Презюмируемая действительность арбитражного соглашения

Несмотря на то что стороны часто изначально соглашаются разрешать споры в третейском порядке, они также нередко уже при возникновении таковых пытаются пересматривать данное обязательство, и одна из сторон может подать свой иск (или возражения по иску) на рассмотрение в более, на ее взгляд, «предсказуемый» национальный суд.

арбитражных соглашений, имеет большую значимость для эффективности арбитража, обеспечивая предсказуемость и безотлагательность исполнения арбитражных соглашений в судах во всем мире.

Стоит отметить, что на протяжении XIX и начала XX веков законодательные органы и суды в некоторых странах либо рассматривали арбитражные соглашения как не подлежащие правовой защите, либо допускали ограничения в отношении их принудительного исполнения. В частности, суды США, Франции и в меньшей степени Англии либо вовсе не предусматривали, либо предусматривали только несовершенные механизмы принудительного исполнения арбитражных соглашений. Некоторые суды признавали, что арбитражные соглашения о еще не возникших спорах не подлежали правовой защите, так как они предположительно «вытесняли» государственные суды вопреки публичному порядку, например, такая позиция была высказана в деле Home Ins. Co. v. Morse ; в то же время другие суды придерживались мнения, что такие соглашения могут быть отменены в любой момент до вынесения судебного решения .

Как было отмечено ранее, в течение XX века исторически сложившееся недоверие к арбитражным разбирательствам в США, Франции и других демократических государствах постепенно ослаблялось. В 20-е гг. XX столетия подписание Женевского протокола и Женевской конвенции, а также вступление в силу современного арбитражного законодательства в США и других странах отразили фундаментальные изменения в отношении к арбитражу в развитых государствах. Впоследствии принятие Нью-Йоркской и Европейской конвенций, а также Типового закона ЮНСИТРАЛ, утвердило современный международный и национальный правовые режимы, которые по общему признанию по своей сути были «проарбитражными». Основой для установления такой презумции послужила тенденция признание действительности международных арбитражных

¹¹⁷ Home Ins. Co. v. Morse , 87 U.S. 445, 457-58 ( U/S.S.Ct. 1874).

¹¹⁸ Wesley A. Sturges. A treatise on commercial arbitrations and awards. Kansas City, 1930. P. 45.

соглашений и предоставление эффективных механизмов принудительного исполнения таких соглашений.

Женевский протокол сыграл решающую роль в развитии современного понимания международного коммерческого арбитража. Протокол содержал передовые положения, предусматривал, что международные арбитражные соглашения являются действительными и могут быть принудительно исполнены. Статья 1 Протокола предусматривает, что:

«Каждое Договаривающееся государство признает действительность соглашения, касающегося как существующих, так и будущих разногласий между сторонами, подпадающих соответственно под юрисдикции различных Договаривающихся государств, по которому стороны договора соглашаются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, могущие возникнуть между ними в связи с таким контрактом по поводу торговых или любых иных вопросов, разрешимых путем арбитража, даже если арбитраж должен иметь место в стране, юрисдикции которой не подлежит ни одна из сторон»^[98].

Протокол также предусматривал исполнение международных арбитражных соглашений; согласно ст. 4, если существует соглашение, которое удовлетворяет условиям ст. 1, суды Договаривающихся государств по заявлению одной из сторон должны направить стороны в арбитраж для решения спора арбитрами. В совокупности данные положения требовали от Договаривающихся государств признавать презюмируемую действительность арбитражных соглашений в отношении будущих споров по коммерческим (и теоретически прочим) вопросам, а также исполнять такие соглашения, направляя стороны в арбитраж. Таким образом, Женевский протокол и последующая Женевская конвенция^[99] предоставили эффективную модель осуществления принудительного исполнения международных арбитражных соглашений.

Тем не менее большинство основных буржуазных государств отказались ратифицировать Протокол, что в существенной мере ограничило его эффективность и практическое значение. В то же время экономические и политические перипетии последующих десятилетий препятствовали применению предусмотренного Протоколом правового регулирования, а также применению международного арбитража как средства для урегулирования споров. Такой вывод можно сделать из относительного недостатка опубликованных решений национальных судов касательно международного арбитража в 30-х, 40-х и 50-х годах. После затишья на протяжении практически 30 лет создание эффективной международной правовой среды для признания и исполнения в судебном порядке международных арбитражных соглашений продолжилось во второй половине XX века. Разработка Нью-Йоркской конвенции, а также принятие Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в 1976 году и Типового закона обозначили значительные продвижения в данном процессе. Одним из основных принципов данных документов была серия положений, предусматривающих презюмируемую действительность и возможность исполнения международных арбитражных соглашений.

Нью-Йоркская конвенция повторила основные положения статьи 1 Женевского протокола, касающиеся презюмируемой действительности и возможности приведения в исполнение арбитражных соглашений.

разбирательства» . Статья II (3) Конвенции предусматривает механизм приведения в исполнение арбитражных соглашений с ограниченным числом исключений, основанных на общеприменимых принципах договорного права. Конвенция не разрешает национальным судам (или арбитражным трибуналам) вводить или добавлять дополнительные основания для признания недействительности международных арбитражных соглашений, что следует из текста ст. II (3) Конвенции, согласно которой: «Суд договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен... направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено» .

Основная цель данной Конвенции согласно окончательному проекту (положения, касающиеся арбитражного соглашения появились лишь на заключительных этапах переговорного процесса, тогда как первоначальные проекты Конвенции затрагивали только вопросы арбитражных решений) - обеспечить отмену судебных и законодательных актов XIX века, которые пренебрегали соглашениями об арбитраже, и вместо этого гарантировать возможность приведения в исполнение международных арбитражных соглашений в национальных судах. Такая мысль была высказана, в частности, в решении Верховного Суда США по делу Scherk v. Alberto-Culver Co . Основную роль в рамках данной Конвенции для становления международного арбитража сыграли положения статьи II касательно презюмируемой действительности и возможности приведения в исполнение международных арбитражных соглашений. Эти положения в равной степени применимы и предусматривают признание всех материальных аспектов арбитражного соглашения, включая положения, ^{[100] [101] [102] определяющие характер споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже, место проведения арбитража, состав арбитражного трибунала и арбитражные процедуры.}

Как и признание арбитражных решений, основания, предусмотренные Конвенцией для оспаривания и непризнания действительности арбитражных соглашений, должны пониматься с учетом международных ограничений. Несмотря на то что ст. II (3) составлена таким образом, чтобы разрешать вопросы действительности арбитражных оговорок согласно договорному законодательству, ее следует интерпретировать как разрешающую применение только общих оснований согласно договорному законодательству, а не применение каких-либо выборочных норм национального законодательства о действительности договоров. В частности, принцип недискриминации не позволяет национальным законодательствам каким-то образом выделять арбитражные оговорки и применять в их отношении специфические или дискриминирующие нормы действительности соглашений по сравнению с другими категориями договоров (включая вопрос составления, недобросовестности, ошибки, принуждения и др.). Следует более подробно остановиться на применении принципов международного права в контексте действительности арбитражного соглашения. В большей степени такой подход нашел отражение в американской судебной практике, в которой зачастую положения ст. II (3) Нью-Йоркской конвенции толкуются следующим образом: Конвенция закрепляет невозможность государствами введения дискринимирующих предписаний (принцип недискриминации), касающихся арбитражных соглашений, которые могли бы повлиять на их действительность. Так, в деле Ledee v. Ceramiche Ragno Американский апелляционный суд первого округа отклонил заявления о признании недействительности арбитражного соглашения, основанные на пуэрториканском праве о недействительности договоров поставки автомобилей, обосновав это следующим образом: «недействительность арбитражного соглашения согласно ст. II (3) Нью-Йоркской конвенции охватывает лишь следующие случаи - обман, ошибка, принуждение и отказ от права» ^[103]. Такая тенденция видна совершенно четко и является вполне логичной, однако, к примеру, в деле Sarhank Group v.

Хотя Конвенция допускает, что отдельные Договаривающиеся государства могут полагаться на национальное законодательство как основание отказа в приведении в исполнение действительных при других обстоятельствах соглашений об арбитраже («объект которого [прим. правоотношение] может быть предметом арбитражного разбирательства»), тем не менее представляется, что ст. II (1) должна интерпретироваться как налагающая международные ограничения на применение доктрины неарбитрабильности спора. Понимаемые должным образом, эти ограничения требуют, чтобы правила неарбитрабильности представляли собой узко определенные исключения, отвечающие конкретным целям публичного порядка. На наш взгляд, любое иное толкование будет игнорировать текст Конвенции и противоречить ее главной цели - определению единых международных правил, способствующих приведению в исполнение международных арбитражных соглашений и решений.

Следует отметить еще один важный принцип, который направлен на признание арбитражных соглашений действительными - так называемый «принцип валидности», или favor validitatis (in favorem validitatis), или приоритет действительности. Речь идет о праве, применимом к арбитражному соглашению. Так, в положениях пункта 2 статьи 178 Закона о МЧП Швейцарии говорится: «Арбитражное соглашение действительно по существу, если оно отвечает требованиям права, избранного сторонами, либо права, применимого к спорному правоотношению, в частности - права, применимого к основному договору, либо швейцарского права»^{[105] [106]. Таким образом, арбитражное соглашение в Швейцарии признается действительным, если хотя бы согласно одному из трех правопорядков оно будет являться действительным. Применяя общие принципы договорного права касательно действительности , решения судов в Швейцарии обычно толковали исключения предполагаемой действительности международных арбитражных соглашений в узком смысле[107]. Так, суд может допускать собственную юрисдикцию лишь в случае, когда он приходит к выводу о том, что рассматриваемое им арбитражное соглашение будет недействительным согласно требованиям, о которых мы писали выше. Если арбитражное соглашение действительно в принципе, но имеет признаки неполного или неточного изложения действительной воли сторон, представляется, что данные пороки могут быть устранены посредством толкования или внесения поправок в него. Так, Габриель Кауфманн-Коллер и Бейз Стаки пишут, что в большинстве случаев, арбитры предпочли бы «спасти» арбитражную оговорку посредством наиболее положительного из возможных толкований, чтобы сохранить истинное намерение сторон и не препятствовать их обращению в арбитраж .}

Так, многие юристы признают принцип in favorem validates, который может показаться в сомнительном свете расширительного толкования положений арбитражного соглашения согласно требованиям предписаний статьи V абзаца 1 пункта (a) Нью-Йоркской конвенции . Однако данные предписания являются не только полностью совместимыми с принципом favor validitatis, но и напротив, представляется, что положения Конвенции необходимо толковать следующим образом. Предоставление возможности сторонам выбрать право («право, которому стороны подчинили соглашение») констатирует предполагаемые намерения сторон подчинить арбитражное соглашение такому праву, согласно которому оно было бы действительным. Более того, в ст. V (1) (а) не содержится предписания модального долженствования судов не признать арбитражное решение по приведенным основаниям («может быть отказано...»), таким образом, ничто в данной статье не препятствует судам признавать и приводить в исполнение арбитражные решения (и арбитражные соглашения), тем самым следуя принципу валидности.

Между вопросами об арбитрабильности и материальной действительности арбитражного соглашения имеется прямая зависимость, которая объясняется влиянием арбитрабильности предмета на действительность самого соглашения^{[108] [109] [110]. Следует добавить, что арбитражное соглашение по своей природе имеет более тесную связь с правом, которым арбитр может установить его действительность и соответственно само существование, поскольку в сфере международного коллизионного регулирования уже давно действует широко распространенный принцип favor negotii, применение которого к арбитражному соглашению видится не менее обоснованным .}

Закрепление принципа favor validitatis нашло свое отражение в Резолюции «Арбитраж между государствами, государственными предприятиями или государственными объектами», принятой Институтом международного права в 1989 г. , в которой закреплено, что в случае, если стороны не сделают выбора законодательства, арбитраж сам решает правовые вопросы, используя следующие возможные варианты: «закон, выбранный сторонами; закон, определенный системой международного права, оговоренный сторонами; общепризнанные принципы международного публичного права; общепризнанные принципы международного частного права; общепризнанные принципы международного арбитража; закон, определенный системой международного частного права государства, в котором заседает арбитраж. Делая выбор в пользу одного или другого правопорядка, арбитраж должен руководствоваться принципом «in favorem validitatis»^{[111] [112] [113] [114]}. Таким образом, применение этого принципа отвечает современным потребностям коммерческого оборота, устраняя сложности в вопросе выбора применимого к арбитражным соглашениям права и тем самым способствуя динамике и эффективности разрешения споров в арбитражном порядке. В решении по делу Quintette Coal ltd. против Nippon Steel Corp. 1990 года Суд апелляционной инстанции Британской Колумбии на поставленный повторно вопрос о компетенции арбитража пояснил, что стороне необходимо «разрушить сильнейшую презумпцию» того, что арбитраж действовал в пределах предоставленной ему компетенции, признавая действительность арбитражного

135

соглашения .

После 1958 года были приняты и другие важные международные конвенции, более или менее схожие с Нью-Йоркской конвенцией в своем признании предполагаемой действительности международных арбитражных соглашений. Упомянутая ранее Европейская конвенция косвенно признает предполагаемую действительность арбитражных соглашений, прямо определяя ограниченное число специальных оснований для признания их недействительности. Отвод арбитражного суда по неподсудности может основываться на «отсутствии или недействительности арбитражного соглашения или утраты им силы»^{[115] [116] [117]}.

Что касается Типового закона ЮНСИТРАЛ, то он, вторя положениям Нью- Йоркской конвенции, также устанавливает правило презюмируемой

действительности международных арбитражных соглашений с учетом только ограниченного числа исключений и требует приведения в исполнение таких соглашений путем направления сторон в арбитраж. В частности, ст. 8 (1) Типового закона гласит: «Суд, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, по запросу одной из сторон должен ... направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено» .

История создания Типового закона подчеркивает презюмируемую действительность и возможность принудительного исполнения всех международных арбитражных соглашений (независимо от того,

предусматривается ли соглашением место проведения арбитража в данной или другой стране), при условии только общеприменимой аргументации согласно

138

договорному праву.

Закон «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года, практически полностью дублируя положения Типового закона 1985 г., делает акцент на прекращении производства в суде, что не указывается в Типовом законе: «Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено» .

Судебные решения, основанные на положениях Типового закона, хоть их пока сравнительно немного, по всеобщему признанию использовали «проарбитражный» подход. Большинство судов, применяющие положения Типового закона, подчеркивают важность приведения в исполнение международных арбитражных соглашений, применяя общие нормы договорного права^{[118] [119]}, в то же время отказываясь применять или толкуя ограничительно нормы национального законодательства, направленные на признание таких соглашений недействительными^{[120] [121]}. Суды стран, воспринявших Типовой закон,

придерживаются того мнения, что международные арбитражные соглашения должны оставаться в силе даже в тех случаях, когда сопоставимые национальные арбитражные оговорки при схожих обстоятельствах были бы признаны

142

недействительными .

В США Федеральный закон об арбитраже (далее - ФЗА) предусматривает, что арбитражные соглашения «будут являться действительными, безотзывными и могущими быть исполненными в судебном порядке, за исключением таких оснований, которые предусмотрены в законе или праве справедливости для аннулирования какого-либо договора»^[122]. Применяя вторую главу ФЗА, включающую в себя статьи II (1) и II (3) Нью-Йоркской конвенции, суды США подчеркнули имеющиеся в наличии ограниченные основания для оспаривания действительности или возможности принудительного исполнения международных арбитражных соглашений^[123].

Как было установлено в одном из решений Суда США с отказом применить закон другого государства, который бы признал недействительным соглашение о международном арбитраже, Договаривающиеся страны Нью-Йоркской конвенции «эффективно заявили о совместной политике, предполагающей возможность принудительного приведения в исполнение соглашения об арбитраже» и «политика и цель Конвенции лучшим образом осуществляется в рамках подхода, который приводит к признанию соглашений об арбитраже»^[124]. Большинство судов США низших инстанций также заявляли, что Конвенция предписывает более существенные «про-арбитражные» установки, чем национальный ФЗА. Согласно решению Верховного суда США, например, в деле Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corp 1983 года «любые сомнения относительно арбитражных вопросов должны разрешаться в пользу арбитража»^{[125] [126] [127] [128]}. В деле 1985 года Верховный суд США в деле Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler- Plymouth, Inc., также подтвердил, что либеральная федеральная политика в отношении арбитража имеет особое значение в области международной

147

коммерции» .

Применяя общие принципы договорного права касательно действительности , решения судов в Швейцарии обычно толковали исключения из предполагаемой действительности международных арбитражных соглашений в

149

узком смысле .

Во Франции Кассационный суд и другие французские суды в своих решениях поддерживали наличие предполагаемой действительности соглашений о международном арбитраже путем применения специального набора материально-правовых норм вне зависимости от какого бы то ни было национального законодательства на основании исключительно общих намерений сторон: «Согласно правовому регулированию арбитражная оговорка юридически не зависит от основного договора, в который она включена или на который ссылается, и при условии незатрагивания обязательного к исполнению положения законодательства Франции или ненарушения норм публичного порядка, ее существование и ее действительность зависят исключительно от обоюдного и общего намерения сторон без необходимости ссылаться на национальное законодательство»^[129]. Французские суды зачастую дают защиту международным арбитражным соглашениям, признавая их действительными, даже при обстоятельствах, когда, если бы речь шла о внутригосударственном арбитражном соглашении, оно было бы признано недействительным^{[130] [131] [132]}.

Современные арбитражные законодательства других юрисдикций, которые часто предпринимали законодательные попытки реформировать исторически сложившийся законодательный подход или вступить в Нью-Йоркскую Конвенцию, придерживаются аналогичного «про-арбитражного» подхода. Арбитражные законодательные акты Англии, Японии и других развитых

153

государств предусматривают презюмируемую действительность

международных арбитражных соглашений. Так, в Английском арбитражном законе законодатель закрепляет обязанность суда направить стороны в арбитраж, только если не обнаружится, что арбитражное соглашение является недействительным или не может быть осуществлено^[133].

Стоит обратить внимание на то, что Россия в вопросах закрепления на законодательном уровне так называемого про-арбитражного режима шагнула дальше других стран. Важнейшее положение с 1 сентября 2016 года включает в себя и Закон о МКА в ч. 9 ст. 7. Обновленная статья 7 Закона теперь предписывает, что при толковании арбитражного соглашения любые сомнения должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости^[134].

Есть основания считать, что, учитывая тенденции, международные арбитражные соглашения больше не признаются без веских на то причин недействительными, все реже возникают объективные основания признать арбитражные соглашения как соглашение, которое «не может быть приведено в исполнение», в то время как вместо этого презюмируется, что такие соглашения являются действительными и могут быть приведены в исполнение, с учетом только перечисленных исключений, которые теперь понимаются более узко. В самом деле соглашения об арбитраже международных споров на данный момент поощряются в большинстве развитых стран, зачастую благодаря «проарбитражным» режимам, с целью предоставления эффективного механизма разрешения споров, который в свою очередь способствует международной торговле и обеспечивает договорную автономность сторон.

Вывод о том, что данный принцип не применяется к вопросу о том, заключено ли арбитражное соглашение в принципе, поддерживается многими юристами^{[135] [136] и соответствует правовой позиции Швейцарского суда по делу № 4A279/2010 от 25 октября 2010 года . На данном основании необходимо строго разграничивать понятия арбитражное соглашение «не заключено» или «недействительно».}

СПб. 2007. С. 73.

Court) 1974. URL: