли, которые легко доказать. Если же возражение основывается на оспаривании полномочий лица, подписавшего арбитражное соглашение, или на других неочевидных аргументах юридического характера (таких, как анализ правового характера документа, содержащего арбитражное соглашение), то вопрос о действительности соглашения должен быть разрешен арбитражем и только впоследствии проверен государственным судом на этапе признания и приведения в исполнение арбитражного решения государственным судом в соответствии с подп. "a" п. 1 ст. V Конвенции. Такая трактовка Конвенции представляется вполне юридически оправданной и целесообразной с точки зрения разумной экономии ресурсов и времени: не исключая последующий контроль государственного суда за вынесенным арбитражным решением, она стимулирует стороны к тому, чтобы они сосредоточили свои усилия на защите своей позиции в арбитраже, а не на оспаривании компетенции арбитров в государственном суде.

Совсем недавно эта практика еще раз была проверена на прочность в английских судах, причем (как это часто бывает в их деятельности) новый прецедент был создан при непосредственном и весьма активном участии российских бизнесменов. ОАО "Совкомфлот" - крупнейший российский судовладелец, после того как в нем сменилось руководство, заявило, что прежние менеджеры были коррумпированы и подписывали чартеры, невыгодные их компании, за что получали взятки. Общую сумму своих убытков компания оценила более чем в 300 млн. долл. И обратилась в английские государственные суды с целой серией исков против своих бывших менеджеров и деловых партнеров.

Но договоры чартера, заключенные от имени "Совкомфлота" бывшими менеджерами компании, содержали ссылки на формы, предусматривавшие арбитражные оговорки, причем весьма широко сформулированные. Ответчики возразили против рассмотрения дел в английских государственных судах и потребовали направить споры в арбитраж в соответствии с нормами ст. II Конвенции. Адвокаты истца настаивали на том, что если договоры были заключены за взятку, то они в целом носят незаконный характер <1> и эта незаконность распространяется и на арбитражные оговорки.

--------------------------------

<1> О понятии незаконности в связи с арбитражем по английскому праву см.: Дандэс Х. Сибирский вклад в английское право: публичный порядок, незаконность и принудительное исполнение решений международных арбитражей. Дело Soinco S.A.C.I. против НКАЗ и последующие дела // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 53. Как следует из этой статьи, обвинение в незаконном характере договора может иметь в Англии весьма серьезные последствия как для арбитражной оговорки, так и для исполнения арбитражного решения.

После долгих раздумий английские суды всех инстанций направили споры в арбитраж <1>. По мнению английских судей, обвинение в коррупции не лишает силы арбитражную оговорку, даже если весь договор по этим причинам следует признать незаконным. Вот как сформулировал точку зрения английской судебной системы судья лорд Лонгмор (Lord Justice Longmore):

--------------------------------

<1> House of Lords. 17 October 2007.

67

"Недостаточно просто заявить, что взятка пятнает собой весь контракт, если отсутствуют основания считать, что она пятнает именно арбитражную оговорку. В данном случае (в деле ОАО "Совкомфлот". - Б.К.) таких оснований не имеется".

Это решение подкрепляет прецедент 2006 г. по делу Lesotho Highlands, в котором Палата лордов также отказалась от вмешательства в спор, рассмотренный арбитражем, и, по мнению специалистов, такая тенденция служит серьезным аргументом в поддержку доктрины автономности арбитражного соглашения <1>.

--------------------------------

<1> The Financial Times. 5 February 2007. К похожему выводу пришел недавно и Верховный суд США, который указал, что спор о действительности договора, содержащего арбитражную оговорку, должен рассматриваться в арбитраже (Buckeye Check Cashing v. Cardegna, 546 U.S. 440 (2006)).

Данная практика, по сути, привела к тому, что, за исключением случаев отказа от арбитражного соглашения, совершенного всеми участниками процесса, на этапе применения ст. II Конвенции государственный суд в Западной Европе, как правило, презюмирует действительность арбитражного соглашения и, более того, допускает разрешение спора по существу арбитрами, даже если они впоследствии приходят к выводу о том, что вся сделка была недействительна. Причем один из наиболее значимых прецедентов, в которых этот принцип был сформулирован весьма четко, был создан ВТАК при ТПП СССР в решении от 9 июля 1984 г. по делу "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд.":

"Арбитражное соглашение может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требования закона к содержанию и форме заключенного арбитражного соглашения" <1>.

--------------------------------

<1> Это решение было впервые опубликовано в журнале "Международный коммерческий арбитраж". 2007. N 2. С. 157. Английский перевод отрывков из этого решения см.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XV. P. 384 - 435.

Следовательно, дефекты, влекущие за собой недействительность сделки в целом, в том числе по основаниям, ведущим к признанию ее ничтожности, такие, как нарушение формы, предписанной законом для сделок подобного рода (что и установил арбитраж по делу "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд."), не сказываются на действительности арбитражного соглашения, если только нет очевидных оснований полагать наличие серьезного дефекта воли при его подписании или отклонения от предписанной Конвенцией письменной формы его фиксации <1>. Подпись одного и того же лица может не породить правовых последствий в отношении прав и обязанностей, связанных с существом сделки, но создать действительное арбитражное соглашение. Таким образом, нужно сделать вывод не только о том, что арбитражное соглашение автономно по отношению к "основному" договору, но и о том, что к решению вопроса о действительности арбитражного соглашения применяются другие правила <2>: оно признается ничтожным (недействительным в русском контексте ст. II Конвенции) только при наличии фактов, свидетельствующих о дефекте воли или нарушении формы фиксации. Такова практика западных судов, основанная на Конвенции и актах (в том числе национальных), принятых в ее развитие. К сожалению, российское законодательство (а равно и судебная практика) пока не содержит указаний о том, что действительность международных арбитражных соглашений определяется по другим критериям, нежели действительность "основной" сделки.

--------------------------------

<1> В литературе обращается внимание на то, что презумпция действительности арбитражной оговорки получила особое распространение в США, где суды

68

сформулировали принцип, согласно которому "недействительность арбитражного соглашения должна признаваться только в очевидных случаях" (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 368).

<2> Под другими правилами в данном случае понимается не то, что для определения действительности арбитражного соглашения применяется материальное право, отличающееся от материального права, которым регулируются иные отношения сторон по сделке (хотя, как правило, это так и есть), а то, что основания для признания арбитражного соглашения недействительным будут другими, более узкими, нежели основания, по которым может быть признана недействительной сама сделка, в состав которой включено арбитражное соглашение.

В качестве гипотетического примера можно привести договор об ипотеке, который не был нотариально удостоверен в соответствии с п. 2 ст. 339 ГК РФ. Хотя несоблюдение предписанной законом формы совершения сделки сделает этот договор недействительным, входящее в его состав арбитражное соглашение, которое само по себе не является сделкой, подлежащей нотариальному удостоверению, или вообще вещным правоотношением, будет действительным, что позволит арбитрам разрешить вопрос о последствиях недействительности этого договора в соответствии с применимым правом.

Затронув вопрос действительности сделок по российскому праву, нельзя не вспомнить о проблеме правила "двух подписей", порожденной нормой Постановления Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 "О порядке подписания внешнеторговых сделок". В соответствии с данной нормой несоблюдение этого правила влекло за собой недействительность сделки (что и было установлено в рассмотренном деле "Джок Ойл Лтд."). Постановление N 122 до сих пор формально не отменено, хотя большинство специалистов полагает, что этот документ утратил силу <1>. Более того, арбитражное соглашение, о действительности которого идет речь в настоящем разделе, не может (и не могло) признаваться недействительным по причине отсутствия "второй подписи" со стороны российской или советской организации, участвующей в сделке, так как Конвенция, устанавливающая минимальные требования к форме фиксации арбитражного соглашения, не содержит никаких указаний о количестве подписей, которыми должно быть скреплено такое соглашение, из чего следует вывод о том, что единственной подписи достаточно для выполнения требований ст. II Конвенции, а материальное право, которым регулируется действительность "основной" сделки, неприменимо при решении вопроса о действительности арбитражного соглашения (см. разд. Д настоящего параграфа).

--------------------------------

<1> В подтверждение вывода об утрате Постановлением N 122 силы приводятся самые разнообразные аргументы. См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 206 - 207; Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1996. С. 38 - 40; Муранов А.И. Проблема порядка подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок РФ (по материалам одного из решений Верховного Суда России) // Московский журнал международного частного права. 1998. N 3.

Договоры, включающие в себя арбитражное соглашение, часто заключаются от имени сторон не их органами или должностными лицами, а посредниками и агентами. В связи с этим возникает вопрос: является ли арбитражная оговорка, содержащаяся в договоре, подписанном агентом или посредником, действительной для принципала? В тех случаях, когда письменные полномочия на подписание договора, в состав которого входит арбитражная оговорка, у агента или посредника отсутствуют, весьма возможно, что государственный суд не признает действительность такой оговорки <1>. Если же полномочия на подписание договора были закреплены в письменной форме и истец имеет

69

на руках копию или подлинник такого документа, подписанного принципалом, по всей вероятности, действительность арбитражного соглашения не будет подвергнута сомнению, так как полномочия подписания "основного" договора подразумевают (как уже говорилось) и полномочия на подписание арбитражного соглашения <2>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 488.

<2> См.: Комаров А.С. Международные соглашения в области внешнеэкономического арбитража // Закон. 1995. N 12. С. 51. Тем не менее вопрос о полномочиях агента на подписание арбитражного соглашения является одной из весьма сложных проблем, связанных с толкованием и применением Конвенции (см.: Reiner A. The Form of the Agent's Power to Sign an Arbitration Agreement and Article II(2) of the New York Convention // ICCA Congress Series. 1999. P. 82).

Однако, несмотря на превалирование тенденции, направленной на признание действительности арбитражных соглашений, государственные суды все-таки не всегда признают действительность арбитражной оговорки. Например, если такая оговорка включена в контракт между физическим лицом и фирмой и есть основания считать, что физическое лицо, подписывая данный, необычный для него контракт, не отдавало себе отчета в том, что для небольшого по стоимости контракта арбитражный способ урегулирования спора является малопригодным, и в связи с этим право на защиту этого лица можно считать ущемленным, то есть вероятность того, что государственный суд не посчитается с таким арбитражным соглашением и рассмотрит спор по существу. В литературе отмечается, что, решая данный вопрос, следует отдавать предпочтение слабейшей стороне контракта, т.е. физическому лицу <1>. Автор настоящей работы участвовал в деле, в котором английский судья, несмотря на юрисдикционные возражения ответчика, отказался направить стороны в арбитраж и рассмотрел спор по существу, сославшись на то, что направление сторон в арбитраж ущемило бы интересы физического лица - истца <2>. Если физическое лицо, далекое от реалий международного коммерческого оборота, подписывает контракт, направленный на удовлетворение своих "некоммерческих" потребностей, включающий международную арбитражную оговорку, то, скорее всего, это лицо действует под влиянием заблуждения, не подозревая, насколько дорогим и неэффективным является международный арбитраж в контексте небольшой "бытовой" сделки. Налицо дефект воли, влекущий за собой недействительность арбитражного соглашения <3>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXI. P. 426.

<2> Такое решение английского судьи было основано на положениях Закона Англии об арбитраже 1996 г. (S. 89 - 91) и Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994. Хотя Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" также содержит норму о недействительности условий договоров, ущемляющих права потребителя (ст. 16), им данная проблема не урегулирована. Зато в Законе о третейских судах (п. 3 ст. 5) указано:

"Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска".

Так как договоры с потребителями почти всегда заключаются с применением форм, разработанных продавцом (поставщиком услуг), данная норма гарантирует, что, подписав непонятную форму, потребитель будет вынужден разрешать спор с организацией в третейском суде, если только он сам этого не пожелает уже после возникновения у него оснований для обращения в суд. В Законе о международном коммерческом арбитраже

70

такой нормы нет, да она и не требуется, так как в сфере международного арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей - физических лиц.

<3> В этом случае мы имеем дело с другой стороной принципа автономности арбитражного соглашения: если выше мы рассматривали ситуации, когда арбитражное соглашение оставалось действительным, несмотря на недействительность "основного" договора, то в данном случае следует говорить о недействительности арбитражного соглашения, что, однако, никак не сказывается на действительности "основного" договора.

Иногда применение государственным судом своего права на оценку действительности арбитражного соглашения бывает сопряжено со сложностями. Например, французская фирма обратилась в государственный Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании недействительным арбитражного соглашения, заключенного ею с российской компанией, согласно которому все споры должны были рассматриваться в арбитраже в Стокгольме. Государственный суд в иске отказал, сославшись на неподведомственность ему этого дела (ст. 22 АПК РФ 1995 г.). Такое решение было справедливо квалифицировано в качестве ошибочного <1>, поскольку согласно Нью-Йоркской и Европейской конвенциям у государственного суда есть право решать вопрос о действительности арбитражного соглашения. Проблема состоит только в том, что решение российского государственного суда в этом случае не имело бы преюдициальной силы для арбитров в г. Стокгольме, что связано не с дефектом законодательства или правовых механизмов, предусмотренных международными договорами, а с неправильным формулированием истцом предмета своих требований. Французской фирме следовало бы обратиться в российский государственный суд с иском по существу спора, и, если российский ответчик не высказал бы желания воспользоваться правом на арбитражное рассмотрение спора до своего первого заявления по существу дела, такое арбитражное соглашение можно было бы считать утратившим силу (в соответствии с п. 1 ст. VI Европейской конвенции, подлежавшей применению в этом споре).

--------------------------------

<1> См.: Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 82 - 83.

Именно по этой причине не имеет смысла обращаться в государственный суд с отдельным иском о признании недействительной арбитражной оговорки: конструкция законодательства (в том числе российского), основанного на стандартах невмешательства государственных судов в деятельность международных арбитражей, заложенных Нью-Йоркской конвенцией, скорее всего, сделает "победу" в таком деле бессмысленной, так как решение государственного суда о признании недействительной арбитражной оговорки не воспрепятствует иностранному арбитражу в рассмотрении этого вопроса de novo, и если арбитры придут к другому выводу, то они вынесут решение, которое может быть исполнено в любом государстве - участнике Конвенции (за исключением, может быть, того государства, чей суд посчитал себя вправе самостоятельно рассмотреть вопрос о действительности данной оговорки). С такими последствиями уже сталкивались некоторые российские предприятия, которые пытались сорвать проведение международных арбитражей путем признания в российском государственном арбитражном суде недействительности отдельных арбитражных соглашений или всех договоров целиком <1>, но, убедившись в том, что это не препятствует ни проведению арбитража за рубежом, ни признанию и приведению в исполнение арбитражных решений за пределами России, теперь они исправно участвуют во всех арбитражных разбирательствах и не пытаются перенести спор в российский государственный суд. Впрочем, механизм использования "косвенных исков" для срыва исполнения

71

иностранного арбитражного решения в нашей стране остается очень "модным" - речь о нем пойдет в разд. В § 2 гл. 3.

--------------------------------

<1> См.: Дандэс Х. Указ. соч. С. 56.

При решении вопроса о том, сохранило ли силу арбитражное соглашение, сложности встречаются гораздо реже, нежели при решении вопроса о его действительности. Если арбитражное соглашение содержалось не в договоре, а в отдельном документе, в котором речь шла только об арбитражном урегулировании спора (compromis), то соглашение сторон о прекращении действия данного документа, очевидно, позволит суду без труда сделать вывод об утрате арбитражным соглашением силы. Сложнее, если арбитражное соглашение включено в состав документа, не являющегося по своей природе договором или имеющего смешанную природу (например, в устав акционерного общества), и если действие этого документа прекращается (например, по причине принятия новой редакции устава или по причине ликвидации общества). Никаких судебных прецедентов, где анализировались бы такие случаи, автору отыскать не удалось. По нашему мнению, в этом случае по аналогии должна применяться доктрина автономности арбитражного соглашения, в соответствии с которой прекращение действия "основного" договора не влечет за собой автоматически прекращение действия арбитражного соглашения. Хотя в рассматриваемом примере документ, в состав которого входит арбитражная оговорка, не является собственно договором (или имеет смешанную правовую природу), как и в случае с договором, действие арбитражного соглашения не может считаться автоматически прекращенным в силу лишь прекращения действия устава или иного подобного документа. Если стороны хотят достигнуть соглашения о прекращении действия арбитражной оговорки, они должны в своем акте, которым прекращается действие основного документа, четко и недвусмысленно заявить об этом или же составить специальное соглашение об утрате силы арбитражной оговоркой, включенной в другой документ.

Если же арбитражная оговорка включена в состав договора, то, как было обосновано выше, в силу доктрины автономности арбитражного соглашения лишение такого договора силы (по соглашению сторон, на основании решения суда или в связи с истечением срока действия договора, исполнением предусмотренных обязательств и т.п.) не лишает данную оговорку силы. Например, в деле по иску Северного морского пароходства к В/О "Экспортлес", МАК при ТПП СССР и Верховный Суд СССР установили, что пароход, принадлежавший истцу, получил повреждения в ходе рейса с грузом ответчика на борту и был в результате этих повреждений признан не годным к плаванию. На основании ст. 147 КТМ СССР в таком случае договор перевозки подлежал прекращению. Это тем не менее не помешало МАК прийти к выводу (подтвержденному Верховным Судом СССР) о наличии у нее компетенции рассмотреть данный спор, основывая свою юрисдикцию на арбитражном соглашении, содержавшемся в прекратившем действие договоре между истцом и ответчиком <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 71.

Таким образом, к арбитражной оговорке, включенной в контракт, можно прибегнуть после прекращения действия данного контракта, если будут выявлены недостатки вещей, переданных на основании контракта, станет известно о причиненных убытках и т.п. Если же стороны, прекращая действие договора, хотят, чтобы вместе с ним утратила силу и арбитражная оговорка, им следует составить об этом письменный документ, который впоследствии и послужит основанием для того, чтобы признать арбитражную оговорку утратившей силу одновременно с договором. В многочисленных делах, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, арбитры никогда не соглашались с мнением ответчика, что если срок

72

действия договора ограничен определенной датой, то после этой даты арбитражное соглашение утрачивает свою силу.

Пример, когда был создан прецедент с утратой силы арбитражным соглашением, подали суды Западно-Сибирского федерального округа, отказавшись исполнить решение МКАС при ТПП РФ о взыскании с "местной" авиакомпании арендной платы за аренду самолета <1>. После этого истцу ничего другого не оставалось, кроме как обратиться в эти же суды с иском по существу спора. Недобросовестный ответчик же, по чьей инициативе в исполнении уже вынесенного арбитражного решения было отказано, просил оставить иск без рассмотрения и направить стороны в арбитраж на основании п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. Можно лишь удивляться цинизму такой позиции - ведь тот же самый ответчик добился отказа в приведении в исполнение арбитражного решения именно по мотиву того, что спор третейскому суду якобы неподсуден! Лишь в кассационной инстанции истец добился "справедливости" - указания государственному суду рассмотреть спор по существу:

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ЗСО от 9 марта 2006 г. по делу N Ф04-786/2006(20237-А45-17). К его анализу мы еще вернемся в разд. Б § 2 гл. 3, где речь пойдет об арбитрабельности споров.

"Апелляционная инстанция, отменяя определение суда, обоснованно исходила из того, что решение от 23.06.2005 Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации о взыскании с общества в пользу предприятия задолженности в сумме 266 031 доллар США, составляющей остаточную стоимость воздушного судна, не может быть реально исполнено, поскольку Арбитражный суд Новосибирской области по другому делу отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение указанного решения, сославшись на то, что возникший между сторонами спор относится к исключительной подсудности арбитражного суда. В этой связи апелляционная инстанция пришла к правомерному выводу, что по данному делу оснований для оставления иска без рассмотрения не имеется, оставляя иск без рассмотрения, суд лишил истца права на судебную защиту" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ЗСО от 30 октября 2007 г. N Ф04-7443/2007(39539-А45-17) по делу N А45-18286/06-07-30/6.

Вполне разумный результат: лишив истца права на обращение в международный арбитраж, государственный суд должен будет быть готовым рассматривать спор по существу.

Близка по смыслу к утрате арбитражным соглашением силы ситуация, когда ответчик, против которого предъявлен иск в государственный суд, не ссылается на существование арбитражного соглашения и не просит суд передать спор на рассмотрение в арбитраж. Как уже говорилось, в странах, участвующих в Европейской конвенции (если она применима к спору исходя из состава его участников) и/или принявших у себя законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, ответчик, не заявивший о передаче спора в арбитраж до предъявления своих возражений по существу спора или одновременно с ними, утрачивает право на рассмотрение спора в арбитраже. И в Европейской конвенции, и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ такая утрата права признается свершившейся не через механизм утраты арбитражным соглашением силы, а иначе - через механизм, согласно которому государственный суд получает в этом случае право рассмотреть спор по существу, не исследуя вопрос о сохранении силы арбитражным соглашением. В странах же, где ни Европейская конвенция, ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ не применяются, неиспользование управомоченной стороной права заявить суду о передаче спора в арбитраж может свидетельствовать об отказе такой стороны от данного права (waiver), что должно повлечь за собой признание арбитражного соглашения утратившим силу

73

(inoperative). Как ни странно, американские суды при этом полагают, что арбитражное соглашение утрачивает действительность (становится null and void - ничтожным), а не силу <1>.

--------------------------------

<1> США не участвуют в Европейской конвенции, а законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, приняты там только в нескольких штатах.

Под неисполнимостью (incapable of being performed) арбитражного соглашения обычно понимается слишком нечеткая, туманная формулировка, которая не позволяет установить истинные намерения сторон в отношении арбитражного механизма разрешения спора. В качестве примера можно привести прецедент, описанный в п. 13 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц <1>, когда государственный суд признал неисполнимой арбитражную оговорку, в соответствии с которой все споры должны были рассматриваться в "парижском институте". Так как ни стороны в данном деле, ни государственный суд не смогли понять, какой институциональный арбитраж имеется в виду, спор был рассмотрен государственным судом по существу. Другим примером неисполнимости арбитражного соглашения может послужить дело N 195/2000, рассмотренное в МКАС при ТПП РФ. В этом деле арбитраж столкнулся с возражением против его компетенции по рассмотрению спора, основанным на противоречивости формулировки арбитражного соглашения. Этим соглашением предусматривалось рассмотрение спора МКАС при ТПП РФ в составе трех арбитров в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты. После завершения формирования состава арбитража по Регламенту МКАС при ТПП РФ ответчик выдвинул возражения против компетенции этого состава арбитража по разрешению данного спора, так как процедура разбирательства по Регламенту МКАС при ТПП РФ не совпадает с процедурой разбирательства по Арбитражному регламенту МТП. Арбитры согласились с этими доводами и в соответствии с п. 5 § 1 и п. 1 § 45 Регламента МКАС при ТПП РФ вынесли 8 апреля 2002 г. Постановление об отсутствии у них компетенции по рассмотрению данного спора <2>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

<2> См.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Обзор практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) за первое полугодие 2002 г. // Законодательство. 2002. N 11. С. 77.

Таким образом, неточность формулировки арбитражного соглашения сделала соглашение неисполнимым, поскольку МКАС при ТПП РФ и Международный арбитражный суд при Международной торговой палате являются самостоятельными институциональными арбитражами и не могут рассматривать дела по регламентам друг друга. Впрочем, возможно, что состав арбитража, сформированный по Арбитражному регламенту МТП, подойдет к решению этого вопроса более либерально, приняв во внимание имеющийся формальный отказ МКАС при ТПП РФ от компетенции по рассмотрению данного спора.

Следует также сказать, что недостаточно четкая ссылка на институциональный арбитраж, которому стороны доверяют рассмотрение спора, далеко не всегда является основанием для признания арбитражного соглашения неисполнимым. В подобном случае роль играет не только текст самой арбитражной оговорки, но и действия сторон, последовавшие после возникновения спора. Например, в опубликованном прецеденте из практики российских судов общей юрисдикции в тексте договора содержалась арбитражная оговорка, в соответствии с которой споры должны были быть рассмотрены в "арбитражной комиссии г. Москвы". Поскольку такого органа не существует, имелись все предпосылки для рассмотрения спора по существу в государственном суде, но истец

74

направил иск в МАК при ТПП РФ, а ответчик в своих возражениях против иска не выдвинул аргумента об отсутствии у МАК при ТПП РФ юрисдикции по рассмотрению данного спора. Таким образом, было достигнуто закрепление арбитражного соглашения в форме обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых истец утверждает о наличии арбитражного соглашения, а ответчик против этого не возражает в соответствии с п. 2 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 2000. N 7. С. 8.

Более того, далеко не всегда чрезмерно лаконичная или непонятная ссылка на арбитражный орган ведет к признанию арбитражного соглашения неисполнимым. В зарубежных судах сложилась весьма устойчивая практика, в соответствии с которой признаются исполнимыми и действительными даже сверхкороткие арбитражные оговорки типа: "Арбитраж: если потребуется - в Нью-Йорке". В таких случаях государственные суды интерпретируют не только сам текст арбитражной оговорки, включенной в контракт, но и намерения сторон и обычаи делового оборота, причем делают это всегда с "проарбитражных" позиций, стремясь направить стороны в арбитраж <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 478; Vol. XII. P. 533.

Ярким контрастом такой практике западных судей может послужить пример из деятельности государственных арбитражных судов Западно-Сибирского федерального округа. Там стандартная ссылка на Регламент МТП со ссылкой на п. 3 ст. II Конвенции была признана неисполнимой со следующими формулировками:

"Так как в дело не представлены доказательства существования как таковых правил примирения и арбитража Международной торговой палаты (Париж, Франция), на которые имеется ссылка в пункте 19.3 Контракта, то Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа не имел возможности установить, в каком суде стороны договорились рассматривать возникшие при исполнении Контракта споры.

Суд кассационной инстанции считает, что волеизъявление сторон по включению в Контракт соглашения о рассмотрении данного спора третейским судом не конкретизировано и в связи с этим не может быть исполнено.

Арбитражный регламент Международной торговой палаты (далее - Регламент) вступил в силу 01.01.1998, то есть позднее, чем стороны заключили рассматриваемый Контракт.

Частью 1 статьи 6 Регламента предусмотрено, что, если стороны договорились обратиться в арбитраж в соответствии с настоящим Регламентом, они, таким образом, подчиняются Регламенту, действующему на дату начала арбитражного разбирательства, если только они не договорились подчиниться Регламенту, действовавшему на дату их арбитражного соглашения.

Первая инстанция арбитражного суда правомерно указала, что поскольку данным Регламентом предусмотрено использование типовой арбитражной оговорки, содержащей ссылку на данный документ или Регламент, действовавший на момент заключения соглашения, что не отражено в Контракте N 930021, то арбитражное соглашение, утвержденное пунктом 19.3 Контракта, не может быть исполнено" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ЗСО от 26 января 2006 г. по делу N Ф04-9972/2005(19029-А81-28).

Из этой примечательной цитаты убедительно следует, что, несмотря на наличие в контракте достаточно четкой арбитражной оговорки (в Париже имеется лишь одна МТП, на ее Регламент и была сделана ссылка), Арбитражный суд ЯНАО и вслед за ним ФАС ЗСО отказались направить стороны в арбитраж на основании п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.,

75

посчитав недоказанным самое существование Регламента МТП (!), но при этом обратившись к тексту этого документа и дав ему совершенно ошибочное толкование. Впрочем, на страницах этой книги мы еще не раз встретимся с близкими по сути судебными актами российских государственных арбитражных судов. Это дело еще и потому заслуживает внимания, что, даже если бы в нем фигурировала действительно непонятная арбитражная оговорка, все равно участие в нем сторон, домицилированных в странах - участницах Европейской конвенции (Италии и России), позволило бы уточнить ее содержание, прибегнув к механизму, предусмотренному ее п. 6 ст. IV.

Контрастом данному делу может послужить пример из практики судов ФАС МО, которые в отличие от своих западносибирских коллег в существовании МТП в Париже и ее Регламента не усомнились и направили стороны в арбитраж на основании п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г., хотя истец, следуя путем, проложенным западносибирским правосудием, также утверждал, что "ссылка на Регламент Международной торговой палаты в Париже является недействительной, так как такой организации, как "Международная торговая палата в Париже", не существует, как и не существует такого Регламента". Судьи в Москве разъяснили ему (и всем другим лицам, сомневающимся в существовании МТП) следующее:

"...в 1919 году была создана Международная торговая палата, штаб-квартира которой находится в Париже. Для разрешения споров при Международной торговой палате создан Международный арбитражный суд, рассматривающий споры в соответствии с утвержденным Арбитражным регламентом Международной торговой палаты.

<...>

Текст названного Регламента на русском языке, как установлено арбитражным судом первой инстанции, был опубликован в форме печатного издания (публикация МТП N 808 ISBN 92-842-1329-0 Russe), а также может быть получен в Российском Национальном комитете Международной торговой палаты, созданном в 2002 г." <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 19 ноября 2007 г. N КГ-А40/11699-07 по делу N А40-20227/07-28-146.

К сожалению, не всегда суды и ФАС МО правильно применяют п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. Например, в 2005 г. они отказались направить стороны в арбитраж по просьбе ответчика на основании этой нормы Кодекса со следующей формулировкой:

"Согласно п. 13.2 указанного контракта, заключенного между истцом и ответчиком, в случае, если стороны не могут достигнуть соглашения мирным путем, все споры и разногласия, могущие возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, должны решаться одним или несколькими арбитрами в соответствии с порядком заключения мировых и арбитражных соглашений в Торгово-промышленной палате РФ.

<...>

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", правомерно исходил из того, что в арбитражном соглашении должны содержаться сведения о том, какому конкретно арбитражу будет поручено третейское разбирательство.

Суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что оснований для применения в данном случае п. 5 ст. 148 АПК РФ не имеется, поскольку арбитражная оговорка, содержащаяся в п. 13.2 контракта, наименования конкретного третейского суда при Торгово-промышленной палате РФ не определяет и доказательств согласования сторонами контракта определенного третейского суда в качестве органа, компетентного рассматривать споры между ними, либо принятия мер по созданию такого суда не представлено.

76

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом суда апелляционной инстанции, поскольку заключенное между истцом и ответчиком арбитражное соглашение неконкретно, носит общий характер и на основании ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" не может быть признано действительным и соответствующим требованиям действующего законодательства, регулирующим, в частности, сферу деятельности третейских судов" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС МО от 3, 11 ноября 2005 г. по делу N КГ-А41/10745-05.

Прежде всего Законом о международном коммерческом арбитраже вполне допускается возможность закрепления сторонами в арбитражной оговорке передачи спора на рассмотрение арбитража ad hoc, который никак нельзя считать "определенным третейским судом". Согласно разъяснениям, данным в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса", такие арбитражные оговорки никак не могут признаваться неисполнимыми.

Кроме того, в этом деле государственные арбитражные суды также совершенно необоснованно посчитали неисполнимой арбитражную оговорку, которая вполне определенно предусматривала подсудность спора МКАС при ТПП РФ, так как при этой Палате нет иного арбитража, уполномоченного рассматривать внешнеторговые споры общего характера. Опять-таки с учетом состава сторон (истцом была немецкая фирма, ответчиком - российская) для уточнения содержания арбитражной оговорки могла быть применена Европейская конвенция. Наконец, ст. 5 Закона о третейских судах никоим образом не может регулировать (ни сама по себе, ни в совокупности со ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже) проведение международного арбитража.

Отметим, что такая ошибка (когда неточность в наименовании институционального арбитражного органа рассматривается как признак неисполнимости арбитражного соглашения) совершается российскими судьями далеко не всегда.

В качестве "положительного" примера можно привести следующее дело опять-таки из практики ФАС МО. Латвийское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене решения МКАС при ТПП РФ, которым с него в пользу узбекской компании была взыскана определенная денежная сумма. Заявление было мотивировано тем, что у МКАС отсутствовала компетенция по рассмотрению спора, так как арбитражная оговорка, включенная в договор, отсылала стороны в "Московский коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации". Суд первой инстанции посчитал, что это свидетельствует об отсутствии у МКАС компетенции по рассмотрению спора, и отменил его решение.

ФАС МО с таким выводом Арбитражного суда г. Москвы не согласился и отменил его определение, указав при этом:

"Определяя свою компетенцию, МКАС при ТПП РФ руководствовался § 1 Регламента МКАС при ТПП РФ, обоснованно не признав подведомственность возникшего спора другим третейским судам, действующим при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Морская арбитражная комиссия, Третейский суд для разрешения экономических споров), принял к рассмотрению возникший спор.

В данном случае неточное наименование третейского суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации не может служить основанием для исключения спора из компетенции МКАС при ТПП РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 24 марта 2003 г. по делу N КГ-А40/1351-03.

Вот цитата из аналогичного по своей сути Постановления ФАС УО:

77

"Ссылка ОАО "Оренбургский комбикормовый завод" (ответчика. - Б.К.) на то, что спор рассмотрен Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, в то время как контрактом от 01.10.1997 N 9710-111 стороны предусмотрели рассмотрение споров в Международном арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, отклоняется, поскольку Международный коммерческий арбитражный суд является единственным международным арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и не возникает затруднений при определении суда, на разрешение которого необходимо передать споры, могущие возникнуть из данного контракта" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 28 июня 2006 г. по делу N Ф09-5423/06-С6.

Таким образом, приходится констатировать, что при неточном наименовании арбитражного органа, которому стороны доверили рассматривать свой спор, исход дела о приведении в исполнение арбитражного решения в государственном арбитражном суде зачастую непрогнозируем и зависит от личных симпатий или антипатий судей. Остается рекомендовать юристам только одно: более точно формулировать арбитражные оговорки. Впрочем, необходимо убедить в исполнимости арбитражного соглашения и самих арбитров - это тоже удается не всегда, хотя чаще всего арбитры, например МКАС при ТПП РФ, установив субъектный характер спора и намерения сторон, соглашаются рассматривать спор по существу, несмотря на неточности в наименовании своего арбитража <1>. Впрочем, чем больше времени проходит с момента вступления в силу АПК РФ 2002 г., тем реже судьи государственных арбитражных судов подвергают сомнению исполнимость арбитражных оговорок, включенных во внешнеторговые контракты.

--------------------------------

<1> См.: Филатов И.А. Указ. соч. С. 74.

Завершая рассмотрение вопроса о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения, следует сделать вывод о том, что в мире существует устоявшаяся тенденция, согласно которой государственные суды не препятствуют арбитражам в вынесении решения о характере арбитражного соглашения, оставляя за собой право рассмотреть этот вопрос еще раз в случае вынесения арбитражного решения, которое будет предъявлено к приведению в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией. На этапе же применения ст. II Конвенции государственные суды все сомнения в отношении арбитражного соглашения, как правило, трактуют в пользу его действительности, сохранения силы и исполнимости. К сожалению, практика российских государственных судов по этому вопросу пока еще далека от международных стандартов.

З. Право, применимое при решении вопроса

об арбитрабельности предмета спора

В п. 1 ст. II Конвенции указано, что в понятие "арбитражное соглашение" входит соглашение о рассмотрении только такого спора, "объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства". Как следствие, государственный суд, в который обратилась сторона спора, в отношении разрешения которого существует арбитражное соглашение, равно как и арбитры, рассматривающие спор, предмет которого охвачен арбитражным соглашением, должны установить, что предмет спора является арбитрабельным. Термин "арбитрабельность", хотя и не содержится в тексте Конвенции или какого-либо иного правового акта, получил широкое распространение в научной и практической литературе.

78

Проблема арбитрабельности спора затрагивается в Конвенции еще раз - в подп. "a" п. 2 ст. V, согласно которому в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если суд страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение решения, найдет, что "объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны". По превалирующему среди специалистов мнению, вопрос арбитрабельности, затрагиваемый в ст. II и V Конвенции, является одним из частных случаев доктрины "публичного порядка" <1>. Тем не менее следует отметить, что в Конвенции не ставится знак тождества между вопросом арбитрабельности и доктриной публичного порядка. Этот вопрос - лишь частный случай данной доктрины, причем случай, обладающий особым значением в контексте ст. II Конвенции.

--------------------------------

<1> Van den Berg A.-J. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. Kluwer, 1981. P. 368.

Нельзя согласиться с позицией проф. А.-Я. ван ден Берга о том, что вопрос арбитрабельности, затронутый в ст. II Конвенции, следует трактовать таким образом, чтобы охватить всю доктрину публичного порядка. По его мнению, положениям ст. II Конвенции об арбитрабельности (а равно положениям этой же статьи о действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения) следует придать расширительное толкование с той целью, чтобы они стали охватывать все возможные случаи ссылок на доктрину публичного порядка. Поводом к такому толкованию является предположение о том, что не имеет смысла передавать на рассмотрение арбитража дело, решение в отношении которого все равно не может быть исполнено в связи с нарушением публичного порядка <1>. При всей экономической целесообразности подобного толкования (которое позволило бы избежать многих дополнительных арбитражных и судебных издержек) оно представляется неоправданным упрощением Конвенции.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. X. P. 374.

В Конвенции не случайно вопрос арбитрабельности затрагивается два раза: в ст. II, когда речь идет об обязанности государственного суда передать спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, на рассмотрение арбитража, и в ст. V, где речь идет об отказе в признании и исполнении уже вынесенного арбитражного решения. В ст. II Конвенции содержится исчерпывающий перечень оснований, по которым государственный суд, куда обратится одна из сторон спора, в отношении которого имеется арбитражное соглашение, может принять решение о рассмотрении дела по существу без передачи его в арбитраж. Если помимо таких оснований наделить суд правом отказать в передаче спора в арбитраж со ссылкой на публичный порядок, то это может привести к неоправданному сужению сферы применения Конвенции. Неарбитрабельность предмета спора - одно из немногих требований, несоблюдение которого может явиться причиной рассмотрения спора по существу государственным судом без передачи в арбитраж (см. разд. А и Б настоящего параграфа, в том числе анализ вопроса о соотношении норм Конвенции с дополнительными ограничениями, установленными п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ). Требования же о соответствии арбитражного соглашения и предмета спора доктрине публичного порядка ст. II Конвенции не содержит. Более того, так как подходы национальных правовых систем к вопросам публичного порядка весьма различны, включение в ст. II Конвенции ссылки на публичный порядок привело бы к тому, что огромное количество споров рассматривалось бы в государственных судах вопреки наличию арбитражных соглашений, удовлетворяющих требованиям Конвенции.

Кроме того, решая вопросы о существовании (фиксации в надлежащей форме), действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения, суд не может предрешить вопрос о том, будет ли еще не вынесенное арбитражное решение

79

противоречить публичному порядку. В связи с этим есть смысл еще раз одобрить решение американского суда, на которое мы ссылались ранее, о том, что вопрос о направлении сторон в арбитраж не должен смешиваться с вопросом об исполнимости еще не вынесенного арбитражного решения <1>. Даже если государственный суд полагает, что решение по спору, в отношении которого наличествует арбитражное соглашение, возможно, будет противоречить публичному порядку, суд все равно должен направить стороны в арбитраж, если признает, что вопрос, ставший предметом спора, является арбитрабельным, - таково единственно возможное толкование вопроса арбитрабельности, затронутого ст. II Конвенции.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 477.

В конце концов, даже если арбитры посчитают себя не имеющими права рассмотреть спор по существу, они все равно смогут взыскать в этом случае с истца компенсацию расходов, понесенных ответчиком в ходе защиты его позиции в арбитраже. Если же государственный суд посчитает объект спора арбитрабельным и начнет рассматривать дело сам, в большинстве случаев это не помешает арбитрам в самостоятельном "параллельном" ведении процесса, и в итоге ответчику придется оплачивать юридические издержки дважды.

Следует задать вопрос: каким законом должен руководствоваться суд, решая в соответствии со ст. II Конвенции вопрос о том, является ли арбитрабельным спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, и можно ли для решения этого вопроса применять закон, на основании которого оценивается действительность арбитражного соглашения как такового в контексте ст. II Конвенции (см. разд. Д настоящего параграфа)? Статья II Конвенции не содержит указаний о том, каким образом нужно решать данный вопрос. По нашему мнению, решая этот вопрос, суд должен всегда исходить из закона своей страны, а не из закона, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и не из закона страны, где должно быть вынесено арбитражное решение, т.е. данный вопрос решается иначе, нежели вопрос установления правовых норм, на основании которых оценивается действительность арбитражного соглашения.

Такой вывод сделан в связи со следующим соображением: несмотря на то что вопросы арбитрабельности рассматриваются в Конвенции отдельно от вопросов публичного порядка, в целом проблема арбитрабельности входит в доктрину публичного порядка. Решение вопроса о наличии, действительности, сохранении силы и исполнимости арбитражного соглашения по иностранному праву (выбранному сторонами как право, применимое к арбитражному соглашению, или установленному в соответствии с предполагаемым местом вынесения арбитражного решения) не может привести к нарушению публичного порядка (рассматриваемого как основы правопорядка и нравственности (об этом см. § 2 гл. 3)), ведь речь идет не о существе спора, а только об арбитражном соглашении. Решение государственным судом вопроса об арбитрабельности предмета спора в соответствии с иностранным правом может привести к тому, что будет нарушен публичный порядок страны, чей суд решает данный вопрос.

Очевидно, нельзя требовать от государственного суда нарушения публичного порядка своего государства. Как следствие, вопрос о том, является ли предмет спора арбитрабельным, государственные суды всегда должны решать по своему закону (lex fori), а не по закону, применяемому к оценке действительности арбитражного соглашения. К такому же выводу пришли авторы Нью-Йоркской конвенции, указав в подп. "a" п. 2 ст. V, что в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если предмет спора неарбитрабелен по закону страны, где испрашиваются признание и исполнение. Ясно, что вопрос определения права, на основании которого устанавливается арбитрабельность, в ст. II и в ст. V Конвенции должен решаться единообразно, равно как единообразно решается вопрос установления правовых норм, на основании которых

80

оценивается действительность арбитражного соглашения, который также затрагивается и в ст. II, и в ст. V Конвенции (см. разд. Д настоящего параграфа). При этом, однако, вопрос действительности арбитражного соглашения решается по праву, избранному сторонами для регулирования арбитражного соглашения (или по праву страны, где должно быть вынесено арбитражное решение, - lex arbitri), а вопрос о праве, которым определяется арбитрабельность предмета спора, - по праву суда, рассматривающего вопрос в соответствии со ст. II и V Конвенции. Это два разных вопроса.

Данный вывод поддерживается и в п. 2 ст. VI Европейской конвенции:

"Суд, в котором возбуждено дело (о наличии и действительности арбитражного соглашения. - Б.К.), может не признать арбитражное соглашение, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства".

Следует обратить внимание на то, что эта норма Европейской конвенции ничуть не противоречит Нью-Йоркской конвенции, в развитие которой она принята, а лишь предоставляет государственному суду дополнительное право не признавать арбитражное соглашение, если спор является неарбитрабельным по закону страны такого суда. Как следствие, если местом проведения арбитража является другая страна и законом такой другой страны вопрос арбитрабельности решается иначе, то арбитраж может состояться и вынесенное им решение будет подлежать исполнению в тех странах, где такой предмет спора будет относиться к числу арбитрабельных. Однако государственный суд страны, по законам которой предмет спора является неарбитрабельным, может рассмотреть данный спор по существу (если есть основания для такого рассмотрения в соответствии с юрисдикционными правилами этого государственного суда) и вынести решение. В этом случае возникнет конфликт между таким решением государственного суда и решением иностранного арбитража, который может прийти к выводу о том, что предмет спора арбитрабелен, и вынести свое решение в отношении того же спора (о такого рода конфликте между судебными и арбитражными решениями см. разд. Л настоящего параграфа).

Таким образом, ст. II Нью-Йоркской конвенции допускает отказ государственного суда в передаче спора на рассмотрение арбитража в том случае, если предмет спора является неарбитрабельным по праву страны, суд которой рассматривает вопрос о передаче спора в арбитраж. При этом, однако, должны учитываться только нормы об арбитрабельности предмета спора, а не вся совокупность норм о публичном порядке этой страны: даже если государственный суд придет к выводу о том, что арбитражное решение, которое будет вынесено международным арбитражем по данному спору, возможно, будет противоречить публичному порядку страны данного суда, суд все равно должен (при наличии соответствующего ходатайства, своевременно заявленного заинтересованной стороной) передать спор в арбитраж, если только предмет спора не относится к числу неарбитрабельных (или если арбитражное соглашение не является ничтожным, утратившим силу или неисполнимым либо предмет спора не входит в его объем; об этих критериях речь идет соответственно в разд. Ж настоящего параграфа и в гл. 3).

В качестве примера, когда государственный суд отказывается направить стороны в арбитраж ввиду неарбитрабельности предмета спора, можно рассмотреть дело, в котором государственные арбитражные суды отказались рассматривать иск фонда имущества о расторжении договора, заключенного с инвестором, в связи с тем, что в этом договоре фигурировала арбитражная оговорка. Президиум ВАС РФ судебные акты нижестоящих судов отменил, указав следующее:

"Отказывая в принятии искового заявления, суд неправомерно сослался на пункт 9.3 договора от 02.06.95, в котором содержится условие о рассмотрении споров, возникающих при исполнении договора, в случае невозможности их разрешения по согласованию сторон в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в городе Москве в соответствии с его регламентом.

81

Согласно части 6 статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (1995 г. - Б.К.) арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием организаций, в том числе иностранных, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Вывод суда кассационной инстанции о том, что материалы дела не подтверждают недействительность арбитражного соглашения, необоснован.

Исходя из смысла преамбулы Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", споры, которые передаются в Международный коммерческий арбитраж, должны носить торговый (предпринимательский) характер.

Однако спор, возникший между фондом имущества и компанией, по своему характеру не может быть предметом третейского разбирательства, поскольку возмездному отчуждению (приватизации) подлежало имущество, принадлежащее публичному образованию (Российской Федерации) на праве собственности, правоспособность которого на распоряжение своим имуществом ограничена законодательством о приватизации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 29 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" споры, возникающие из сделок приватизации, которые осуществлялись с нарушением законодательства о приватизации, а также условий договоров купли-продажи государственного или муниципального имущества, подлежат рассмотрению в судебном порядке.

Так как иск предъявлен о расторжении сделки приватизации в связи с нарушением законодательства о приватизации, а названным Законом установлено, что такой спор не может быть предметом арбитражного (третейского) разбирательства, арбитражное соглашение (оговорка) сторон о передаче данного спора в третейский суд недействительно в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку судебные инстанции неправомерно отказали в принятии искового заявления, судебные акты подлежат отмене, дело - направлению в первую инстанцию Арбитражного суда Калининградской области для принятия иска и рассмотрения по существу" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. N 3515/00.

Этот пример приведен в настоящем разделе как иллюстрация ситуации, когда применение lex fori требует от суда рассмотрения спора по существу без направления его в арбитраж. Можно только усомниться в том, что к недействительности арбитражных оговорок применима ст. 168 ГК РФ, - впрочем, насколько это известно автору настоящей работы, за прошедшие семь лет больше не было попыток оспаривать арбитражные оговорки со ссылкой на эту статью, регулирующую недействительность сделок, противоречащих требованиям закона.

Подробнее вопрос о том, какие именно споры (в том числе по российскому праву) являются неарбитрабельными, будет рассмотрен в § 2 гл. 3, где речь пойдет о доктрине публичного порядка в целом (а вопросы арбитрабельности, как было сказано, составляют только ее часть, поэтому перечисление неарбитрабельных предметов арбитражных споров включено именно в главу, более тесно связанную с вопросами публичного порядка). Пока же следует задать вопрос: как должен поступить арбитраж, который придет к выводу о том, что арбитражное соглашение, на основании которого ведется разбирательство, действительно (об этом см. следующий раздел настоящего параграфа), но сам предмет спора (или его часть) является неарбитрабельным? Прежде всего отметим, что, как и государственный суд, исследующий вопрос о передаче спора в арбитраж на основании ст. II Конвенции, арбитры при решении вопроса об арбитрабельности предмета спора

82

должны руководствоваться не тем правом, на основании которого решается вопрос о действительности арбитражного соглашения (т.е. не правом, выбранным сторонами в качестве права, которым регулируется арбитражное соглашение, а если такое право не было выбрано сторонами, то правом страны, где происходит арбитражное слушание и будет вынесено решение), так как вопрос об арбитрабельности предмета спора - это не вопрос формы и содержания арбитражного соглашения, а вопрос существа спора.

Так каким же правом нужно руководствоваться арбитражу при решении вопроса об арбитрабельности предмета спора? Этот вопрос в Нью-Йоркской конвенции не урегулирован, ведь ст. V Конвенции, на которую мы ссылались по аналогии, разрешая вопрос об установлении права, которым руководствуются государственные суды в решении вопроса об арбитрабельности предмета спора, регламентируются действия государственного суда, в который поступило ходатайство о приведении в исполнение уже вынесенного арбитражного решения, но не регламентируются действия арбитров, которые также должны разрешить этот вопрос.

Ответ следует давать исходя из смысла процедуры арбитражного урегулирования спора. Поскольку арбитражное решение должно, согласно Конвенции, подлежать признанию и принудительному исполнению во всех государствах, участвующих в Конвенции, арбитры должны постараться соблюсти требования к арбитрабельности, предъявляемые правом тех государств, суды которых могут впоследствии рассматривать вопрос об отмене арбитражного решения (т.е. требования права той страны, в которой выносится арбитражное решение) и о признании и приведении в исполнение данного решения в соответствии со ст. V Конвенции. Очевидно, это правовые системы тех государств, в которых находятся коммерческие предприятия и материальные активы сторон, а также требования материального права, избранного сторонами (или установленного с помощью коллизионных норм), которым регулируется сущность отношений между сторонами. Таким образом, в отличие от государственного суда, всегда решающего вопрос арбитрабельности предмета спора исходя из требований "своего" национального закона, арбитраж вынужден принимать во внимание требования права разных государств, которые зачастую относятся к разным правовым системам <1>. Тем не менее это долг арбитража, так как в противном случае вынесенное решение может остаться неисполненным и, как следствие, бесполезным.

--------------------------------

<1> Аналогичный вывод сформулировал в своей статье ведущий российский специалист по вопросам сверхимперативных норм А.Н. Жильцов. См.: Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 40.

Необходимость учета требований к арбитрабельности, предъявляемых правом разных государств, на территории которых может испрашиваться признание и приведение в исполнение арбитражного решения, объясняется еще и тем, что нормы об арбитрабельности, равно как и другие нормы, входящие в круг вопросов публичного порядка, относятся к категории сверхимперативных, т.е. таких норм, исключить применение которых стороны по своей инициативе не вправе <1>. Соответственно арбитрам было бы желательно при вынесении решения учитывать не только нормы об арбитрабельности права, регулирующего существо спора, но и аналогичные нормы других правовых систем, связанных с данным спором (право места проведения арбитража, право вероятного места приведения арбитражного решения в исполнение). Поэтому задачи по определению арбитрабельности предмета спора, стоящие перед арбитрами, на порядок сложнее аналогичных задач любого государственного суда, который при их решении должен руководствоваться только своим национальным законом.

--------------------------------

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право. М.: Норма; Инфра-М, 1999. С. 143 - 150; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве //

83

Московский журнал международного частного права. 1992. N 2. С. 82; Zhiltsov A.N. Mandatory and public policy rules in international commercial arbitration // The Netherlands International Law Review. 1995. P. 81; Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 37.

Однако сформулированное предположение о долге арбитров носит идеально-гипотетический характер: на практике арбитры при решении вопроса об арбитрабельности предмета спора зачастую руководствуются исключительно требованиями lex arbitri, не вникая в тонкости решения этой проблемы в других правовых системах. И здесь многое зависит от позиции сторон: насколько они будут настаивать на учете арбитражем норм законодательства об арбитрабельности различных правовых систем, связанных с предметом спора.

В качестве "негативного" примера, когда вопрос об арбитрабельности предмета спора был ошибочно признан тождественным вопросу о действительности арбитражного соглашения, можно привести следующий описанный в литературе случай <1>. В Стокгольме рассматривался договор между канадской и российской компаниями, подчиненный российскому материальному праву. Ответчик утверждал, что по этому праву спор неарбитрабелен, и убедил в этом двух из трех арбитров. Большинством голосов состав арбитража вынес постановление об отсутствии у него компетенции по рассмотрению спора, ссылаясь именно на его неарбитрабельность по российскому праву. Это постановление арбитров было отменено решениями шведских судов, которые разъяснили, что арбитражная оговорка, предусматривающая Стокгольм в качестве места проведения арбитражного разбирательства, должна считаться подчиненной шведскому процессуальному праву (а не праву России, которое регулировало материальные обязательства сторон по сделке), и, поскольку в шведском праве нет никаких ограничений на рассмотрение в арбитраже споров такого типа, арбитражная оговорка действительна и арбитраж должен рассмотреть спор по существу.

--------------------------------

<1> См.: Хертцфельд Дж. Место проведения арбитражного разбирательства и выбор применимого права // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2007. С. 470.

Таким образом, в этом деле стремление арбитров вынести исполнимое арбитражное решение обернулось нарушением lex arbitri, что послужило основанием для отмены вынесенного ими постановления. Дело было передано в арбитраж для нового рассмотрения, которое не состоялось ввиду примирения сторон. (Отметим, что, по нашему мнению, вынесенное большинством состава этого арбитража постановление было ошибочно и с точки зрения российского права - вынесенный на рассмотрение арбитров спор был арбитрабелен по российскому праву. О критериях арбитрабельности по российскому праву см. подробнее в разд. Б § 2 гл. 3).

Повторим, что порядок решения арбитрами вопросов об арбитрабельности предмета спора Конвенцией прямо не регулируется; такое регулирование осуществляется только опосредованно через нормы ст. V Конвенции, которой допускается отказ от приведения в исполнение арбитражного решения, в котором арбитры пришли к выводу о том, что предмет спора арбитрабелен. Что же касается решения вопроса об арбитрабельности, как он может быть поставлен перед национальным судом, то, как было отмечено, такая постановка вопроса непосредственно предусмотрена Конвенцией как на этапе решения вопроса о том, вправе ли государственный суд рассматривать по существу спор, в

84

отношении которого имеется арбитражное соглашение (ст. II), так и на этапе признания и приведения в исполнение арбитражных решений (ст. V). Решая эти вопросы, государственный суд всегда руководствуется правом своего государства (lex fori).

И. Органы, полномочные решать вопрос о возможности

рассмотрения спора в арбитраже

Органами, полномочными решать вопрос о возможности рассмотрения спора в арбитраже, являются:

1) государственные суды, а именно:

1.1. Суд государства, где проводится или должно на основании арбитражного соглашения проводиться арбитражное разбирательство.

1.2. Суды других государств, которые в силу своих норм о подведомственности могут иметь юрисдикцию по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение.

1.3. Государственные суды, рассматривающие ходатайства о приведении в исполнение арбитражного решения;

2) сами арбитры, рассматривающие спор в соответствии с арбитражным соглашением.

Государственные суды, указанные в п. 1.1 и 1.2, разрешают поставленный вопрос на основании норм ст. II Конвенции, государственные суды, указанные в п. 1.3, - на основании ст. V Конвенции, а арбитры, которые формально не связаны требованиями Конвенции, должны тем не менее позаботиться о том, чтобы их решение было бы исполнимым в соответствии с Конвенцией, и, как следствие, должны принимать во внимание как минимум требования ее ст. V.

Как было показано в разд. А настоящего параграфа, государственный суд страны - участницы Нью-Йоркской конвенции, в случае если в него поступит иск по спору, в отношении которого существует арбитражное соглашение, должен по заявлению заинтересованной стороны передать спор на рассмотрение арбитража, если установит факт соблюдения шести предварительных условий, предъявляемых к арбитражному соглашению в силу ст. II Конвенции. Однако, как было отмечено в разд. Б настоящего параграфа, подход государственного суда к вопросу о возможности рассмотрения спора в арбитраже на основании ст. II Конвенции отличается следующими специфическими чертами, связанными с нормами, не включенными в Конвенцию, но фигурирующими в других законодательных актах, принятых в ее развитие:

1) государственный суд страны - участницы Европейской конвенции, в который поступил иск после возбуждения арбитражного разбирательства, обязан отложить решение этого вопроса до тех пор, пока он не будет решен арбитрами (п. 3 ст. VI), постольку, поскольку Европейская конвенция применима к данному делу (п. 1 ст. I Европейской конвенции);

2) государственный суд, обязанный руководствоваться национальным законом, принятым на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, не может изучать вопросы арбитрабельности предмета спора или включения предмета спора в объем арбитражного соглашения и обязан ограничиться изучением вопроса действительности, сохранения силы и исполнимости арбитражного соглашения (п. 1 ст. 8 Типового закона), если только не сочтет в соответствии с п. 3 ст. VI Европейской конвенции (если Европейская конвенция действует в этом государстве наряду с Типовым законом ЮНСИТРАЛ и применима к данному спору), что в данном споре проблемы арбитрабельности или объема арбитражного соглашения являются "достаточно существенными основаниями", препятствующими возможности разрешения спора арбитражем;

3) государственный суд, обязанный руководствоваться национальным законом, принятым на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором обжалуется решение

85

арбитров о наличии у них юрисдикции по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение, может рассматривать такую жалобу только в том случае, если она была подана в течение 30 дней после уведомления стороны-заявителя о таком решении арбитров, а решение, которое указанный суд примет по данной жалобе, не будет подлежать обжалованию <1> (п. 3 ст. 16 Типового закона).

--------------------------------

<1> В России - с учетом ранее высказанных в настоящем параграфе соображений о взаимодействии и коллизии норм Закона о международном коммерческом арбитраже с нормами ст. 235 АПК РФ 2002 г.

Эти специфические черты свидетельствуют о наличии в законодательстве, принятом после подписания Нью-Йоркской конвенции, тенденции, направленной на то, чтобы дать возможность арбитрам самим разрешить все юрисдикционные противоречия. Такая тенденция свидетельствует о практически всеобщем признании принципа "компетенции компетенции", в соответствии с которым арбитры могут и должны сами разрешать все юрисдикционные возражения, выдвигаемые против их права рассматривать по существу спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение <1>. Принцип "компетенции компетенции" нашел свое закрепление в п. 3 ст. V Европейской конвенции, в п. 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в регламентах многих институциональных арбитражей, в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ <2>.

--------------------------------

<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. В этом сочинении настолько полно и всесторонне анализируются все вопросы, связанные с теоретическим обоснованием и практическим применением принципа "компетенции компетенции", что в настоящей книге нет необходимости специально останавливаться на них.

<2> Профессор А.А. Костин обращает внимание на то, что регламенты некоторых институциональных арбитражей допускают, что в очевидных случаях вывод об отсутствии у арбитража компетенции по рассмотрению спора могут сделать не сами арбитры, а соответствующие органы институционального арбитража, хотя чаще всего право на формулирование такого вывода остается за самими арбитрами (см.: Костин А.А. Указ. соч. С. 51).

Господа Фушар, Гайар и Голдман обращают внимание на следующий "хронологический" аспект связи автономности арбитражного соглашения и принципа "компетенции компетенции", связанный со взаимодействием третейских и государственных судов:

"... важно отдавать себе отчет в том, что правило "компетенции компетенции" выполняет двойную функцию. Как и арбитражное соглашение, оно обладает или может обладать двойным эффектом, позитивным и негативным, хотя последний пока еще и не получил полного признания в ряде государств. Позитивный эффект принципа "компетенции компетенции" позволяет арбитрам вынести собственное суждение о наличии у них юрисдикции, что широко признается международными конвенциями и недавними законодательными актами о международном арбитраже. Однако и негативный эффект играет столь же важную роль. Он позволяет арбитрам быть хотя и не единственными, но первыми судьями при решении вопроса об их юрисдикции. Иными словами, он позволяет им прийти к решению об их юрисдикции до того, как это сделает любой суд или иной орган власти, обладающий правом выносить принудительно исполняемые решения, что ограничивает роль суда при проверке арбитражного решения. Тем самым принцип "компетенции компетенции" обязывает любой суд, на чье рассмотрение поступил иск, касающийся юрисдикции состава арбитража - например, связанный с формированием состава арбитража или действительностью арбитражного соглашения, - воздерживаться от заслушивания аргументов по существу такого иска о

86

юрисдикции арбитража до того, как арбитры сами выскажутся по данному вопросу. В этом плане принцип "компетенции компетенции" представляет собой правило хронологического приоритета. Принимая во внимание оба его аспекта, принцип "компетенции компетенции" может быть сформулирован как правило, в силу которого арбитрам принадлежит право первыми рассмотреть возражения против их компетенции, с тем, однако, что их суждение по данному вопросу впоследствии может стать предметом проверки со стороны судов" <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. P. 401.

Подчеркнем: практически повсеместное признание принципа "компетенции компетенции" не означает устранения государственных судов от проверки того, каким образом арбитры решают вопрос о своих полномочиях по рассмотрению спора; даже если арбитрам и будет предоставлена возможность высказаться по данному вопросу первыми, все равно их решение (при условии соблюдения пресекательных сроков, установленных соответствующим национальным законодательством) может быть обжаловано в государственный суд по месту проведения арбитража; к тому же вопросу могут возвращаться государственные суды, решающие вопрос о приведении в исполнение арбитражного решения на "своей" территории. Как следствие, принимаемое арбитрами решение о наличии у них компетенции по рассмотрению спора является окончательным, но в то же время подлежит последующему судебному контролю. Более того, как будет видно из анализа положений ст. V Конвенции, вероятность судебного контроля за решением арбитрами юрисдикционного вопроса о наличии у них компетенции гораздо выше вероятности проверки их решения по существу спора.

Таким образом, передача спора из государственного суда в арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции не означает, что все юрисдикционные возражения разрешены раз и навсегда и сторона, возражающая против рассмотрения дела в арбитраже, не вправе снова прибегнуть к таким аргументам.

Во-первых, в ходе арбитражного разбирательства сторона, не согласная с наличием у арбитров юрисдикции по рассмотрению данного спора, вправе заявить соответствующие возражения. Однако есть определенные ограничения относительно времени, когда должно быть сделано такое заявление: как правило, не позднее изложения позиции данной стороны по существу спора. Такого рода ограничения основаны на нормах п. 1 ст. V Европейской конвенции, п. 2 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Если же стороны арбитражного спора домицилированы в государствах, не участвующих в Европейской конвенции и не принявших законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, подобное ограничение сроков на выдвижение юрисдикционных возражений может быть основано на регламенте, по которому будет вестись арбитражное разбирательство <1>.

--------------------------------

<1> Как уже отмечалось в разд. В настоящего параграфа, такие нормы включены, например, в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 21), в Регламент Лондонского международного третейского суда (ст. 23.2).

Во-вторых, к оспариванию юрисдикции арбитров заинтересованная сторона может вернуться снова в государственном суде на этапе приведения в исполнение арбитражного решения. Чтобы "укрепить" принимаемое арбитражное решение, арбитры должны еще более скрупулезно, нежели государственный суд, изучить все юрисдикционные возражения. Эти возражения могут включать в себя помимо вопросов фиксации формы арбитражного соглашения, его действительности, сохранения силы и исполнимости вопросы объема арбитражного соглашения, а также вопросы арбитрабельности и иные вопросы публичного порядка, при решении которых арбитры в отличие от государственного суда, руководствующегося при решении вопросов публичного порядка

87

только "своим" законодательством, должны принять во внимание нормы права тех государств, где может испрашиваться приведение в исполнение арбитражного решения. Впрочем, как уже было указано в разд. З настоящего параграфа (где речь шла об изучении арбитрами проблемы арбитрабельности), подчас скрупулезность арбитров в решении юрисдикционных проблем ограничивается сопоставлением фактов, имеющихся в деле, с требованиями lex arbitri. Не будет преувеличением отметить, что степень интереса арбитров к анализу при обсуждении юрисдикционных вопросов норм права, отличных от lex arbitri, прямо пропорциональна настойчивости сторон, участвующих в деле. Если лицо, возражающее против юрисдикции арбитража, сумеет привести доказательства наличия сверхимперативных норм, делающих спор неарбитрабельным, вряд ли арбитры проигнорируют такие аргументы, даже если эти нормы не входят в систему lex arbitri.

Эта проблема представляется еще более сложной, если принять во внимание то, что арбитражным соглашением может быть охвачен целый комплекс вопросов, одни из которых могут быть арбитрабельными (или иметь связь с вопросами публичного порядка), а другие - нет. Однако несомненным преимуществом арбитров перед государственным судом, разрешающим вопрос о передаче спора в арбитраж, является то, что в отличие от государственного суда, ограниченного при решении этого вопроса нормами ст. II Конвенции и нормами национального законодательства, принятыми в их развитие, арбитры имеют возможность лучше изучить все обстоятельства дела и, таким образом, разобраться в том, какие юрисдикционные возражения заявлены обоснованно, а какие - нет. Это особенно важно в связи с вопросами объема арбитражного соглашения и арбитрабельности предмета спора, разрешить которые без изучения всех обстоятельств дела бывает очень сложно.

Нет сомнения, что данный факт является одной из причин, по которой в государственных судах большинства развитых стран сложилась "проарбитражная" практика разрешения споров, основанная на применении ст. II Конвенции. Такая практика способствует более тщательному анализу всех обстоятельств дела и, кроме того, не устраняет государственные суды от последующего контроля за решением арбитров о наличии у них компетенции по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение. Однако в отличие от государственного суда, который еще будет иметь возможность заняться проверкой вопроса об исполнении требований ст. II Конвенции, арбитры не могут вернуться к изучению проблемы соблюдения шести условий, сформулированных в разд. А настоящего параграфа, повторно: если они разрешат вопрос о своей компетенции неверно, то арбитражное решение может быть отменено судом страны, где проходило заседание арбитража, или остаться неисполненным государственными судами других стран со ссылкой на ст. V Конвенции. У арбитров нет права на ошибку, так как, за исключением Регламента МТП, в соответствии с которым решения арбитров утверждает Международный арбитражный суд МТП (имеющий право указать арбитрам на допущенную ими ошибку), во всех остальных случаях решение арбитров является окончательным <1>. Как правило, оно может быть только отменено или оставлено без исполнения государственным судом, но не может быть изменено или исправлено (за исключением технических исправлений, которые могут быть внесены только самими арбитрами). Правда, отметим, что в ряде стран суд может отменить постановление арбитров об отсутствии у них компетенции по рассмотрению спора и тем самым снова направить дело в арбитраж (об этом см. в разд. Л настоящего параграфа).

--------------------------------

<1> Статьей 1050 ГПК Нидерландов сторонам предоставлено право прийти к соглашению о том, что арбитражное решение будет подлежать обжалованию во "втором арбитраже". Кроме того, само арбитражное соглашение иногда предусматривает, что решение арбитров может быть обжаловано в арбитраже "второй инстанции", хотя в настоящее время такие арбитражные соглашения встречаются крайне редко.

88

У арбитров, как правило, есть возможность вынести решение о своей компетенции независимо от того, каким образом в государственном суде решается вопрос о соблюдении требований ст. II Конвенции: за исключением редких случаев, когда решение по ст. II Конвенции принимает суд того же государства, в котором проводится арбитраж (о формах вмешательства государственного суда в спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, см. разд. Л настоящего параграфа), предъявление иска в государственный суд не препятствует возможности арбитров, заседающих в другой стране, самостоятельно определить свое отношение к компетенции по рассмотрению спора. Арбитры могут сделать это как в окончательном арбитражном решении, так и в порядке partial award. Последнее встречается достаточно редко по двум причинам: во-первых, у несогласной стороны возникает дополнительная возможность обжалования юрисдикционных вопросов в государственном суде, причем еще до того момента, когда будет вынесено окончательное решение по всем вопросам спора; во-вторых, как уже отмечалось, некоторые юрисдикционные вопросы (такие, как вопросы объема арбитражного соглашения и арбитрабельности) бывает трудно разрешить до установления всех обстоятельств по делу <1>.

--------------------------------

<1> Профессор А.А. Костин считает, что по смыслу п. 3 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ решение арбитров об отсутствии у них компетенции по рассмотрению спора не может быть обжаловано в государственном суде (см.: Костин А.А. Указ. соч. С. 58. О возможности суда обязать арбитраж рассмотреть спор вопреки вынесенному арбитрами постановлению об отсутствии у них компетенции см. разд. Л настоящего параграфа).

К. Действительность арбитражного соглашения, содержащего

условия об альтернативной юрисдикции по рассмотрению спора

На практике достаточно часто встречаются арбитражные соглашения, которыми устанавливается, что помимо разрешения спора в арбитраже стороны могут обратиться в тот или иной государственный суд, причем в такие соглашения иногда еще включают положения, согласно которым одна из сторон отказывается как от выдвижения юрисдикционных возражений в случае направления иска в государственный суд, так и от предъявления иска в арбитраж по собственной инициативе. Особенно часто подобные арбитражные соглашения практикуют в договорах с российскими заемщиками банки и международные финансовые организации, расположенные в Великобритании, предпочитающие, чтобы их споры с российскими заемщиками рассматривались в государственных судах Англии. Целесообразно ли составление таких арбитражных соглашений и каким образом закрепление альтернативной юрисдикции влияет на действительность, сохранение силы и исполнимость арбитражного соглашения?

В соответствии со ст. II Конвенции, требования которой развиты в других международных договорах и в национальном законодательстве стран-участниц (в том числе Российской Федерации, принявшей Закон о международном коммерческом арбитраже, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ), наличие арбитражного соглашения дает право заинтересованной стороне выдвинуть юрисдикционные возражения против слушания данного спора по существу в государственном суде. Государственный суд должен направить стороны в арбитраж, если только не найдет, что арбитражное соглашение недействительно (если точнее перевести термин "null and void", включенный в п. 3 ст. II Конвенции и в Section 9(4) Закона Англии об арбитраже 1996 г., - ничтожно), утратило силу или неисполнимо. Однако, если ответчик по иску, первоначально направленному в государственный суд, не заявит о своем желании передать спор в арбитраж, государственный суд не будет обязан в силу ст. II Конвенции передать дело в арбитраж по собственной инициативе. Английский суд, по всей

89

вероятности, признает действительным отказ ответчика от права на выдвижение юрисдикционных возражений, включенный в договор на этапе его подписания, задолго до возникновения спора, и не будет передавать спор в арбитраж, даже если ответчик сделает соответствующее заявление о передаче спора в арбитраж вопреки своему обязательству об отказе от этого права. Таким образом, постольку, поскольку решение английского суда может помочь в разрешении спора между английскими кредиторами и российскими заемщиками, пророгационное соглашение в пользу юрисдикции английского суда будет действительным <1>.

--------------------------------

<1> О допустимости заключения пророгационных соглашений во внешнеэкономической деятельности см.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 1999. С. 444.

Однако, ввиду того что решение английского государственного суда не может быть приведено в исполнение в Российской Федерации из-за отсутствия соответствующего договора между Российской Федерацией и Великобританией <1>, скорее всего, спор между английским кредитором и российским заемщиком будет передан на рассмотрение арбитража. Поэтому особое значение приобретает вопрос: в какой мере арбитражное соглашение, запрещающее одной из сторон предъявлять иск в арбитраж по собственной инициативе, может быть признано действительным?

--------------------------------

<1> В недавней практике российских судов можно найти пример, когда решение английского государственного суда было признано и приведено в исполнение, - именно это решение было положено в основу процедуры банкротства "Юкоса" (Постановление ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/698-06-П по делу об исполнении в России решения Высокого Суда правосудия Англии и Уэльса от 17 июня 2005 г. по иску ряда банков к ОАО "Нефтяная компания "Юкос" о взыскании денежных сумм). Указанный судебный акт был подвергнут убедительной критике в специальной литературе (см.: Марышева Н.И. Вопросы признания и исполнения в России решений иностранных судов // Журнал российского права. 2006. N 8; цит. по ; Литвинский Д.И. Принципы "взаимности" и "права на суд" в области экзекватуры на исполнение в России иностранных судебных решений: Постановление ФАС МО от 2 марта 2006 г. // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 4. С. 37) и остался прецедентом, не нашедшим пока продолжения в отечественной судебной практике.

Пункт 1 ст. II Конвенции содержит норму, в силу которой в соответствии с арбитражным соглашением стороны (а не одна из сторон) обязуются передавать споры на рассмотрение арбитража. Эта норма нашла свое развитие в ст. 18 Типового закона ЮНСИТРАЛ, где сказано, что "к сторонам должно быть равное отношение и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции". В Законе Англии об арбитраже 1996 г. эта норма звучит несколько менее четко (Section 33(1)(a)) <1>, но все равно в ней сохраняется общий подход Конвенции, требующий процессуального равенства сторон. Может ли арбитражное соглашение, в котором одной из сторон запрещается предъявлять иск в арбитраж по собственной инициативе, считаться соответствующим такому требованию?

--------------------------------

<1> Section 33(1)(a): The tribunal shall act fairly and impartially as between the parties, giving each party a reasonable opportunity of putting his case and dealing with that of his opponent (Арбитраж будет действовать по справедливости и независимо от сторон, предоставляя каждой из сторон разумную возможность представить свою позицию и отзыв на позицию ее оппонента).

90

По мнению автора, на данный вопрос нужно ответить отрицательно. Арбитражное соглашение, которым стороны ставятся в заведомо неравное положение (когда одна сторона не может начать разбирательство по собственной инициативе), не соответствует ни Нью-Йоркской конвенции, ни национальным актам Российской Федерации и Англии в области коммерческого арбитража и должно быть признано ничтожным. Как следствие, английские кредиторы, стремящиеся ограничить свободу заемщика по осуществлению его права на возбуждение арбитражного разбирательства, могут попасть в ситуацию, когда у арбитров ввиду ничтожности арбитражного соглашения не будет права на разрешение спора по существу и на вынесение решения, которое может быть приведено в исполнение на территории Российской Федерации на основании Конвенции. Возможно, конечно, что ничтожной будет признана только та часть арбитражного соглашения, которой ограничиваются права одной из сторон, а в остальном арбитражное соглашение будет признано действительным, но пока автору не известно ни одного прецедента, где бы затрагивался поставленный вопрос о делимости (severability) арбитражного соглашения. Тем не менее отметим, что английские суды не видят ничего противозаконного в том, что заключаемые английскими компаниями арбитражные оговорки предоставляют их сторонам неравные права <1>.

--------------------------------

<1> NBThree Shipping Limited v. Harabell Shipping Limited, [2004] EWHC 2001 (Comm).

Отдельно от упомянутых "английских" пророгационно-арбитражных соглашений следует обсудить вопрос о целесообразности включения в договор альтернативного механизма определения юрисдикции, когда спор по выбору сторон может быть заявлен как в арбитраж, так и в государственный суд. Ни в Нью-Йоркской, ни в Европейской конвенциях, ни в Типовом законе ЮНСИТРАЛ не требуется, чтобы арбитражным соглашением закреплялась исключительность (эксклюзивность) юрисдикции арбитража по рассмотрению спора, охватываемого арбитражным соглашением. Нет таких требований и в регламентах институциональных арбитражей, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ. Тем не менее на основании ст. II Нью-Йоркской конвенции в случае включения в договор положений об альтернативной юрисдикции по рассмотрению спора заявление одной из сторон о передаче спора в арбитраж (сделанное с учетом ограничений по срокам, установленным п. 1 ст. VI Европейской конвенции, если она применима к данному спору, принимая во внимание национальный состав сторон спора, или п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, если в стране, в государственном суде которой может быть рассмотрено дело, принят закон, основанный на Типовом законе <1>) будет иметь преимущество перед заявлением другой стороны о рассмотрении иска по существу в государственном суде. Наличие в договоре альтернативного механизма определения юрисдикции не влияет на действительность, сохранение силы и исполнимость арбитражного соглашения <2>.

--------------------------------

<1> Возвращаясь к сравнению Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона Англии об арбитраже 1996 г., нужно отметить, что Закон Англии не содержит ограничений срока подачи заявления о передаче спора из государственного суда в арбитраж, аналогичных ограничениям, предусмотренным п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

<2> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. II. P. 145.

Правильность такого подхода подтверждается недавним прецедентом из практики МКАС при ТПП РФ. В деле N 41/2001 этот международный арбитраж столкнулся с контрактом, которым предусматривалось рассмотрение споров по выбору продавца либо в государственном суде Бельгии, либо в МКАС при ТПП РФ.

"МКАС рассмотрел вопрос о том, может ли арбитражное соглашение считаться действительным, сохраняющим силу и могущим быть исполненным в условиях, когда оно

91

не обладает абсолютным дерогационным эффектом, т.е. когда согласно его условиям за истцом сохраняется право обращения в государственный суд... МКАС отмечает, что арбитражное соглашение не обязательно должно обладать абсолютным и исключительным дерогационным эффектом: в силу принципа автономии воли стороны вправе договориться о любом приемлемом для них способе разрешения их споров, в том числе об альтернативных методах... В случае с рассматриваемой альтернативой обращение истца в государственный суд превращает арбитражное соглашение в соглашение, которое не может быть исполненным. Однако при обращении истца в арбитраж (третейский суд) арбитражное соглашение, предусматривающее подобную альтернативу, продолжает действовать" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Розенберг М.Г. Действительность альтернативной арбитражной оговорки // Экономика и жизнь - Юрист. 2002. N 24.

Так как истец обратился именно в арбитраж, в решении от 14 ноября 2001 г. МКАС при ТПП РФ указал, что обладает компетенцией по рассмотрению данного спора.

Л. Варианты вмешательства государственного суда в спор,

в отношении которого существует арбитражное соглашение,

в соответствии со ст. II Конвенции

Нью-Йоркская конвенция содержит только два вида норм, непосредственно связывающих процесс международного коммерческого арбитража с деятельностью национальных судов. В соответствии со ст. II Конвенции государственные суды обязаны по просьбе одной из сторон передавать спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, в арбитраж ("направлять стороны в арбитраж"). Статьей V Конвенции ограничивается право национального суда отказать в приведении в исполнение решения, вынесенного арбитражем. Данные нормы Конвенции являются ключевыми для понимания механизма ее действия: ограничивая пределы вмешательства государственного суда, они тем не менее связывают решения, принимаемые негосударственными арбитражами, с национальными системами принудительного исполнения, имеющимися в каждом из государств, участвующих в Конвенции.

О праве государственного суда отказать в приведении в исполнение арбитражного решения речь пойдет в гл. 3 настоящей работы. Пока же сосредоточимся на вопросе о том, каким может быть вмешательство суда в дело, в отношении которого существует арбитражное соглашение, до вынесения арбитрами решения. Фактически ст. II Конвенции содержит только одно правило - о необходимости передачи дела в арбитраж, если только государственный суд не решит, что в виде исключения из данного правила дело не должно передаваться в арбитраж, а должно быть рассмотрено по существу. Как соотносится такое правило Конвенции с возможными вариантами вынесения решений, которые могут быть использованы государственными судами? На практике эта норма ст. II Конвенции реализуется через следующие варианты решений государственных судов.

1. Решение о направлении сторон в арбитраж и о прекращении производства по делу (оставлении иска без рассмотрения, stay of legal proceedings).

2. Решение о рассмотрении государственным судом спора по существу без направления сторон в арбитраж.

Напомним, что, несмотря на существующую тенденцию, согласно которой государственные суды предоставляют арбитрам возможность самостоятельно оценить действительность арбитражного соглашения и сделать вывод о наличии у них компетенции по рассмотрению спора, как сама Нью-Йоркская конвенция, так и принятые в ее развитие акты (Европейская конвенция и Типовой закон ЮНСИТРАЛ) позволяют государственному суду не передавать спор на рассмотрение арбитража и разрешить его по

92

существу в случае, если он "найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Соответствующие нормы п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции и п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ практически полностью совпадают, а очень близкая к ним норма п. 3 ст. VI Европейской конвенции содержит дополнение, в силу которого государственный суд может рассмотреть такой спор по существу только при наличии "достаточно существенных оснований" для отступления от механизма, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией.

Кроме того, государственный суд может не передавать в арбитраж спор, если сочтет, что предмет спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (т.е. неарбитрабелен), или если сочтет, что спор выходит за рамки объема арбитражного соглашения, - в полном соответствии с п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции и п. 3 ст. VI Европейской конвенции (с учетом ее нормы о "достаточно существенных основаниях"), хотя и вопреки п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ (если данный государственный суд обязан принимать во внимание местное законодательство, базирующееся на Типовом законе ЮНСИТРАЛ), о чем речь шла в разд. Б настоящего параграфа.

Таким образом, в случае явной недействительности арбитражного соглашения или наличия очевидных препятствий в отнесении спора к компетенции международного арбитража государственный суд может рассмотреть дело по существу, не ожидая вынесения арбитражем решения об отсутствии у него компетенции, и не в порядке осуществления судебного контроля в процессе исполнения арбитражного решения <1>. Как уже отмечалось, этот случай является исключением из общего правила, установленного Конвенцией, которым ограничивается вмешательство государственных судов в разрешение споров, в отношении которых имеются арбитражные соглашения. Более того, если арбитраж проходит на территории другого государства, нежели то, чей государственный суд решил рассмотреть данный спор по существу, несмотря на наличие арбитражного соглашения, такое решение государственного суда не препятствует арбитрам в проведении арбитражного разбирательства и вынесении самостоятельного решения. В этом случае по делу могут быть вынесены два решения, причем государственный суд и арбитры могут прийти в своих решениях к противоположным выводам.

--------------------------------

<1> См.: п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".

Если предотвратить параллельное рассмотрение дела в государственном суде и в международном арбитраже не удалось и решение, вынесенное международным арбитражем, не будет отменено государственным судом страны, на территории которой оно было вынесено в соответствии с ее законодательством, то оба этих конкурирующих решения будут носить окончательный характер. Однако возможность обращения данных решений к принудительному исполнению далеко не одинакова. Решение государственного суда будет беспрепятственно исполнено на территории государства этого суда, но шансы на его исполнение за рубежом будут значительно ниже, чем у арбитражного решения. Это связано с тем, что стран - участниц Конвенции гораздо больше, нежели стран, связанных между собой соглашениями о признании и исполнении решений иностранных государственных судов (аналогичных Соглашению о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенному странами СНГ в Киеве 20 марта 1992 г. (далее - Киевское соглашение), или Брюссельской конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров 1968 г.).

Рассмотрение по существу государственным судом спора, в отношении которого имеется арбитражное соглашение, не является препятствием для ведения арбитражного

93

разбирательства. Как в Конвенции, так и в национальных арбитражных законах отсутствует механизм, который позволил бы государственному суду, принявшему решение о рассмотрении спора по существу, воспрепятствовать иностранному арбитражу, заседающему на неподведомственной суду территории, в рассмотрении данного спора. Более того, иностранное арбитражное решение может быть предъявлено к признанию и принудительному исполнению в том самом государстве, суд которого вынес решение об отсутствии юрисдикции у арбитров и разрешил спор по существу сам. В таком случае решение государственного суда в отношении этого же предмета спора не будет иметь преюдициального значения в процессе рассмотрения ходатайства о принудительном исполнении иностранного арбитражного решения как на территории данного государства, так и на территории других государств, поскольку наличие подобного решения государственного суда не фигурирует в исчерпывающем списке оснований для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражных решений, включенном в ст. V Конвенции. Вопрос состоит в том, придет ли государственный суд, рассматривающий ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, к выводу об отсутствии юрисдикции у арбитража, равно как это сделал государственный суд, принявший решение о рассмотрении спора по существу.

Полностью исключить возможность возникновения такого конфликта нельзя, хотя вероятность его возникновения невелика: для этого необходимо, чтобы одни и те же юридические факты, связанные с недействительностью, утратой силы и неисполнимостью арбитражного соглашения, получили бы противоположное толкование и, более того, при рассмотрении вопроса спора по существу государственный суд и арбитраж пришли бы к противоположным выводам. В литературе таких случаев, насколько нам известно, пока не описывалось, хотя автору известен прецедент, когда один из российских государственных арбитражных судов без каких-либо ссылок на Конвенцию отклонил ходатайство о передаче спора, в отношении которого существовало арбитражное соглашение, в международный арбитраж и стал рассматривать спор по существу, после чего было начато и международное арбитражное разбирательство. Если бы это дело не было завершено мировым соглашением, то возникновение описанного гипотетического конфликта было бы весьма вероятным <1>.

--------------------------------

<1> Похожая ситуация, результатом которой является создание искусственного конфликта между решением государственного суда и решением арбитража, создается в результате использования механизма косвенного иска с целью срыва исполнения решения иностранного арбитража - об этом см. разд. В § 2 гл. 3.

Итак, мы рассмотрели два наиболее очевидных варианта вмешательства государственного суда в спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение. Первый из них (когда государственный суд направляет стороны в арбитраж) непосредственно установлен ст. II Конвенции. Подробно практика применения п. 5 ст. 148 АПК РФ, имплементирующего эту статью Конвенции, рассмотрена в разд. Б настоящего параграфа. Этой же статьей Конвенции (хотя и косвенно, в виде исключения из правила) предусмотрен и второй вариант. Однако данные варианты решений не охватывают все возможные ситуации, которые могут сложиться вокруг конфликта о юрисдикции по рассмотрению спора, что и привело к возникновению следующих вариантов решений государственных судов.

3. Решение, запрещающее или приостанавливающее проведение арбитража (если арбитраж осуществляется на территории, подведомственной данному государственному суду).

4. Решение, обязывающее сторону (стороны) передать спор на рассмотрение арбитража или, наоборот, запрещающее стороне (сторонам) принимать участие в арбитраже.

94

Рассмотрим предпосылки для принятия таких судебных решений и обоснованность этих решений с точки зрения норм Конвенции и изданных в ее развитие актов.

Мы уже рассмотрели возможность возникновения ситуации, когда государственный суд не выносит решения о передаче спора на рассмотрение арбитража, в то же время параллельно с судебным ведется арбитражное разбирательство, которое приводит к принятию арбитрами решения о наличии у них компетенции по рассмотрению данного спора. В итоге может получиться, что по одному и тому же спору между одними и теми же сторонами будет вынесено два разных решения: одно - государственным судом, другое - арбитражем.

Подобная ситуация может быть предотвращена, если арбитраж происходит на территории того же государства, чей суд отказался передать спор на рассмотрение арбитража. В этом случае суд может либо отменить решение арбитража, так как оно вынесено на подведомственной суду территории (об этом подробнее в § 2 и 3 гл. 4), либо вынести решение о запрете на проведение арбитража (или его приостановлении), если арбитражное решение еще не вынесено. Если об отмене арбитражного решения в Конвенции упоминается в подп. "e" п. 1 ст. V, то о запрете на проведение арбитража или о его приостановлении в Конвенции нет ни слова. Практике известны буквально считанные случаи вынесения государственными судами решений о запрете на проведение арбитража или о его приостановлении, что не может считаться достаточным для того, чтобы говорить о сложившейся тенденции. Сама возможность вынесения государственным судом по месту арбитража запрета на проведение арбитражного разбирательства не вполне согласуется с логикой Конвенции, для которой более характерен не механизм запрета на проведение арбитражного разбирательства, а механизм отмены вынесенного арбитражного решения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. С. 23.

Тем не менее вынесение такого запрета допускается п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно которому арбитраж, юрисдикция которого оспорена в государственном суде страны, на территории которой проходит разбирательство, может продолжаться, только пока "пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде". Как следствие, если такие "пререкания" закончились отказом в признании юрисдикции арбитража, государственный суд может запретить проведение арбитража на подведомственной этому суду территории. Впрочем, необходимость в вынесении такого запрета существует лишь в теории, поскольку арбитры в подобной ситуации сами должны будут прекратить разбирательство; в противном случае их решение практически наверняка будет отменено государственным судом и стороны арбитражного разбирательства впустую потратят время и деньги.

Близко по смыслу к рассмотренному варианту решения суда о запрете на проведение арбитража решение о запрете стороне (сторонам) участвовать в арбитражном разбирательстве <1>. Такое решение может быть вынесено в случае, если арбитраж происходит за рубежом и, как следствие, его проведение не может быть запрещено решением данного государственного суда. В этом случае государственный суд может запретить стороне, домицилированной на подведомственной ему территории, участвовать в арбитражном разбирательстве или, наоборот, обязать ее принять участие в арбитраже. Полагаем, что, хотя такие варианты решений государственного суда непосредственно Конвенцией не предусмотрены, в случае, если суд при их вынесении будет опираться на механизм ст. II Конвенции (дефекты арбитражного соглашения, неарбитрабельность предмета спора), эти решения не будут ей противоречить. Повторим также, что указанные решения государственные суды выносят весьма редко, как правило, арбитрам предоставляется право самостоятельно разрешить все юрисдикционные вопросы.

--------------------------------

95

<1> Там же. С. 22.

Антитезой варианта с запретом стороне участвовать в арбитражном разбирательстве является решение о понуждении стороны к участию в этом разбирательстве. В отличие от запрета решения о понуждении такого рода государственные суды выносят чаще, что лучше согласуется с нормой ст. II Нью-Йоркской конвенции, предписывающей судам направлять стороны в арбитраж <1>. В то же время нежелание одной из сторон участвовать в арбитраже не является абсолютным препятствием для ведения арбитражного процесса, так как регламентами институциональных арбитражей, ст. IV Европейской конвенции и ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ предусмотрены механизмы, позволяющие назначить арбитров и рассмотреть спор даже при обструкции со стороны одного из участников спора.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. IX. P. 154. Согласно Section 206 of the United States Arbitration Act "суд... может дать указание о проведении арбитража в соответствии с (арбитражным) соглашением в любом месте, определяемом в соответствии с таким соглашением, независимо от того, находится ли оно в США или нет... суд также может назначать арбитров в соответствии с условиями соглашения". Полагаем, что данная процессуальная форма, не известная российскому законодательству и судебной практике, больше соответствует норме ст. II Конвенции о направлении сторон в арбитраж, чем оставление искового заявления без рассмотрения по ст. 87 АПК РФ 1995 г. или по п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.

Интересный случай, по сути своей связанный с описанными формами содействия арбитражному разбирательству со стороны государственных судов, но при этом не подпадающий непосредственно ни под одну из таких форм, имел место недавно в связи с конфликтом вокруг крупного пакета акций одной из ведущих российских компаний. Этот пакет должен был быть передан на основании нескольких договоров из собственности компании, созданной на Британских Виргинских островах, в собственность компании, созданной на Бермудских островах, причем не напрямую, а путем передачи бермудской компании акций других иностранных компаний, которые в свою очередь были акционерами российского акционерного общества. Однако виргинская компания по различным причинам отказалась от передачи акций. Бермудская компания обратилась в арбитражи (так как заключенные договоры содержали арбитражные оговорки), но потерпела в них поражение, поскольку в результате долгих разбирательств было установлено, что договоры недействительны. Тогда бермудская компания обратилась в российские государственные суды с виндикационным иском о передаче ей спорных акций российского акционерного общества.

Подсудность дела российским судам носила весьма спорный характер, так как ответчики, у которых следовало изъять в пользу бермудского истца спорные акции, в России не были домицилированы и не имели места осуществления деятельности, более того, между участниками процесса вообще отсутствовал какой-либо письменный договор, предусматривавший исполнение на территории РФ. Тем не менее российские суды приняли дело к своему производству, что было воспринято виргинской компанией как существенная угроза ее законным правам, которые были защищены в ходе нескольких международных арбитражных разбирательств.

Тогда виргинская компания обратилась в Верховный суд Бермудских островов с заявлением о вынесении судебного запрета бермудской компании на подачу исков в России, в силу того, что такие иски представляют собой нарушение обязательств этой компании по рассмотрению споров в международных арбитражах, закрепленных в арбитражных оговорках заключенных ею договоров. После детального исследования обстоятельств дела и существа поданных в России исков Верховный суд Бермудских

96

островов посчитал, что целью этих исков было получение контроля над собственностью, которая была предметом договоров, включавших в себя арбитражные оговорки, и запретил бермудской компании пытаться перенести спор в российские суды вопреки этим арбитражным оговоркам <1>. После этого иски из российских судов были отозваны.

--------------------------------

<1> The Supreme Court of Bermuda, Commercial Court No 169 & No 170. 2006. October 6. 2006.

Это дело также представляет собой вариант осуществления поддержки международного арбитража со стороны государственного суда, хотя российским законодательством, следующим модели Типового закона ЮНСИТРАЛ, не предусмотрено оказание судом такого рода содействия международному арбитражу. На практике, однако, автору не известно ни одного случая, когда российские государственные суды выносили бы такие запреты (для этого в АПК РФ отсутствуют необходимые предпосылки) или признавали бы обязательными такие запреты, решения о которых были вынесены иностранными судами.

Насколько нам известно, вопрос о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения, носящего предварительный характер (а не разрешающего спор о праве), пока вставал в практике российских судов лишь однажды: когда исследовался вопрос о том, следует ли российскому суду принимать во внимание судебный запрет, наложенный американским судом на российскую компанию, предписывающий ей воздержаться от участия в аукционе, проводившемся на территории России. Вот как этот вопрос был разрешен ФАС МО (Постановление от 12 октября 2007 г. N КГ-А40/9508-07):

"Довод заявителя о том, что ООО "Газпромнефть" не имело права принимать участие в торгах в силу обеспечительных мер суда США от 16.12.2004, также правомерно отклонен судами первой и второй инстанций, поскольку в соответствии со статьей 241 Арбитражного процессуального кодекса РФ, положениями информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.07.2004 N 78 решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

Между тем судебный Приказ о временном запрещении, принятый 16.12.2004 судом США, не является решением по существу дела, а поэтому не подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Российской Федерации, следовательно, ссылка заявителя на него является несостоятельной".

Основываясь на этом единственном примере, можно прийти к выводу о том, что исполнение в России судебного запрета, наложенного иностранным судом, может встретиться с серьезными затруднениями, хотя, как и другие судебные акты, вынесенные в рамках "дела "Юкоса", это постановление может признаваться имеющим прецедентное значение с серьезными оговорками.

Помимо рассмотренных вариантов решений государственных судов, связанных с проведением международного арбитража, есть еще один вариант решения государственного суда о том, какой орган уполномочен рассматривать спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение.

97

5. Решение о признании наличия у арбитража компетенции по рассмотрению спора, в отношении которого существует арбитражное соглашение, или же решение об отсутствии у арбитража такой компетенции.

Такого рода решения выносятся довольно редко <1> и, если выносятся, оформляются как declaratory judgment (что можно с определенной долей условности перевести как "решение о признании права"). С всеобщим признанием и закреплением доктрины "компетенции компетенции" необходимость в таких решениях отпала, поскольку вопрос о компетенции могут и должны решать сами арбитры. Самостоятельного процессуального значения такое судебное решение не имеет, гораздо практичнее поставить перед судом вопрос о компетенции арбитров, заявив в государственном суде иск по существу спора, в отношении которого заключено арбитражное соглашение. Более того, если другая сторона спора в этом случае не ходатайствует о передаче спора в арбитраж, то необходимости в вынесении указанного решения не будет вообще. Тем не менее этот вариант решения не противоречит Конвенции и должен учитываться арбитражем, если он будет проводиться на территории государства, суд которого вынес одно из названных решений.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 441.

В случае выявления существенных недостатков арбитражного соглашения арбитры все-таки могут принять решение о его ничтожности (недействительности), утрате силы или неисполнимости. Такое решение приводит к тому, что, негативно решив юрисдикционный вопрос, арбитры фактически отказывают в иске. В России такое решение будет окончательным, поскольку, даже если его удастся обжаловать в государственном суде по месту вынесения, российский государственный суд не сможет заставить арбитров изменить точку зрения и рассмотреть спор по существу, так как в российском Законе о международном коммерческом арбитраже такой механизм отсутствует.

Например, Мосгорсуд в решении от 13 декабря 1994 г. поддержал постановление арбитров об отсутствии у них компетенции по рассмотрению спора, обжалованное истцом на основании п. 3 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже, сославшись на то, что в соответствии с п. 1 ст. 16 этого Закона арбитраж сам выносит постановление о собственной компетенции <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXII. P. 293.

В практике ФАС МО такой подход нашел свое продолжение в рамках применения нормы ст. 235 АПК РФ. Спор был связан с Определением Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ, вынесенным 2 июля 2003 г. по делу N 4/2003, которым МАК признала отсутствие у нее компетенции по рассмотрению спора. Истец обжаловал это Определение в Арбитражный суд г. Москвы, который отказал в его удовлетворении, и далее в ФАС МО. Кассационная инстанция Определение суда первой инстанции отменила и производство по делу прекратила <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 25 декабря 2003 г. по делу N КГ-А40/10241-03.

Действительно, никакими российскими законодательными актами возможность обжалования постановления третейского суда не о наличии, а об отсутствии у него компетенции по разрешению спора не предусмотрена. Это связано с тем, что государственные суды не могут давать указания арбитрам - в их полномочия входит лишь отмена международных арбитражных решений, вынесенных на территории РФ, по основаниям, предусмотренным Законом о международном коммерческом арбитраже или международными договорами Российской Федерации. Именно на эту особенность

98

отечественного законодательства обратил внимание ФАС МО в указанном Постановлении.

В итоге заинтересованной стороне за защитой своего права придется обращаться в суд, и при этом вынесенное арбитрами решение о ничтожности или об отсутствии арбитражного соглашения будет иметь значение преюдициального факта, с учетом которого будет признано наличие компетенции у государственного суда ввиду неисполнимости арбитражной оговорки.

За рубежом, в странах, чье законодательство и судебная практика идут в поддержке арбитража дальше, чем это следует из буквы Типового закона ЮНСИТРАЛ, неоднократно имели место случаи отмены государственными судами постановлений арбитража об отсутствии у него компетенции, следствием которых была отставка арбитров, вынесших такие постановления, и начало нового арбитражного разбирательства по тому же спору - такова ситуация в Швеции <1>, Швейцарии, Англии. Однако полагаем, что в настоящее время в России предпосылок для такого развития событий пока нет.

--------------------------------

<1> См.: Хертцфельд Дж. Указ. соч. С. 472.

От описанной ситуации следует отличать многочисленные случаи, когда арбитры, действуя на основе принципов автономности арбитражного соглашения и "компетенции компетенции", приходят к выводу о недействительности "основного" договора, в состав которого входило арбитражное соглашение, но при этом не объявляют само такое соглашение недействительным (ничтожным), утратившим силу или неисполнимым (как это было в рассмотренном выше решении по делу "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд."). В таких случаях в зависимости от объема арбитражного соглашения арбитры могут вынести решение о применении последствий недействительности сделки, обязательствах из причинения вреда, неосновательного обогащения и иные подобные решения, в результате чего могут быть удовлетворены исковые требования одной из сторон.

От рассмотренных выше пяти вариантов решений государственных судов следует отличать акты государственных судов, которые не содержат постановлений по юрисдикционным вопросам, разрешаемым в ходе арбитражного разбирательства, но направлены на оказание государственным судом содействия проведению арбитражного разбирательства. В целях изложения материала выделим четыре варианта таких решений государственных судов.

1. Решение, продляющее процессуальные сроки (если арбитраж осуществляется на территории, подведомственной данному государственному суду). Вынесение такого решения государственным судом предусмотрено Section 12 Закона Англии об арбитраже 1996 г.

2. Решение относительно назначения и отвода арбитров, приведения участников арбитражного процесса к присяге. Такого рода решения могут выноситься судами разных государств, чье право предусматривает оказание содействия со стороны государственного суда формированию состава арбитража и проведению процедуры арбитражного разбирательства. Примером опять-таки может служить Закон Англии об арбитраже 1996 г.

3. Решение относительно принятия обеспечительных мер.

Согласно ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ обращение к государственному суду за предоставлением такого рода мер не является отказом стороны от арбитражного соглашения. Поскольку меры обеспечения (такие, как арест имущества, замораживание счетов, запрет на осуществление действий какого-либо рода) могут осуществляться только на основании решений судов, заинтересованные стороны спора вынуждены обращаться по этому вопросу к национальным судам, причем в разных судебных системах вопрос об обосновании применения указанных мер решается по-разному. В одних юрисдикциях обеспечительные меры принимаются только в связи с делами,

99

находящимися в производстве национальных судов (и, как следствие, такие меры не могут быть приняты в отношении дела, рассматриваемого в арбитраже <1>), в других - для принятия подобного решения требуется наличие решения арбитража по данному вопросу, в третьих - меры досудебного обеспечения могут быть предоставлены еще до возбуждения арбитражного разбирательства по просьбе одной из сторон.

--------------------------------

<1> Нормы о непосредственном запрете арбитрам принимать обеспечительные меры включены в ГПК Греции (ст. 889), ГПК Италии (ст. 818).

До введения в действие АПК РФ 2002 г. российским процессуальным законодательством практически не предусматривалась возможность принятия обеспечительных мер по заявлению стороны, участвующей в международном коммерческом арбитраже. Лишь п. 6 приложения I к Закону о международном коммерческом арбитраже Председателю МКАС при ТПП РФ предоставлялось право устанавливать обеспечение по просьбе стороны, чье дело подлежало рассмотрению в этом институциональном арбитраже; разумеется, в силу ограниченного характера данной нормы она не могла восполнить столь существенный пробел в российском процессуальном законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комаров А.С. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Хозяйство и право. 2004. N 4. С. 41.

С принятием АПК РФ 2002 г. на основании его ст. 90 стало допустимым принятие обеспечительных мер на любых стадиях арбитражного процесса. Возникает вопрос: означает ли ссылка ч. 2 ст. 90 АПК РФ 2002 г. на "стадию арбитражного процесса" то, что для принятия судом обеспечительных мер заявитель должен сначала начать арбитражный процесс в государственном арбитражном суде, т.е. обратиться туда с иском по существу спора? Полагаем, что на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ, иначе включение в ст. 90 АПК РФ 2002 г. ч. 3, посвященной мерам обеспечения в связи с осуществлением разбирательства в третейском суде, утратило бы всякий смысл. Этот вывод может быть подтвержден аргументом о применимости норм ст. 99 АПК РФ 2002 г. о принятии обеспечительных мер до предъявления иска и к случаям принятия обеспечительных мер в связи с проведением международного арбитража. Такого же мнения придерживается и проф. Т.Н. Нешатаева в своем комментарии к ст. 99 АПК РФ 2002 г. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 316.

В соответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г., п. 3 ст. II Конвенции и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже государственный арбитражный суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения и направить стороны в арбитраж (т.е. в третейский суд), если имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом и любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в государственном арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в государственном арбитражном суде, за исключением случаев, если государственный арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Значит, арбитражный процесс в контексте АПК РФ 2002 г. вообще не может проходить в государственном арбитражном суде, если одна из сторон арбитражного соглашения своевременно заявит о своем намерении воспользоваться таким арбитражным соглашением.

100

Поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 90 АПК РФ 2002 г. обеспечительные меры могут приниматься и "по заявлению стороны третейского разбирательства", ссылка, содержащаяся в этой части ст. 90 на ч. 2 данной статьи, согласно которой обеспечительные меры могут быть приняты на любой стадии арбитражного процесса, ввиду приведенных доводов может означать только одно: сторона третейского разбирательства может обратиться в государственный арбитражный суд за установлением обеспечительных мер в любой момент после начала третейского разбирательства, а возможно, и до подачи искового заявления в третейский суд, что, кстати, допускается процессуальным законодательством некоторых государств, например Германии. Большинство специалистов не считают обращение в государственный суд за установлением мер обеспечения нарушением принципов обязательности арбитражного соглашения и невмешательства государственных судов в спор, в отношении которого имеется арбитражное соглашение. Эта позиция нашла отражение в формулировке ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона о международном коммерческом арбитраже.

Таким образом, сторона третейского разбирательства, заинтересованная в установлении обеспечительных мер, может параллельно с ведением ею третейского разбирательства (а возможно, даже до его возбуждения) обратиться в государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер на основании ст. 90 АПК РФ 2002 г. Данной стороне нужно будет доказать суду, что "непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации", причем под судебным актом здесь должно пониматься решение государственного суда (российского или зарубежного) о приведении в принудительное исполнение соответствующего решения международного коммерческого арбитража. Кроме того, не исключено, что, устанавливая меры обеспечения, российский государственный арбитражный суд воспользуется и механизмом встречного обеспечения, предусмотренным ст. 94 АПК РФ 2002 г., что может иметь негативные последствия для имущественных интересов самого заявителя.

Наконец, предъявляя требование о принятии обеспечительных мер, заинтересованному лицу следует обратить особое внимание на то, что ч. 5 ст. 99 АПК РФ 2002 г. установлен 15-дневный срок подачи искового заявления в случае вынесения государственным арбитражным судом определения об обеспечительных мерах до подачи такого заявления. В п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъясняется, какие доказательства могут быть предъявлены в отношении подачи искового заявления в третейский суд <1>; разумеется, заявитель должен своевременно позаботиться о представлении соответствующих доказательств в государственный арбитражный суд, вынесший определение об обеспечительных мерах.

--------------------------------

<1> "Доказательством подачи искового заявления могут быть копия судебного акта соответствующего суда о принятии искового заявления к производству или отметка этого суда на копии искового заявления, поданного в суд" (разумеется, эти разъяснения следует применять с поправкой на специфику рассмотрения дела третейским судом).

Сторона третейского разбирательства, заинтересованная в установлении обеспечительных мер, при обращении в государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер на основании ч. 4 ст. 90 АПК РФ 2002 г. обязана уплатить государственную пошлину в размере, предусмотренном федеральным законом для оплаты заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, который составляет в настоящее время 1000 руб.

101

К моменту выхода в свет второго издания этой книги имелись лишь отдельные сведения о том, что российские государственные арбитражные суды начали принимать обеспечительные меры по делам, рассматриваемым в иностранных арбитражах <1>. С тех пор ситуация несколько изменилась, но по-прежнему такие случаи встречаются редко, и практика государственных арбитражных судов по ч. 3 ст. 90 имеет отчасти непоследовательный характер. В литературе описано несколько дел, когда российские суды удовлетворили заявления о принятии обеспечительных мер <2>, но гораздо больше примеров "отказных".

--------------------------------

<1> Экономика и жизнь - Юрист. 2003. N 10. С. 5.

<2> См.: Курочкин Д.В. Обеспечительные меры в российском суде в поддержку иностранного арбитража // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 4. С. 71; Кульков М.А. Возможно ли принятие в России обеспечительных мер в ходе ведения дела в зарубежном арбитраже? // Комментарий к Закону Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже": постатейный, научно-практический / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО "Редакция журнала "Третейский суд", 2007. С. 402.

Можно выделить несколько причин, по которым ситуация складывается таким образом.

Во-первых, в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11, о котором уже шла речь выше, содержатся весьма смутные указания о том, какие именно доказательства следует предъявлять лицу, заинтересованному в принятии обеспечительных мер, касательно необходимости их принятия. При наличии в АПК РФ 2002 г. механизма встречного обеспечения (ст. 94) эту проблему можно было бы решить, не подвергая судей соблазну давать оценку рискам, о которых у них в рамках процедуры рассмотрения ходатайства по ст. 90 АПК РФ складывается весьма смутное представление, но, к сожалению, по этому пути наша судебная практика пока не идет.

Во-вторых, излишне детальная и неудачная по своей сути формулировка ч. 5 ст. 92 АПК о том, что "к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска прилагаются заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве", создает ненужные сложности. Как быть, если дело рассматривается арбитражем ad hoc? Как доказать, что исковое заявление "принято к рассмотрению", ведь далеко не всегда международные арбитражи вступают со сторонами в переписку, которую можно признать доказательством такого рассмотрения? <1>

--------------------------------

<1> О примере успешного преодоления указанных сложностей см.: Курочкин Д.В. Указ. соч. С. 75.

Наконец, возникает определенная коллизия с ч. 5 ст. 99 АПК РФ 2002 г., допускающей обращение за принятием обеспечительных мер до направления искового заявления в международный арбитраж.

Но самое главное состоит в том, что обобщение судебной практики по обеспечительным мерам в силу определенных субъективных причин отдано в ВАС РФ в руки лиц, очевидно, негативно воспринимающих саму идею международного арбитража. Как иначе объяснить то, что в Обзоре практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78) содержится пять примеров рассмотрения судами вопроса о принятии таких мер в связи с проведением международного арбитража и все они "отказные", т.е. объясняют, что государственным судам помогать международному арбитражу не следует. Как после этого можно пенять на отдельных судей региональных судов, когда Президиум

102

ВАС РФ недвусмысленно сформировал позицию, за соблюдением которой следят и кассационные суды, и сам Высший Арбитражный Суд? <1>.

--------------------------------

<1> Об оценке Обзора в российской специальной литературе см.: Асосков А.В. Вопросы международного арбитража в новом Обзоре Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ: поиск правильных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2. С. 9; Карабельников Б.Р. Высший Арбитражный Суд РФ поддерживает внутренние третейские суды, но не доверяет международному арбитражу // , 2006; Курочкин Д.В. Несколько комментариев к рекомендациям Президиума ВАС РФ по рассмотрению дел о признании и приведении в исполнение решений международных арбитражей и иностранных судебных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 6. С. 66.

Такой подход российского государственного правосудия к поддержке международного арбитража представляет собой разительный контраст с зарубежной практикой, которую обобщает ЮНСИТРАЛ. Результатом такого обобщения стали изменения в Типовой закон ЮНСИТРАЛ, одобренные на ее 39-й сессии в 2006 г., связанные с включением в него гл. IV A <1>. Эти изменения радикально расширяют возможности международных арбитражей по принятию обеспечительных мер и, надо полагать, послужат основанием для закрытия вопроса о том, совместимо ли обращение в государственный суд с соблюдением арбитражного соглашения <2>.

--------------------------------

<1> Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 7.

<2> В США, где в большинстве штатов нет законодательства, основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, некоторые суды полагали, что обращение к государственному суду в целях принятия обеспечительных мер противоречит Конвенции, поскольку спор, в отношении которого существует арбитражное соглашение, передается (в части вопроса о принятии таких мер) в ведение государственного суда; другие суды не разделяли данную точку зрения (Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 444). Подробнее об этом см.: Хендрикс Г. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами // Специальное приложение к "Вестнику ВАС РФ". 1999. N 3. С. 39 - 40. В последнее время преобладает "проарбитражный" подход (см. об этом далее в этом разделе).

Наконец, следует обратить внимание на то, что полномочия арбитров в отношении принятия обеспечительных мер в значительной степени зависят от регламента, применимого к данному спору: в разных регламентах по-разному решается вопрос об обеспечительных мерах <1>, и от того, в какой форме выносится определение, отчасти зависит возможность его приведения в исполнение.

--------------------------------

<1> Если применяемый арбитражный регламент позволяет арбитрам оформить решение об обеспечительных мерах не как окончательное решение, а как процессуальный приказ или иным образом, то шансы на приведение в исполнение такого процессуального приказа национальным судом будут зависеть от того, как этот вопрос трактуется в национальном законодательстве суда. Если же принятие обеспечительных мер будет оформлено как окончательное решение арбитража, подпадающее под действие Конвенции, то такое решение должно приводиться в исполнение судами всех стран - участниц Конвенции. На практике указанные решения об обеспечительных мерах обычно выносятся в форме поручения сторонам сохранять status quo, которые вряд ли возможно исполнить в принудительном порядке с помощью государственных судов в рамках Конвенции. Об этом см.: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 354.

103

Реализация предложений ЮНСИТРАЛ о совершенствовании Типового закона в национальном законодательстве позволит, не меняя текста Конвенции, распространить на определения международных арбитражей о принятии обеспечительных мер режим, по своей сути копирующий режим признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Впрочем, и до внесения изменений в национальное законодательство зарубежные суды уже приводили в исполнение такие определения международных арбитражей. По крайней мере два таких случая отмечено в практике американских судов, приводивших в принудительное исполнение определения иностранных арбитражей о помещении денежных сумм на обеспечительные escrow счета <1>. Третьим таким примером можно считать дело Publicis Communication, et al. v. True North Communication Inc., речь о котором пойдет в этом же разделе.

--------------------------------

<1> Polydefkis Corp v. Transcontinental Fertiliser Co., 1996 WL 683629 (E.D.Pa. 1996); Banco de Seguros del Estadov. Mutual Marine Offices, Inc., 230 F.Supp.2d 362 (S.DE N.Y. 2002), aff'd. 344 F 3d 355 (2d Cir 2003).

Следует обратить внимание еще и на следующий аспект проблемы принятия российскими государственными судами обеспечительных мер в поддержку международного арбитража. Предусмотрев в ч. 3 ст. 90 правило о принятии обеспечительных мер в связи с проведением третейского разбирательства, АПК РФ 2002 г. никак не решил вопрос об их отмене в случае отказа в удовлетворении иска. Норма ст. 97 АПК не может применяться в данном случае, так как спор рассматривается не государственным судом, а третейским. Конечно, по логике Кодекса в случае отказа третейского суда в удовлетворении иска, в обеспечение которого были приняты соответствующие меры, должна применяться норма ч. 5 ст. 96 АПК РФ, но ее текст предполагает, что подлежащие отмене обеспечительные меры были приняты либо тем же государственным арбитражным судом, который рассматривает спор (поскольку их судьба решается в самом решении по существу спора), либо другим государственным арбитражным судом. Получается, что об отмене обеспечительных мер, принятых в связи с проведением третейского разбирательства, в результате которого в удовлетворении иска было отказано, в АПК РФ 2002 г. нет ни слова. Насколько это известно автору, на момент подготовки к выходу в свет третьего издания этой книги данный вопрос на практике пока не вставал.

4. Решение государственного суда о содействии арбитражу в сборе доказательств.

В соответствии со ст. 27 Типового закона ЮНСИТРАЛ арбитраж или заинтересованная сторона с согласия арбитража может обратиться за такого рода помощью к национальному суду. Однако в связи с тем, что ни арбитраж, ни сторона по делу не являются субъектами публичного права, их обращения не относятся к категории международной правовой помощи и необязательны для исполнения <1>, хотя некоторые специалисты в США пытаются рассматривать третейские суды в качестве субъектов правовой помощи <2>.

--------------------------------

<1> Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды // Проблемы международного частного права / Под ред. докт. юрид. наук Н.И. Марышевой. М.: Юрид. фирма "КОНТРАКТ", 2000. С. 192.

<2> См.: Хендрикс Г. Указ. соч. С. 39.

Пока не вполне понятно, возможно ли применение ст. 72 АПК РФ 2002 г. об обеспечении доказательств в связи с проведением третейского разбирательства. В любом случае меры по обеспечению доказательств следует отличать от "мер к обеспечению иска", соответствующих "обеспечительным мерам" ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ. За пять с половиной лет действия этого АПК нам пока не попалось ни одного такого случая.

104

Следует отметить, что в отличие от зарубежной судебной практики в деятельности российских судов почти не встречаются рассмотренные выше варианты судебных актов. Поскольку данные вопросы, не связанные с оспариванием юрисдикции арбитража, не вытекают напрямую из норм Конвенции, мы не будем углубляться в исследование причин отсутствия такой практики в российских судах; они, очевидно, были связаны с устаревшим характером российского процессуального законодательства.

В то же время следует обратить внимание на одно чрезвычайно любопытное решение, вынесенное недавно американским судом по делу Publicis Communication, et al. v. True North Communication Inc. <1>. В этом деле арбитраж, действовавший на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и проводившийся в Лондоне, издал Приказ о представлении истцом истребованных ответчиком документов налоговой отчетности. Истец отказался исполнить этот Приказ добровольно. Данный Приказ формально не являлся окончательным арбитражным решением, он был озаглавлен order, а не award, но тем не менее американский суд признал и обратил его к принудительному исполнению на основании Конвенции, сославшись на то, что эти документы имеют решающее значение для разрешения спора по существу. Таким образом, был создан прецедент, когда в качестве арбитражного решения в контексте Конвенции был принудительно исполнен арбитражный приказ, не разрешавший спор по существу, а всего лишь обеспечивавший представление документов, имевших решающее для разрешения спора значение. Если намеченная данным прецедентом тенденция сохранится, можно будет говорить о существенном расширении сферы применения Конвенции, что будет вполне соответствовать описанным выше предложениям ЮНСИТРАЛ по внесению изменений в национальное законодательство, основанное на Типовом законе.

--------------------------------

<1> Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXV (2000). P. 1152.

* * *

Сформулируем краткие выводы, вытекающие из материала, изложенного в гл. 1. В сферу действия Нью-Йоркской конвенции входят иностранные арбитражные решения, вынесенные по спорам, которые не относятся к категории "внутренних" по законодательству страны, на чьей территории испрашиваются их признание и приведение в исполнение. Данные решения могут выносить как институциональные арбитражи (именуемые в российской правовой традиции постоянно действующими арбитражами), так и арбитражи ad hoc.

Государственные суды стран - участниц Конвенции обязаны по просьбе заинтересованной стороны направлять дело, в отношении которого существует арбитражная оговорка, в арбитраж и должны воздерживаться от решения вопроса о наличии у арбитров компетенции по рассмотрению соответствующего спора до вынесения арбитрами окончательного постановления по юрисдикционному вопросу (особенно если государство является также участником Европейской конвенции, которая применима к данному делу в силу национального состава его участников). Из этого правила есть некоторые исключения, которыми допускается возможность рассмотрения государственным судом такого спора вопреки наличию арбитражного соглашения и просьбе о направлении дела в арбитраж, однако эти исключения охватывают в основном лишь достаточно редко встречающуюся категорию споров, по которым либо очевидно отсутствует арбитражное соглашение, либо очевидна ничтожность такого соглашения.

Аналогичное правило установлено п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже касательно рассмотрения российским государственным судом иска по спору, в отношении которого в надлежащей форме зафиксировано арбитражное соглашение, предусматривающее рассмотрение спора международным арбитражем, который должен проводиться на территории России. Оба этих правила (Конвенции и Закона) о

105

направлении государственным судом спора в международный арбитраж подкреплены необходимым имплементирующим механизмом, "встроенным" в российское процессуальное законодательство (п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г.).

Требование Нью-Йоркской конвенции о письменной форме фиксации арбитражного соглашения получило дальнейшее развитие в Европейской конвенции и Типовом законе ЮНСИТРАЛ, причем налицо тенденция ко все более широкой интерпретации возможных вариантов соблюдения этого требования. Судебная практика по Нью-Йоркской конвенции и актам, принятым в ее развитие, сформировала также устоявшиеся правила применения доктрины автономности арбитражного соглашения, в соответствии с которыми данное соглашение рассматривается в качестве отдельного договора только в связи с возможным признанием недействительной сделки, в текст которой оно включено. Подобная практика приобретает особую ценность в связи с тем, что арбитражное соглашение может содержаться в тексте документа, не являющегося договором, причем права по такому документу (в том числе право на арбитражный способ рассмотрения споров) могут быть переданы от одного лица другому лицу.

Сторонам предоставляется возможность наряду с выбором материального права, которым регулируются их права и обязанности по сделке, избрать и право, которым регулируются вопросы действительности арбитражного соглашения. Если стороны не воспользовались этой возможностью, применяется право страны, на чьей территории должно быть вынесено арбитражное решение (lex arbitri).

При решении вопроса об арбитрабельности предмета спора (одного из ключевых вопросов, от ответа на который зависит вывод о наличии prima facie действительного арбитражного соглашения), государственный суд, разрешающий ходатайство о направлении спора на рассмотрение в международный арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции (или п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже), должен руководствоваться не правилами о публичном порядке (так как до вынесения арбитражного решения нельзя даже теоретически ставить вопрос о нарушении публичного порядка), а выводами о природе правовых отношений, лежащих в основе спора. Если такие отношения регулируются преимущественно или исключительно нормами публичного права, то возможен вывод о неарбитрабельности предмета спора, что, впрочем, само по себе не свидетельствует о недействительности зафиксированного между сторонами арбитражного соглашения. Если же отношения сторон регулируются преимущественно частноправовыми нормами, то государственному суду следует направить стороны в арбитраж (при наличии соответствующего ходатайства одной из них) и предоставить арбитрам возможность вынести собственное решение по вопросу об арбитрабельности предмета спора.

Помимо непосредственно предусмотренной ст. II Конвенции формы сотрудничества между государственным судом и международным арбитражем в форме направления спора в третейский суд, существуют и другие формы оказания судом содействия арбитражному разбирательству, как непосредственно предусмотренные Законом о международном коммерческом арбитраже, так и выходящие за рамки его норм.