Джерела нотаріального права

Законодавство незалежної України постійно змінюється. Відповідних змін зазнають також норми, що регулюють діяльність нотаріальних органів держави. Попереду на нотаріат чекають чергові зміни законодавства.

Поява якісно нового законодавства, яке регламентує діяльність нотаріату в Україні, була викликана об’єктивними закономірностями розвитку суспільства, головна з яких полягала у забезпеченні охорони приватної власності, що формується як одне з основних конституційних прав громадян і організацій, створенні умов, за яких власник на свій розсуд і бажання міг володіти та розпоряджатися своїм майном. Прийняття нового законодавства було закономірним результатом руху суспільства до ринкових відносин і, як наслідок, появи нових форм власності^[50].

Джерела нотаріального права — це нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими державними органами, в яких закріплені правила, що врегульовують порядок здійснення повноважень нотаріальними органами держави та порядок вчинення ними нотаріальних дій.

За юридичною силою та органом, що їх видав, нормативні акти можна поділити на: закони та підзаконні нормативні акти.

Також нотаріальне законодавство за формою законодавчого акта поділяється на кодифіковані та некодифіковані, за предметом правового регулювання — на загальні та спеціальні, за характером правового регулювання — на матеріальні та процесуальні тощо. До загальних джерел нотаріального права можна віднести ті нормативні акти, які регулюють як питання нотаріальної діяльності, так і інші суспільні відносини. До цієї групи можна віднести Конституцію України — Основний Закон держави.

У ст. 92 Конституції наголошено, що виключно законами України визначається організація і діяльність нотаріату та ставить його на один рівень з судоустроєм, судочинством, статусом суддів, засадами судової експертизи, організацією та діяльністю прокуратури, органів дізнання і слідства, органів і установ виконання покарань. Відповідно до ст. 41 Конституції, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності

набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об’єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Законодавець у ч. 4 названої статті наголошує, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, а право приватної власності є непорушним.

Примусове відчуження об’єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об’єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Однак використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі. Основним нормативно-правовим актом, що регламентує нотаріальну діяльність, є Закон України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р.2, що набув чинності з 1 січня 1994 р. Цей Закон встановлює порядок правового регулювання діяльності органів нотаріату та порядок вчинення ними нотаріальних дій.

Закон містить положення, які регламентують організацію діяльності органів нотаріату, в тому числі реєстрацію приватної нотаріальної діяльності, порядок заміщення посади нотаріуса, анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Також у Законі детально регламентуються правила вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

До джерел нотаріального права, крім вказаного Закону, належать кодекси: Цивільний кодекс України, Земельний кодекс України, Господарський кодекс України, Сімейний кодекс України, Податковий кодекс України та ін.

Чинний Цивільний кодекс України, прийнятий 16 січня 2003 р., набрав чинності з 1 січня 2004 р. Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини, які засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Зміст Цивільного кодексу 2003 р. становлять такі книги: «Загальні положення», «Особисті немайнові права фізичної особи», «Право власності та інші речові права», «Право інтелектуальної власності», «Зобов’язальне право», «Спадкове право». Сімейний кодекс України, прийнятий 10 січня 2002 р., набрав чинності одночасно з набранням чинності Цивільним кодексом України, тобто з 1 січня 2004 р., визначає права та обов’язки подружжя, в тому числі право особистої приватної власності дружини та чоловіка, право спільної сумісної власності подружжя; права батьків і дітей на майно та інше. Земельний кодекс України, прийнятий 25 жовтня 2001 р., що набрав чинності з 1 січня 2002 р., регулює земельні відносини в країні та визначає повноваження органів влади та місцевого самоврядування щодо розпорядження належними їм земельними ділянками; склад та цільове призначення земель; право власності на землю, право користування землею, обмеження прав на землю; набуття і реалізацію прав на землю; гарантії прав на землю та інше.

Господарський кодекс України, прийнятий 16 січня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р., визначає основні засади господарювання і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, зокрема щодо утворення суб’єктів господарювання, майнової основи господарювання та господарських зобов’язань.

Податковий кодекс України, прийнятий 2 грудня 2010 р., що набрав чинності 1 січня 2011 р., регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів та інше.

Прикладом законів як джерел нотаріального права є:

— Закон України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р.;

— Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та інших нормативних актів»;

— Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму»;

— Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»;

— Закон України «Про заставу»;

— Закон України «Про іпотеку»;

— Закон України «Про відчуження земельних ділянок, інших об’єктів нерухомого майна, що на них розміщені, які перебувають у приватній власності, для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності»;

— Закон України «Про оренду землі»;

— Закон України «Про міжнародне приватне право»;

— Закон України «Про міжнародні договори України»;

— Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців та громадських формувань»;

— Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»;

— Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

— Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат» щодо державного регулювання нотаріальної діяльності»

— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності»;

— Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

У діяльності органів нотаріату також важлива роль належить підзаконним нормативним актам. Зокрема, до них відносяться: постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України, укази Президента України, нормативні акти міністерств та відомств. Прикладом підзаконних актів є:

— постанова Кабінету Міністрів України від 21.01 2015 р. «Питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції;

— постанова Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 р. № 747 «Деякі питання організації фінансового моніторингу»;

— постанова Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. № 419 «Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених» у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 6 липня 2006 р. № 940;

— постанова Кабінету Міністрів України від 31 серпня 2011 р. № 923 «Про затвердження Положення про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату»;

— постанова Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 р. № 228 «Про затвердження Положення про Міністерство юстиції України»;

— постанова Кабінету Міністрів України від 21 січня 2015 р. № 17 «Питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції»;

— постанова Кабінету Міністрів України від 31 березня 2015 р. № 150 «Питання Міністерства юстиції;

— декрет Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993 р « Про державне мито»;

— Указ Президента України від 23 серпня 1998 р. №932/98 «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні». Зокрема цим Указом було встановлено, що вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку; державні нотаріуси в частині оплати праці та пенсійного забезпечення прирівнюються до державних службовців відповідних категорій;

— Указ Президента України від 10 липня 1998 р. № 762/98 «Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій». Відповідно до п. 1 Указу встановлено, що розмір плати, яка справляється за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами, не може бути меншим від розміру ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії;

З метою забезпечення законності актів відомчого законодавства, їх відповідності законам і підзаконним актам Указом Президента України від 3 жовтня 1992 р.

Важливе значення в діяльності органів нотаріату мають накази Міністерства юстиції України. Прикладами таких підзаконних актів є:

— наказ Міністерства юстиції України від 25 вересня 2012 р. № 1418/5 «Про затвердження Порядку проставлення апостиля в Міністерстві юстиції України на офіційних документах, призначених для використання на території інших держав, та підготовки Міністерством юстиції України нотаріально оформлених документів для подальшої консульської легалізації»;

— наказ Міністерства юстиції України від 22 грудня 2010 р. № 3253/5 «Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства»;

— наказ Міністерства юстиції України від 11 липня 2012 р. № 1043/5 «Про затвердження Порядку видачі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю»;

— наказ Міністерства юстиції України від 4 жовтня 2013 р. № 2104/5 «Про затвердження Правил професійної етики нотаріусів України»;

— наказ Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»;

— наказ Міністерства юстиції України від 17 лютого 2014 р. № 357/5 «Про затвердження Порядку проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства»;

— наказ Міністерства юстиції України від 18 травня 2009 р. № 870/5 «Про затвердження Положення про державний нотаріальний архів»;

— наказ Міністерства юстиції України від 28 серпня 2014 р. № 1422/5 «Про затвердження Порядку підвищення кваліфікації нотаріусів, консультантів державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, помічників приватних нотаріусів»;

— наказ Міністерства юстиції України від 7 липня 2014 р. № 1066/5 «Про забезпечення організації доступності населення до нотаріальних послуг та поліпшення роботи з надання таких послуг»;

— наказ Міністерства юстиції України від 22 березня 2011 р. № 871/5 «Про затвердження Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної діяльності та заміщення приватного нотаріуса»;

— наказ Міністерства юстиції України від 24 грудня 2012 р. № 1924/5 «Про затвердження Порядку виготовлення та знищення печатки приватного нотаріуса»;

— наказ Міністерства юстиції України від 22 червня 2015 р. № 999/5 «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу суб'єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України»;

— наказом Міністерства юстиції України від 21 липня 2014 р. № 1174/5 «Про внесення змін до Порядку допуску осіб до складання кваліфікацій ного іспиту та проведення кваліфікаційного іспиту Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату» викладено його у новій редакції.

Важливе значення в діяльності нотаріату має судова практика у різних її формах, у тому числі виражена у постановах Конституційного Суду України, Президії та Пленуму Верховного Суду, у рішеннях, ухвалах та постановах Вищого господарського суду. Відповідно до ст. 147 Конституції України

право офіційного тлумачення законів надане Конституційному Суду України. Судова практика тісно пов’язана з джерелами права. Зокрема саме за допомогою судової практики встановлюється таке розуміння і тлумачення закону, яке розкриває його зміст і розвиває його положення.

Застосування цивільно-правових норм на практиці дозволяє з’ясувати, наскільки ефективною і повною є чинна норма, виявити прогалини, неточності, суперечності, які закладені в ній, усунути їх і цим самим удосконалити норму права^[51].

З метою забезпечення правильності рішень, які виносять суди, Пленум Верховного Суду України дає судам керівні роз’яснення, чим досягається не лише єдність судової практики в однорідних справах, а й скеровуються нотаріуси на однозначні варіанти правозастосування юридичних норм.

Також джерелами нотаріального права є судова практика у різних її формах, у тому числі виражена у постановах Конституційного Суду України, Президії та Пленуму Верховного Суду, у рішеннях, ухвалах та постановах Вищого Господарського Суду. Наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. за № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», постанова Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. за № 7 «Про судову практику у справах про спадкування».

Нотаріус, вчиняючи нотаріальні дії, повинен також зважати й на судовий прецедент, оскільки зустрічаються випадки на варіанти праворозуміння та правозастосування окремих норм права

Також джерелом нотаріального права є норми міжнародного права, ратифіковані Україною у встановленому законом порядку, які є обов’язковими для їх виконання.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що укладені і належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори є невід’ємною частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Коли такий порядок не встановлено, то пріоритет згідно з нормами міжнародного права мають норми міжнародних договорів.

Іноземні громадяни та особи без громадянства користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно зі ст. 98 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси відповідно до законодавства України, міжнародних договорів застосовують норми іноземного права. Нотаріуси приймають документи, складені відповідно до вимог іноземного права, а також вчиняють посвідчувальні написи за формою, передбаченою іноземним законодавством, якщо це не суперечить законодавству України.

Зокрема 14 квітня 1995 р. для України набула чинності Конвенція про правову допомогу і правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладена у Мінську 22 січня 1993 р. Наказом Міністерства юстиції України «Про запровадження безпосередніх зносин органів юстиції України в рамках Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року в частині виконання доручень у цивільних справах» від 2 серпня 2007 р. № 597/5 встановлено, яким чином здійснюються і через які органи (Міністерство юстиції чи підконтрольні йому органи) безпосередні зносини з компетентними установами учасників конвенції — членів СНД. Питання вчинення нотаріальних дій за кордоном визначається Консульським статутом України, затвердженим Указом Президента України 2 квітня 1994 р. за № 127/94 (з наступними змінами), Законом України «Про нотаріат», Положенням про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства закордонних справ України від 27 грудня 2004 р. за № 142/5/310, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 27 грудня 2004 р. за № 1649/10248.

10 січня 2002 р. Верховна Рада України надала згоду на приєднання України до Гаазької конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 5 жовтня 1961 р. Конвенція набула чинності для України 22 грудня 2003 р. та розповсюджується на офіційні документи, які були здійснені на території однієї з держав—учасниць угоди і повинні бути представлені на територій іншої держави, яка також уклала цю угоду.

Дія Гаазької конвенції щодо апостилю розповсюджується на документи про освіту, цивільний стан, трудовий стаж, на свідоцтва про знахо дження в живих, довідки, довіреності, судові рішення та матеріали у цивільних, сімейних та цивільних справах тощо. Разом із тим, Конвенція не розповсюджує дію на:

а) документи, вчинені дипломатичними чи консульськими агентами;

б) адміністративні документи, які мають пряме відношення до комерційної чи митної операцій, в тому числі довіреності на укладення угод, пересування товарів через кордон, договори (контракти) про поставку това рів та надання послуг, про виконання різних робіт та розрахунків за ними.

Отже, в тих випадках, коли це передбачено внутрішнім законодавством країни, на території якої будуть використані вказані документи, вони мають легалізовуватися звичайним шляхом, тобто застосовується консульська легалізація, яка включає в себе поступове проставлення посвідчувального напису в певних установах.

5.