7.3.2. Класифікація джерел права

У юридичній науці на сучасному етапі не існує єдиного підходу щодо класифікації джерел права, хоча ця проблема не є новою.

Багатофункціональність поняття «джерело права» дозволяє вживати його в різних значеннях.

1) цілеспрямоване виникнення правових норм унаслідок діяльності уповноважених державних органів, які в межах власної компетенції здійснюють свої правотворчі функції;

2) спонтанне формування правових норм під впливом факторів, процесів і явищ суспільного життя.

Ці два способи істотно різняться. Діяльність суб’єктів правотворчості урегульована, відбувається в певних процедурно-процесуальних формах, упорядкована, цілеспрямована і має професійний характер. Дія соціальних джерел спонтанна, вона підпорядкована законам суспільного розвитку[312].

Соціальні джерела права – складна, поліструктурна, багаторівнева система факторів суспільного життя, які прямо чи опосередковано, з різним ступенем вираження на конкретному етапі історичного розвитку держави й суспільства впливають на зміст права та ініціюють формування його джерел. До найістотніших компонентів цієї системи слід віднести економіку, політику, соціальну структуру суспільства, ідеологію, психологію, моральність[313].

З огляду на значний обсяг поняття «джерела права», слід уточнити – загальносоціальні, оскільки, це поняття, що покликане об’єднати всі багатоманітні умови й причини, фактори і дії, унаслідок яких виникає рішення про створення формально-юридичного джерела права. Це об’єктивно утворені в певному суспільстві фактори правотворчості, що впливають на свідому діяльність людей, ініціюють розвиток їхніх правових потреб та інтересів, які обумовлюють правотворчу діяльність суб’єктів, утілюючи у зміст правових норм різні інтереси суб’єктів суспільних відносин (класів, верств суспільства, народностей, націй), які утворюють соціальну структуру суспільства [314].

Якщо під джерелом права розуміти те, що породжує право чи правові норми (а саме у такому розумінні звичайно і використовується цей термін), то слід зазначити, що для суб’єктів, які встановлюють юридичні норми, і суб’єктів, які їх застосовують, джерела права різні. Так, у першому випадку джерелом є юридичний мотив, суспільні відносини, які мають правову природу, тобто ті, що можуть і повинні бути врегульовані правовими нормами, типові види правомірної поведінки, конкретні фактичні правовідносини, принципи права, закони, міжнародно-правові угоди, загальнолюдські цінності, досягнутий рівень правової культури та правосвідомості. При цьому можна виділити:

1) соціально-правові джерела, у тому числі об’єктивні і суб’єктивні (матеріальні та ідеальні);

2) юридичні джерела – нормативні настанови, юридична практика, юридична наука тощо;

3) історичні – коли розглядають джерело, з якого норма бере свій історичний зміст. До історичних джерел сучасного українського права можна віднести римське, візантійське право, які формулювали норми, що були втілені в законодавстві [315].

Безперечно, важливе значення для розгляду джерел права має розгляд тих соціально-економічних умов, які справляють вплив на зміст норм права. У цьому контексті виправданим є виокремлення джерел права в матеріальному розумінні. Це, насамперед, економічна система суспільства, яка детермінує процес правотворення за допомогою і через державну діяльність.

Матеріальне джерело може бути відображене у відповідних формах, а може й не бути. Так буває в період революційних подій, коли фактичні суспільні відносини змінюють, а саме замінюють, собою правові. Потім відбувається легітимація революційних змін і вони набувають закріплення в актах нової держави [316].

Звертаючи увагу на важливість джерел права в ідеологічному розумінні, слід зазначити, що ідеологія і психологія суспільства (система ідей, поглядів, теорій, які виражають правові погляди суспільства) – це інтелектуальне та емоційне середовище, на ґрунті якого формуються, відповідаючи історико-національному духові народу, відповідні джерела права.

Окремі дослідники виділяють джерела права в пізнавальному розумінні, маючи на увазі матеріали (документи), що використовуються для підготовки проектів конкретних джерел права, з огляду на те, що вони пояснюють причини, умови, мету, які безпосередньо сприяли появі певного джерела права.

Отже, конкретизація поняття «джерело права» в сучасній теорії держави і права здійснюється в декількох аспектах:

а) у матеріальному розумінні під джерелом права розуміють економічні, соціальні умови життя суспільства, які визначають характер державної влади й виступають як правотворча сила суспільства;

б) в ідеологічному розумінні – сукупність ідей, правова свідомість, концепції, політико-правові погляди тощо;

в) у формально-юридичному значенні джерело права є сукупністю способів об’єктивації волі суб’єктів правотворчості, саме тут виділяють такі види джерел, як правовий прецедент, правовий звичай, нормативно-правовий акт і нормативний договір, принципи права;

г) джерело можна розглядати як джерело пізнання права (історичні пам’ятки права, дані археології тощо)[318].

Таким чином, у сучасній теорії права джерела права класифікуються: на юридичні та матеріальні; або на соціальні, політичні й формальні; або на матеріальні, загальносоціальні та спеціально-юридичні.

На нашу думку, джерела права слід поділити на загальносоціальні та формально-юридичні, оскільки традиційний поділ усіх джерел права на юридичні й матеріальні не дозволяє розглядати як джерела права суб’єктів правотворчості.

Загальносоціальні джерела права об’єднують матеріальні, політичні, ідеологічні джерела.

Джерело права у формальному розумінні збігається з поняттям «форма права» як офіційна форма вираження і закріплення норм права. Це значення джерела права багатьом авторам дає змогу бачити у формі права спеціальне, юридичне або формальне розуміння терміна «джерело права» або твердити про умовність назви джерел права, які насправді є тільки формами, способами закріплення і вираження юридичних норм [319].

Формально-юридичні джерела права (джерела права у формально-юридичному розумінні) – це особлива форма виразу відповідного змісту норми права, тобто волі суб’єктів правотворчості. Відповідно норма права як єдина юридична категорія має свій зміст (волю суб’єктів правотворчості) і свою форму (джерела права), тобто складається із двох органічно поєднаних частин: волі суб’єктів правотворчості та форми її вираження.

До формально-юридичних джерел права відносять нормативно-правові акти, правові звичаї, правові прецеденти, нормативно-правові договори, принципи права, правову доктрину, релігійні норми, які можуть бути класифіковані за різними критеріями.

Найпоширенішим є підхід, відповідно до якого класифікація формально-юридичних джерел права розглядається з точки зору їх ієрархії. Система формально-юридичних джерел права (далі – система джерел права) є органічним цілим, усі елементи якого – це окремі види джерел, розташовані в певному встановленому порядку. Цей порядок залежить від юридичної сили, яку має певне джерело. Загалом можна виділити два підходи щодо визначення структурної організації системи джерел права. Так, існує підхід, відповідно до якого система джерел права не має ієрархії і чіткої внутрішньої підпорядкованості, а жодне із джерел права не може володіти абсолютним верховенством стосовно інших, хоча для закону й характерна тенденція переваги.

Залежно від способу прийняття можна виділити формально-юридичні джерела прийняті уповноваженими органами державної влади; на референдумі народом; та акти, прийняті в порядку делегованої правотворчості та шляхом санкціонування.

У цьому контексті формально-юридичні джерела права також можна поділити на дві групи залежно від ставлення держави до правових форм, носіїв правових норм, а саме: джерела, встановлені державою (нормативно-правові акти) – держава активна у створенні норми, прямо виявляє свою волю в конструюванні змісту права, де правова норма створюється професійним спеціально уповноваженим державним апаратом; джерела, санкціоновані державою, коли держава схвалює створену не нею соціальну норму, надаючи їй юридичного значення (правові звичаї, юридичні (судові) прецеденти), нормативні договори, доктрини та релігійні норми (мусульманське право) [320].

За рівнем правового регулювання формально-юридичні джерела права поділяють на національні, регіональні (наднаціональні), міжнародні; за державним устроєм – на унітарну, яка складається із загальнодержавної системи джерел права, системи джерел права адміністративно-територіальних одиниць і системи джерел права автономних утворень (у разі їх наявності), та федеративну, що об’єднує систему джерел права федерації і систему джерел права суб’єктів федерації [321].

За предметом правового регулювання розрізняють галузеві формально-юридичні джерела права, а саме: джерела конституційного, адміністративного, цивільного права тощо.

Залежно від належності до певної правової сім’ї розрізняють джерела права романо-германської, англосаксонської, традиційної, мусульманської правової сімей. Основними формально-юридичними джерелами права романо-германської правової сім’ї є нормативно-правовий акт, правовий звичай, судова практика, нормативно-правовий договір; англо-саксонської – судовий прецедент, нормативно-правовий акт, правовий звичай; країн мусульманського права – Коран, Суна, іджма, правова доктрина, кіяс; сім’ї традиційного права – правовий звичай, нормативно-правовий акт, судовий прецедент.

Залежно від способу оформлення і форми зовнішнього вияву, джерела права поділяють на писані і неписані, формальні і неформальні.

Писані джерела права відіграють визначальну роль у системі романо-германського права загалом і виступають як документ, що має певну форму (наприклад, нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий прецедент).

Неписані – не мають форми документа, але можуть виявлятися у вигляді активної поведінки, що має юридичний зміст, впливає на процес формування і розвитку формально-юридичних джерел права. До них слід віднести правові звичаї, правові доктрини, загальні принципи права.

Залежно від комплексу критеріїв (за юридичною силою, соціальною значимістю, ступенем поширеності серед інших джерел права) розрізняють первинні і похідні джерела права.

Західні вчені-юристи в галузі порівняльного правознавства вважають цей критерій одним з головних. На думку Е. Пірсона, у теорії джерел романо-германського права найважливішим, фундаментальним поділом джерел права на різні групи є їх класифікація на первинні, в яких містяться норми, що мають обов’язкову силу для судів, і на похідні джерела, що іноді називаються просто джерелами або документами. Первинні джерела охоплюють нормативні акти та звичаї з перевагою перших над другими, іноді до них також відносять загальні принципи права. Вторинні (похідні) джерела права мають значення лише тоді, коли первинні джерела повністю відсутні або коли вони неповні або незрозумілі. Це судові прецеденти та наукові праці відомих вчених-юристів [322].

Співвідношення між первинними та похідними джерелами права в різних національних правових системах має відмінності. Зокрема, у правовій системі Франції загальні принципи права і правові звичаї включають до первинних джерел поряд із нормативними актами, оскільки вони лежать в основі права. Загальні принципи права розглядають як джерело, що в ієрархічному сенсі знаходиться над усіма іншими джерелами права. У правовій системі Італії первинними джерелами права називають акти делегованого законодавства та регіональні законодавчі акти. Похідними джерелами права визнають «формальні адміністративні акти» у формі ордонансів, що приймають центральні та місцеві органи виконавчої влади. Усі вторинні джерела права підпорядковані первинним і не можуть їм суперечити[323].

Крім того, формально-юридичні джерела права можна класифікувати на традиційні та нетрадиційні. Нетрадиційні джерела права становлять систему нормативних приписів, що створюються, як правило, у процесі правозастосовної діяльності не уповноваженими на те державними органами або хоча й уповноваженими, але при безумовному субсидіарному характері застосування таких приписів для врегулювання суспільних відносин порівняно з нормативно-правовими актами, які виникають без прямого державного втручання, але за наступним державним схваленням[324].

По суті, йдеться про санкціонування форм права. Водночас нетрадиційні джерела права мовчазно визнаються державою як можливі додаткові регулятори суспільних відносин. Це, зокрема, правові звичаї, судова практика, правова доктрина, нормативні договори у сфері приватного права. Загалом поняття нетрадиційних джерел має умовний характер і конкретизується стосовно конкретних джерел права. Значення цієї класифікації полягає у зверненні уваги на нетиповість певних джерел права[325].

У вітчизняній та зарубіжній юридичній літературі зберігається традиція розгляду матеріальних, соціальних, природних та інших (реальних) джерел права переважно в теоретичному аспекті, а формально-юридичних джерел – у практичному. Виокремлення джерел права в матеріальному, ідеологічному, пізнавальному розумінні має певну дослідницьку цінність. Однак, незалежно від критеріїв класифікації джерел права, вони виступають у межах однієї правової системи як єдине ціле, що формує дану систему і наповнює її нормативним змістом [326].