Способность заключить арбитражное соглашение

Наличие у сторон способности для заключения арбитражного соглашения является важным требованием, установленным в положениях международных конвенций, посвященных коммерческому арбитражу.

В связи с этим важно провести анализ используемой терминологии как на национальном, так и международном уровне. Некоторые затруднения возникают в связи с переводом и употреблением термина «incapacity», который используется в Нью-Йоркской конвенции и Типовом законе ЮНСИТРАЛ. В русских текстах традиционно используется термин «(не)дееспособность», что является терминологическим расхождением с английским «incapacity», суть которого можно передать через «порок, недостаток способности». К примеру, в русском переводе Европейской конвенции фигурирует термин «правоспособность». Ни в Нью-Йоркской, ни в Европейской конвенции, равно как и в подготовительных материалах к ним не определяются понятия «недееспособность» / неправоспособность «incapacity».

Поскольку текст Нью-Йоркской конвенции является аутентичным и изменен быть не может, речь идет лишь о толковании понятия «недееспособность» в ее контексте. Однако возникает вопрос, идет ли речь о правоспособности или о дееспособности в том смысле, в котором это понимается в российском праве. Под правоспособностью физического лица понимается способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность); способность же гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их - есть дееспособность. Дело в том, что две данные категории (то есть правоспособность и дееспособность) различаются не во всех правовых системах. Так, к примеру, в англосаксонской системе существует термин «capacity» («правовая способность»), который означает обе категории одновременно^[139].

Во избежание терминологического смешения столь важных для российского права категорий правоспособности и дееспособности, а также единообразного употребления терминов в данном научном исследовании исходя из вариантов перевода положений конвенций, говоря о субъективной арбитрабильности в последующем, хотя и учитывая терминологию Нью- Йоркской конвенции, будем придерживаться термина «дееспособность», беря во внимание указанные ранее особенности объема этого понятия.

Очевидно, что, говоря о способности заключить арбитражное соглашение, мы имеем в виду способность лица вступать в обязательственные отношения от своего собственного имени и от своего собственного лица, что в контексте российского права включается в понятие дееспособности - способность субъекта своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. В то же время у юридических лиц правоспособность и дееспособность в принципе не разграничиваются, так как они возникают одновременно, более того, в российском праве в отношении юридических лиц применяется именно термин «правоспособность». Правоспособность и дееспособность юридических лиц возникают в момент их создания и прекращаются в момент внесения записи об их исключении из Единого государственного реестра юридических лиц^[141]. Среди цивилистов данная позиция превалирует, так, например, О.С. Иоффе считает, что гражданская дееспособность юридического лица возникает одновременно с его гражданской правоспособностью с момента государственной регистрации организации и обладает специальным содержанием^[142].

Следует отдельно отметить, что, когда речь идет о физическом лице как об участнике разбирательства в международном коммерческом арбитраже, разумеется, принимается во внимание не только наличие правоспособности, но и дееспособности физического лица.

Высказывалась позиция, согласно которой гражданин иностранного государства, который осуществляет предпринимательскую деятельность, однако при этом не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (коммерсанта), может быть признан недееспособной стороной арбитражного соглашения, что, в свою очередь, может повлечь отмену арбитражного решения (п. 1 ч. 2 ст. 34 Закона «О международном коммерческом арбитраже»)^[143]. Однако стоит отметить, что данное формальное требование не должно быть препятствием для разрешения споров в арбитраже. Не стоит забывать, что гражданин, осуществляющий такую деятельность без образования юридического лица и не прошедший процедуру государственной регистрации по российскому праву, тем не менее не имеет права ссылаться на то, что не является предпринимателем и de facto несет ответственность по своим обязательствам^[144], следовательно, ничто не препятствует ему быть стороной арбитражного соглашения. Соответствующей позиции придерживается Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в решении, вынесенном в споре между гражданином Ирака и российской компанией (закрытым акционерным обществом). Истец в данном споре «подтвердил компетенцию МКАС на рассмотрение спора, указав на то, что, хотя контракт был заключен истцом, являющимся гражданином Ирака (физическим лицом), следует учитывать требования законов Ирака, дозволяющих осуществление внешнеэкономической деятельности физическими лицами без их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей», при этом МКАС признал свою компетенцию, руководствуясь положениями п.

Кроме того, участниками внешнеэкономических отношений могут выступать иностранные организации, которые не являются юридическими лицами по своему личному закону. К примеру, подобными организациями являются полное товарищество в Германии и Швейцарии, «партнершип» - в Англии и США^[147]. Таким образом, такие субъекты также будут обладать

правоспособностью (дееспособностью) на заключение арбитражного соглашения и участие в арбитраже.

Интересным представляется случай отказа Московским городским судом 11 апреля 1997 г. в удовлетворении ходатайства панамской компании Sokofle Star Shipping Inc. о признании и приведении в исполнение на территории России решения Лондонского арбитражного суда от 26 июня 1995, в связи допущенной технической ошибкой, а именно - сторона судовладелец при заполнении проформы договора чартер - партии была неверно именована как компания Sokofl Star Shipping Co. Ltd., а в арбитражном решении повторилось неверное наименование. Таким образом, в российский суд обратилась другая организация, не являющаяся стороной в соглашении по тайм - чартеру^{[148] [149] [150].}

Говоря о способности заключения стороной арбитражного соглашения в смысле ст. V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции также следует обратить внимание на ситуации, когда речь идет о наличии достаточных представительских, вероятно и подразумеваемых полномочий у лиц, которые, к примеру, выступают от имени юридического лица. Необходимо обратить внимание на решения некоторых иностранных и отечественных судов. Так в решении Верховного суда Испании был сделан вывод о наличии у совета директоров компании полномочий на заключении, поскольку не была доказана недействительность доверенности . Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в рамках рассмотрения кассационной жалобы пришел к выводу о несостоятельности доводов ООО «Арктик Сэлмон» о том, что стороны при заключении соглашения, по которому они обязуются передавать в арбитраж споры, могущие возникнуть между ними в связи с конкретным договорным правоотношением, были недееспособны по применимому к ним закону, поскольку согласно применимому к дееспособности ООО «Арктик Сэлмон» российскому праву генеральный директор может принимать на себя обязательства юридического лица и не имеет ограничений на заключение арбитражного соглашения.

Необходимо обратить внимание на следующий практический вопрос: распространяется ли предоставленное представителю полномочие также и на включение в основной договор арбитражной оговорки, в частности, после заключения договора, какова будет судьба такой оговорки в случае, если будут поставлены под сомнение полномочия представителя. Если на момент заключения гражданско-правового договора у представителя имеются надлежащим образом оформленные полномочия, то решение о выборе третейского суда в качестве способа разрешения спора и заключении арбитражного соглашения будет приниматься на усмотрение представителя, для этого не будет требоваться особая доверенность или особый пункт в уже существующей доверенности. В данном аспекте не следует относиться к принципу автономности и отделимости арбитражного соглашения слишком формально. Хотя помещенная технически в один документ с основным контрактом арбитражная оговорка и имеет свою собственную особую юридическую судьбу, крайне сложно представить себе ситуацию, когда гражданско-правовой договор признается недействительным вследствие недостаточных правомочий на заключение у представителя, и при этом арбитражная оговорка остается незатронутой . Такая позиция, в частности, была озвучена американскими судами - отсутствие полномочий представителя ведет к невозможности его заключения «любого договора» . Стоит сделать оговорку, что такое отклонение от принципа отделимости является возможным не всегда. К примеру, отсутствие полномочий на вступление в конкретные виды договорных ^{[151] [152] [153] отношений либо в отношениях, где предоставление по договору превышает определенную сумму, затрагивает лишь сам договор, не сказываясь на действительности арбитражной оговорки.}

Современная коммерческая практика в большинстве своем не знает случаев выдачи таких доверенностей. В российской правоприменительной практике суды поступательно прошли этапы от позиции, что наличия общей доверенности для совершения коммерческих сделок недостаточно для заключения арбитражного соглашения в тексте контракта, до отхода от прежней позиции и выработки новой - состоящей в признании того, что представителю не требуется специального отдельно оформленного полномочия для выражения согласия на рассмотрение спора в арбитраже или третейском суде^{[154] [155]. На стадии разработки нового Закона об арбитраже рассматривался вопрос включения положения о достаточности обладания представителя лишь общими полномочиями, однако он не был включен в окончательную редакцию Закона[156] вероятно по причине очевидности такого положения. То есть, не умаляя значения природы sui generis арбитражного соглашения, можно сказать, что в данном случае применимы материальные нормы о представительстве. Более того, обращает на себя внимание и положение}

ст. 1217.1 Гражданского Кодекса РФ, согласно которому по общему правилу считается, что в объем полномочий представителя входит определение порядка разрешения споров (заключение соглашений о передаче споров в государственный или третейский суд и т.п.) .

Весьма резонансным стало недавнее Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.02.16 N 309-ЭС15-12928 по делу N А71-15540/2014, в котором Судебная коллегия по экономическим спорам, хотя и отменила решение по иному основанию, однако поддержала, на наш взгляд, ошибочные позиции нижестоящих судов о том, что в соответствии с ч. 2 ст. 62 АПК РФ право на заключение арбитражного соглашения должно быть прямо оговорено в доверенности. Однако судами не учтено было следующее - данное положение не применимо к доверенностям, которые были выданы на заключение гражданско - правовых договоров . Императивными положениями ст. 62 АПК РФ нужно руководствоваться, к примеру, когда стороны решают поручить представителям защищать их интересы в рамках судебного процесса в государственном арбитражном суде, когда разбирательство уже начато, к примеру, и в таком случае полномочие представителя на передачу дела в третейским суд специально необходимо оговорить в процессуальной доверенности. Такой подход к представительству в суде свойственен многим зарубежным государствам.

Следует отметить, что положения ни Нью-Йоркской, ни Европейской конвенций, ни большинства национальных арбитражных законов не содержат положений о регулировании выбора права, применимого к определению правоспособности сторон для заключения арбитражного соглашения , ^{[157] [158] [159]}

предписания по сути ограничиваются тем, что вопрос правоспособности сторон должен регулироваться «применимым к ним законом».

Положения статьи II Нью-Йоркской конвенции не дают четко выраженной ссылки на недостаток правоспособности сторон как на причину для сомнений относительно действительности арбитражного соглашения, при этом арбитражное соглашение не будет признаваться, если является «недействительным, утратило силу или не может быть исполнено» , однако совершенно очевидно, что вопрос правоспособности идет в прочной связке с признанием и исполнением арбитражных решений. Из анализа ст. II (1) и (3) Нью-Йоркской конвенции следует (и как было сказано ранее), что арбитражное соглашение является важнейшей предпосылкой арбитража. Совершенно очевидно, что правоспособность договаривающихся сторон является необходимой для действительного арбитражного соглашения. Так, положения статьи V (1) (а) Нью- Йоркской конвенции разрешают государственному суду отказать в признании арбитражного решения в случае, если «стороны [в соглашении] были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны» . Неясно, по какой причине авторы текста Конвенции обошли в ст. V вопрос применимого права касательно дееспособности, тогда как разрешили коллизионный вопрос относительно материальной действительности арбитражного соглашения. Большинство национальных судов и арбитражей придерживаются позиции, что «применимое право» следует толковать как lex personalis, то есть личный закон . Такая же позиция была предложена П. Сандерсом на 24 сессии в форме ныне существующей формулировки ст. V (1) (а) и закреплена в подготовительных материалах Нью-Йоркской конвенции . Если относительно самой привязки сомнений практически не возникает, то вопрос о том, какое же именно право ^{[160] [161] [162] [163] необходимо применить к дееспособности сторон, традиционно порождает разночтения. Текст Нью-Йоркской конвенции таких рекомендаций не дает. Страны континентальной правовой семьи в большинстве придерживаются принципа гражданства/национальности физического лица, тогда как в странах общего права - принципа домициля . Когда речь идет о юридическом лице, то в первом случае личным законом будет считаться право, где находится организация, по общему праву, так же, как и по праву РФ, - право места инкорпорации юридического лица[164] [165] [166]. Для арбитража это создает трудности; в связи с этим в 1957 году Институт международного права в своей резолюции даже высказал предложение применять для определения правоспособности право места заседания арбитража . Однако, на наш взгляд, это предложение было весьма спорным и, как показала практика, нежизнеспособным, поскольку вероятна ситуация, когда коллизионное право места проведения арбитража может отослать к такому праву, согласно которому обе стороны будут считаться недееспособными. В таком случае стоит снова отметить важность следования принципу валидности, согласно которому к вопросу дееспособности лица предусматривается применение такого права, по которому сторона будет считаться дееспособной, таким образом, арбитражное соглашение будет приведено «в действие». На наш взгляд, это именно тот стандарт, которым следует руководствоваться в целях наилучшего обоснования решений государственных судов и арбитражных решений. Г осударственные суды не всегда придерживаются данного подхода, в частности, в одном деле Федеральный суд (BGH) пришел к выводу о недействительности арбитражного соглашения, заключенного между немецкой и хорватской компаниями на основании того, что хорватская компания в соответствии с правом Югославии не была правоспособна в сфере внешней торговли. Такое решение было основано на том, что арбитражное соглашение само по себе представляет ВЭД .}

В Европейской конвенции этот вопрос урегулирован подобным образом, а именно положения статьи VI (2) устанавливают, что «при вынесении решения по вопросу о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения государственные суды Договаривающихся государств, в которых поднят этот вопрос, должны будут руководствоваться, если вопрос касается правоспособности сторон, законом, который к ним применяется...», то есть речь идет о применении личного закона стороны. Как говорилось ранее, в русском переводе Конвенции сделан выбор в пользу понятия правоспособности, однако, под ним стоит понимать и дееспособность, когда речь идет о физических лицах . Однако в статье IX (1) (а) Европейской конвенции все же говорится о «недееспособности» сторон арбитражного соглашения, как об основании отмены арбитражного решения, что, собственно говоря, полностью дублирует положения статьи V Нью- Йоркской конвенции. Стоит сказать, что употребление в тексте Европейской конвенции одновременно терминов «правоспособность» и «дееспособность», которые тем не менее вмещают в себя одинаковый объем характеристик, осложняет применение и толкование норм. В английском варианте фигурирует понятие «capacity»/«incapacity». Как и Нью-Йоркская конвенция, Европейская конвенция дает четкое представление о том, что арбитражное соглашение наделяется силой, поскольку стороны правоспособны (дееспособны). Справедливо заметить, что, как и в случае с Нью-Йоркской конвенцией, предписаний касательно дальнейших вопросов выбора права Европейская

190

конвенция не содержит .

В большинстве рассматриваемых национальных арбитражных законов не содержатся указания о правоспособности. Следует отметить, что Типовой закон не содержит правил о правоспособности (дееспособности) в контексте ^{[167] [168] [169] арбитражных соглашений, но допускает отказ в признании арбитражного решения в случае, если сторона «была в какой-либо мере недееспособна»[170] [171] [172]. Аналогично Нью-Йоркской конвенции в Типовой закон не включены положения, конкретизирующие понятие «дееспособность», являющееся необходимым условием для вступления в арбитражное соглашение, и не акцентируется внимание на процессе выбора права, которое должно регулировать вопрос дееспособности, все указанные аспекты остаются на рассмотрение национальным судам . В этой связи необходимо обратить внимание на то, что, хотя ст. 36 Типового закона по основаниям отказа в признании арбитражных решений идентична ст. V Нью-Йоркской конвенции, в 2006 году из нее была исключена привязка к личному закону лица.}

Подобным образом в большинстве национальных (арбитражных) законов предусмотрено, что недостаток правоспособности является причиной для отказа в признании арбитражного соглашения, не раскрываются, тем не менее, материальные аспекты «недостаточной правоспособности» . С другой стороны, некоторые нормативные правовые акты предусматривают общие определения правоспособности, в частности Французский гражданский кодекс (далее - ФГК) закрепляет, что «все лица могут заключить арбитражное соглашение относительно прав, которыми они могут распорядиться свободно»^[173]. Подобным образом итальянский Гражданский процессуальный кодекс содержит предписания о том, что «способность заключить договор (прим.: то есть правоспособность для юридического лица и дееспособность, если речь идет о физическом лице) включает в себя также и способность быть стороной арбитражного соглашения»^[174]. Даже в случае отсутствия специальных нормативных указаний очевидно, что правоспособность сторон необходима для действительности арбитражного соглашения.

В частности, состав арбитража (МКАС) пришел к выводу, что истец, юридическое лицо, зарегистрированное в порядке, установленном Законом ПМР от 11 июня 2007 г. N 222-3-1V "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в Приднестровской Молдавской Республике"^[175], представило надлежащие доказательства должной правоспособности Истца и, соответственно, его способности заключать арбитражное соглашение^{[176] [177] [178]}.

В подтверждение также следует привести объяснение Швейцарского Федерального суда:

«Вопрос юрисдикции арбитражного трибунала также охватывает и вопрос материальных пределов арбитражного соглашения, является ли оно обязательным для всех сторон, ставится ли в зависимость от их способности быть сторонами арбитражного производства и, таким образом, необходимым предварительным условием для решения по существу дела или допустимости иска» . Иные

199

учреждения придерживаются схожей позиции .

В отсутствие особых предписаний в законах требование о том, что сторона должна иметь необходимую правоспособность для заключения обязывающего ее арбитражного соглашения, логично отталкиваться от дееспособности в иных сферах общего контрактного права. В частности, такие обстоятельства, как физическая неспособность и/или ментальная неспособность, несовершеннолетие, ограничение полномочий и прав, закрепленное в учредительных корпоративных документах, и прочие, будут, разумеется, применяться в контексте арбитражных соглашений, как и в других случаях^[179].

Возникает совершенно логичный вопрос, как недееспособность лица, заключающего основной контракт, влекущая его недействительность, влияет на действительность арбитражной оговорки, в тех случаях, когда она является его частью. Ответ на этот вопрос не может быть однозначным, хотя и учитывается принцип автономности арбитражной оговорки. Стоит отметить, что и в судебной практике нет единообразного ответа на вопрос, затрагивается ли арбитражная оговорка в случае такого основания недействительности контракта.

Представляется, что дееспособность является условием потенциальной возможной деятельности лица как субъекта в гражданском обороте, и поэтому с уверенностью можно говорить о том, что отсутствие либо недостаточность дееспособности выходит на передний план среди иных оснований недействительности договоров в принципе (о них будет сказано ниже), что дает основания предположить, что в таком случае арбитражная оговорка будет неминуемо затрагиваться этим; не обладая дееспособностью в той или иной мере, лицо не может заключить основной контракт, что распространяется и на оговорку об арбитраже, являющуюся частью данного контракта.

2.1.2.