Сфера применения Соглашения ТБТ

В отношении сферы применения Соглашения ТБТ данный раздел выделяет: правовую сферу применения, то есть виды мер, которые регулируются Соглашением ТБТ; персональную сферу применения, т.е.

8.3.1.1. Правовая сфера применения

Нормы Соглашения ТБТ применяются к:

• техническим регламентам;

• стандартам и

• процедурам оценки соответствия.

Как заявил Апелляционный орган в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), Соглашение ТБТ, та­ким образом, применяется к «ограниченной категории мер».^[3349] Три типа мер, которые регулиру­ются Соглашением ТБТ, определены в Приложении 1 Соглашения ТБТ.

В Приложении 1.1 технический регламент определяется как:

Документ, в котором устанавливаются характеристики товара или связанные с ними процес­сы и методы производства, включая применимые административные положения, соблюдение которых является обязательным. Он может также включать или исключительно содержать тре­бования к терминологии, обозначениям, упаковке, маркировке или этикетированию в той сте­пени, в которой они применяются к товару, процессу или методу производства.

Например, закон, требующий, чтобы батареи были аккумуляторными или закон, требующий, чтобы вино продавалось в зеленых стеклянных бутылках, будут являться техническим регламен­том в понимании Соглашения ТБТ. Закон, требующий, чтобы производство фармацевтической продукции отвечало определенным требованиям в отношении чистоты завода, также будет яв­ляться техническим регламентом, входящим в сферу действия Соглашения ТБТ.

Приложение 1.2 Соглашения ТБТ определяет стандарт как:

Документ, утвержденный признанным органом, который содержит предназначенные для обще­го и многократного использования правила, руководства или характеристики применительно к товарам или связанным с ними процессами и методами производства, соблюдение которых не является обязательным.

В отличие от технических регламентов, стандарты носят добровольный характер, то есть соответствие им является необязательным. Добровольные стандарты, установленные CENELEC (Европейский комитет по электротехнической стандартизации), такие, как стандарты для мо­бильных телефонов и карманных компьютеров, являются в чистом виде стандартами в значении Соглашения ТБТ. Другие примеры включают стандарты устойчивого лесопользования, установ­ленные Лесным попечительским советом, стандарты для социально-ответственного производ­ства и торговли, установленные Фондом добросовестной торговли (Fair trde Foundation), или стандарты по сертификации сельскохозяйственной продукции, установленные EurepGAP.

Хотя только товары, соответствующие данным стандартам, будут иметь право быть заверен­ными соответствующим государственным или частными органом или носить его логотип, не со­ответствующие товары будут по-прежнему допускаться на рынок. Компании соблюдают эти до­бровольные стандарты по различным причинам, начиная от желания оперативно реагировать на пожелания потребителей до практических соображений по совместимости товаров. Однако, часто у компаний нет другого выбора, кроме как соответствовать этим добровольным стандартам, так как их несоблюдение будет на практике исключать их товары с рынка. Поэтому важно, чтобы эти добровольные стандарты также регулировались международными нормами Соглашения ТБТ.

В дополнение к техническим регламентам и стандартам, процедуры по оценке соответствия также регулируются Соглашением ТБТ. Процедуры оценки соответствия определены в Прило­жении 1.3 ТБТ как:

...Любая процедура, применяемая прямо или косвенно с целью определения того, выполняются ли соответствующие требования, содержащиеся в технических регламентах или стандартах. Процеду­ры оценки соответствия включают в себя процедуры отбора проб, испытания и инспектирования.

Соглашение ТБТ применяется к техническим регламентам, стандартам и процедурам оценки соответствия, применяемым по отношению к:

• продуктам (в том числе промышленным и сельскохозяйственным продуктам), а также

• процессам и методам производства (ПМП).^[3350]

Однако, вопрос о том, включают ли процессы и производственные методы, которые регули­руются Соглашением ТБТ, так называемые процессы и производственные методы, не относящи­еся к продуктам (НП-ПМП), является предметом многочисленных споров. Этот термин озна­чает процессы и производственные методы, которые не влияют на характеристики конечного продукта, выпускаемого на рынок. Примером технического регламента на НП-ПМП является запрет на использование экологически вредных источников энергии в производстве продукта. Другим примером является запрет на продажу говядины, полученной из скота, вскормленного генетически модифицированными кормами.

В ходе переговоров по Соглашению ТБТвстал вопрос о том, должна ли эта группа быть вклю­чена в сферу действия Соглашения. Однако, как это четко записано, участникам переговоров не удалось достичь согласия по этому вопросу.^[3351] Определения, содержащиеся в Приложении 1, пун­кты 1-3, приведенные выше, по-видимому, указывают на то, что технические регламенты, стан­дарты и процедуры оценки соответствия, связанные с НП-ПМП, не подпадают под сферу дей­ствия Соглашения ТБТ.^[3352] Однако следует отметить, что в последнем предложении определений технических регламентов и стандартов, указано, что технические регламенты и стандарты также включают меры, которые связаны с «требованиями к терминологии, обозначениям, упаковке, маркировке или этикетированию в той степени, в которой они применяются к товару, про­цессу или методу производства». Поэтому, хотя возможно существует неопределенность и спо­ры о том, подпадают ли технические регламенты, стандарты и процедуры оценки соответствия, связанные с НП-ПМП, в целом в сферу действия Соглашения ТБТ, очевидно, что «требования к маркировке», касающиеся НП-ПМП, являются мерами ТБТ в понимании Приложения 1 к Соглашению ТБТ, и, следовательно, подпадают в сферу действия Соглашения ТБТ.^[3353] Хорошим примером может служить закон, требующий, чтобы на упаковке яиц была маркировка о том, что в производственном процессе были соблюдены требования о благополучии животных.^[3354] На сегодняшний день, однако, ни одна из мер НП-ПМП не была рассмотрена в рамках Соглаше­ния ТБТ.

Хотя не существует прецедентов в отношении стандартов и процедур оценки соответствия в рамках Соглашения ТБТ, на сегодняшний день в трех спорах, «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), «ЕС

- Сардины» (EC - Sardines) и «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (Австралия) (EC

- Trade Marks and Geographical Indications (Australia)), третейская группа по разрешению споров и Апелляционный орган имели возможность изучить, являлись ли рассматриваемые вопросы техническими регламентами, входящими в сферу действия Соглашения ТБТ.

В деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), рассматриваемая мера, с одной стороны, выражалась в общем запрете на использование асбеста и асбестосодержащих продуктов, и, с другой сторо­ны, содержала некоторые исключения, когда асбестосодержащие продукты могли допускаться на рынок. Третейская группа пришла к выводу, что сам по себе запрет не является техническим регламентом, в то время как исключения из запрета являются.^[3356] По апелляции Апелляционный орган отменил решение третейской группы о том, что этот запрет не представляет собой техни­ческий регламент. В решении этого вопроса Апелляционный орган сначала решительно отверг подход третейской группы, в соответствии с которым запрет и исключения из этого запрета рас­сматривались отдельно. По мнению Апелляционного органа, «надлежащий правовой характер» меры не может быть определен, пока эта мера не рассматривается как единое целое, включая как запретительные, так и разрешительные элементы, которые являются ее частью.

Апелляционный орган постановил:

Статья 1 Указа содержит широкий, общий запрет на использование асбеста и изделий, содер­жащих асбест. Тем не менее, масштабы и общность этих запретов можно понять только в свете исключений из запрета, которые, хотя и в течение ограниченного периода, разрешают, среди прочего, использование определенных продуктов, содержащих асбест, и, главным образом, про­дукты, содержащие волокна асбеста.

Апелляционный орган проанализировал, являлась ли рассматриваемая мера, рассмотренная в целом, техническим регламентом в понимании Соглашения ТБТ. Исходя из определения тер­мина «технический регламент» в Приложении 1.1, процитированного выше, Апелляционный орган изложил ряд соображений для определения того, является ли мера техническим регламен­том. В этом разделе обсуждаются эти соображения. Во-первых, для того, чтобы мера являлась «техническим регламентом», она должна «устанавливать» - то есть закреплять, оговаривать или предусматривать - «характеристики товара». Что касается термина «характеристики», Апелля­ционный орган отметил:

«Характеристики» продукта включают, по нашему мнению, любые объективно определимые «признаки», «свойства», «атрибуты» или «отличительные черты» продукта. Такие «характе­ристики» могут быть связаны, в частности, с составом продукта, его размером, формой, цве­том, текстурой, жесткостью, прочностью, горючестью, проводимостью, плотностью и вязко­стью. В определении «технического регламента» в приложении 1.1 Соглашение ТБТ дает не­которые примеры «характеристик продукта» - «требования к терминологии, обозначениям, упаковке, маркировке или этикетированию». Эти примеры показывают, что «характеристики продукта» включают не только характеристики и черты, присущие самой продукции, но и смежные «характеристики», такие как средства идентификации, презентации и внешнего вида продукта.^[3358]

Апелляционный орган также отметил, что технический регламент может устанавливать только одну или несколько характеристик продукта.

Во-вторых, «технический регламент» должен регулировать характеристики продукции в обязательном порядке. По мнению Апелляционного органа следует, что:

по отношению к продуктам «технический регламент» устанавливает или предписывает одну или более «характеристик» - «признаков», «свойств», «атрибутов» или «отличительных черт» продукта.

Характеристики товара могут быть установлены или предписаны по отношению к продук­там либо в положительной, либо в отрицательной форме. Это означает, что регламент может устанавливать в позитивной форме, что товары должны обладать определенными «характе­ристиками», или регламент может требовать в негативной форме, что продукты не должны обладать определенными «характеристиками». В обоих случаях, правовой результат тот же: регулирование «устанавливает» определенные обязательные «характеристики» в отношении продукции.^[3359]

В-третьих, Апелляционный орган решил, что «технический регламент» «должен» быть «при­меним» к идентифицируемому товару или группе товаров. В противном случае, исполнение ре­гламента будет, с практической точки зрения, невозможным.^[3360] Очевидно, что необходимо иден­тифицировать перечень товаров, охватываемых техническим регламентом. Третейская группа в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) дала толкование, в соответствии с которым «технический регламент» должен применяться к «определенным» продуктам, которые прямо перечислены, определены или указаны в законодательном акте. Апелляционный орган не согласился с данным решением. Ничто в тексте Соглашения ТБТ не указывает на то, что соответствующие товары должны быть перечислены, или иным образом прямо идентифицированы в «техническом регла­менте». Апелляционный орган отметил, что:

могут существовать совершенно разумные административные причины для разработки «тех­нического регламента» таким образом, что в нем не будут прямо идентифицированы продукты по названию, но они будут просто опознаваемы - например, через «характеристики», которые являются предметом регулирования.^[3361]

Исходя из вышеуказанных трех соображений, Апелляционный орган рассмотрел меру в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), французский указ, отметив, что первый и второй пункты статьи 1 Указа вводят запрет на использование асбестовых волокон. По мнению Апелляционного органа, запрет на эти волокна, сам по себе, не устанавливает или предписывает какие-либо «характери­стики» в отношении асбестовых волокон, а просто запрещает их в их естественном состоянии. Соответственно, если бы эта мера состояла только из запрета на асбестовые волокна, она бы не представляла собой «технический регламент».^[3362]

Апелляционный орган затем, однако, отметил:

Неотъемлемым и важным аспектом меры является регулирование «товаров, содержащих асбе­стовые волокна», которые также запрещены статьей 1, пункты I и II Указа. Важно отметить, что, хотя сформулированная в негативной форме - товары, содержащие асбест запрещены - мера, в этом отношении, фактически предписывает или устанавливает некоторые объективные черты, свойства или «характеристики» на всю продукцию. То есть, по сути, мера предусматривает, что все продукты не должны содержать асбестовые волокна. Хотя этот запрет в отношении товаров, содержащих асбест, относится к большому числу продуктов, и, хотя это, действительно, правда, что товары, на которые этот запрет распространяется, не могут быть определены из условия самой меры, как нам кажется, товары, охватываемые этой мерой, могут быть идентифициро­ваны: все товары не должны содержать асбест, любые товары, содержащие асбест, запрещены.

Отметим также, что соблюдение запрета в отношении товаров, содержащих асбест, является обязательным и, по сути, несоблюдение подлежит уголовному наказанию.^[3363]

Запрет на все асбестосодержащие продукты является мерой, которая предусматривает, - хотя и в негативной форме - определенные объективные «характеристики» в отношении всей продукции. Кроме того, Апелляционный орган отметил, что статьи 2, 3 и 4 Указа содержат опре­деленные исключения из запретов, указанных в статье 1 Указа. Любое лицо, желающее использо­вать эти ограниченные исключения должны предоставить уполномоченным органам подробное обоснование, со всей необходимой подтверждающей документацией, представляющей «состо­яние научного и технологического прогресса».^[3364] Соблюдение этих административных требо­ваний является обязательным. Через установление исключений из запретов, эта мера устанав­ливает «применимые административные положения, соответствие с которыми является обяза­тельным» для товаров с определенными объективными «характеристиками».^[3365] Апелляционный орган в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), таким образом, заключил:

Рассматривая данную меру как единое целое, мы видим, что она устанавливает «характеристи­ки» для всех товаров, которые могут содержать асбест, и мы видим также, что она устанавливает «применимые административные положения» для определенных товаров, содержащих хризо­тиловые асбестовые волокна, которые в рамках данной меры являются исключением и не запре­щены. Соответственно, мы считаем, что мера является «документом», который «устанавливает характеристики товара...включая применимые административные положения, соблюдение ко­торых является обязательным». По этим причинам, мы приходим к заключению, что данная мера представляет собой «технический регламент» в соответствии с Соглашением ТБТ.^[3366]

Подтверждая свое решение в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos),^[3367] Апелляционный орган в деле «ЕС - Сардины» (EC - Sardines) провел трехуровневый тест для определения того, является ли мера техническим регламентом в соответствии с Соглашением ТБТ:

• мера должна применяться в отношении определенных товаров или группы товаров;

• мера должна устанавливать характеристики товара, а также

• соответствие с характеристиками товара, изложенными в документе, должно быть обяза­тельным.^[3368]

Применение этого теста в деле «ЕС - Сардины» (EC- Sardines) к Регламенту ЕС 2136/89 по общим стандартам продажи консервированных сардин, Апелляционный орган уточнил свои доводы, представленные в деле «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos). Относительно первого элемента трехуровне­вого теста Апелляционный орган счел, что мера, которая прямо не устанавливает товары, к которым она применяется, все же может быть применима к идентифицируемым товарам (как предусмотре­но первым элементом теста).^[3369] Для того, чтобы определить, являлся ли в данном случае, Sardinops sagax идентифицируемым продуктом, Апелляционный орган рассмотрел то, каким образом при­менялся Регламент ЕС. Так как применение Регламента ЕС привело к запрету маркировки Sardinops sagax в качестве «консервированных сардин», этот продукт был признан идентифицируемым.^[3370]

Что касается второго элемента трехуровневого теста, возник вопрос, устанавливает ли пра­вило «наименования», такое как правило называть Sardina pilchardus «консервированными сар­динами», характеристики продукции. Апелляционный орган постановил в отношении данного

вопроса, что характеристики продуктов включают средства идентификации и, следовательно, правила наименования в данном случае определенно отвечают требованиям, предъявляемым ко второму элементу теста.^[3371] Так как Европейские сообщества не оспаривали, что соблюдение рассматриваемого Регламента было обязательным, Апелляционный орган постановил, что тре­тий элемент трехуровневого теста был выполнен, и мера, таким образом, является «техническим регламентом» в соответствии с Соглашением ТБТ.^[3372]

В деле «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (Австралия) (EC - Trade Marks and Geographical Indications (Australia), третейская группа применила этот трехуровневый тест с це­лью оценки того, являются ли требования маркировки и структура инспекции для регистрации индивидуальных географических указаний (ГУ), техническим регламентом. Во-первых, в отно­шении требования о маркировке, в соответствии с которым страна происхождения должна быть четко указана на этикетке товара, третейская группа пришла к выводу, что данное требование является «техническим регламентом» в понимании Приложения 1.1 Соглашения ТБТ.^[3373] Во-вто­рых, в отношении инспекционной структуры, Австралия утверждала, что эти инспекционные структуры являются «техническим регламентом». Третейская группа была не согласна. Рассма­тривая термин «техническое регулирование» в контексте Приложения 1 Соглашения ТБТ, тре­тейская группа отметила, что этот термин «является одним из ряда определений, который вклю­чает «стандарты» и «процедуры оценки соответствия».^[3374] Третейская группа также отметила, что термины «технический регламент» и «стандарты» сами являются частью определения термина «процедуры оценки соответствия». Исходя из этого контекста, также объекта и цели Соглашения ТБТ, третейская группа постановила:

Из этого определения следует, что «процедуры оценки соответствия» оценивают соответ­ствие «технических регламентов и стандартов». Это означает, что они являются не только отличными друг от друга, но и взаимоисключающими...Объект и цель Соглашения ТБТ по большей части раскрываются двумя основными группами правовых положений, которые оно содержит: группой положений, относящихся к техническим регламентам и стандартам в ста­тьях 2-4, и другой группой, имеющей отношение к процедурам оценки соответствия в ста­тьях 5-9. Это также отражено в преамбуле, в которой пятый абзац, а также третий и четвер­тый абзацы, проводят это различие. Если третейская группа должна была бы включить меры, подпадающие под положения статей 5-9, в определение «технического регламента», и тем са­мым распространить на них также действие статей 2-4, действующих в отношении техниче­ских регламентов, это привело бы к необоснованным результатам. В этой связи мы отмечаем, что в пояснительной записке речь идет о «процедурах. инспекции» как примере процедур оценки соответствия. Это говорит о том, что процедура инспекции не является техническим регламентом.^[3375]

По мнению третейской группы, структуры инспекционных проверок являются «процедура­ми оценки соответствия» и, поскольку они является «процедурами оценки соответствия», они не могут быть одновременно «техническим регламентом». Третейская группа посчитала, что рас­сматриваемые структуры инспекционных проверок могут быть «исключены априори из опреде­ления «технический регламент» в соответствии с Соглашением ТБТ».^[3376]

Вопросы и задания 8.13

Какие меры входят в сферу действия Соглашения ТБТ? Какие критерии используются для определения того, является ли мера «техническим регламентом» в понимании Соглашения ТБТ? Объясните эти критерии. Какова главная разница между техниче­ским регламентом и стандартом в понимании Соглашения ТБТ? Почему процедура оценки соответствия не может рассматриваться в качестве технического регламента согласно определению, данному в Соглашении ТБТ?

8.3.12. Персональная сфера применения

Хотя Соглашение ТБТ в основном направлено на центральные органы власти, оно распро­страняет сферу своего применения в отношении «других органов», ответственных за утвержде­ние технических регламентов, стандартов или выполнение процедур по оценке соответствия. Эти «другие органы», регулируемые Соглашением ТБТ, главным образом состоят из местных ор­ганов власти и неправительственных организаций. Органы местного самоуправления - это все исполнительные органы, помимо центрального правительства, такие как органы провинций, зе­мель, кантонов или муниципалитетов. Они включают в себя любой орган, подчиненный такому правительству в отношении деятельности, о которой идет речь.^[3377]

Неправительственные организации в контексте Соглашения ТБТ определяются как органы, кроме центрального правительства или местных правительственных органов. Соглашение ТБТ расширяет его применение в отношении этих «других органов», вводя обязательство членов ВТО:

• принимать меры для того, чтобы обеспечить соблюдение местными правительственными неправительственными органами положений Соглашения ТБТ, а также

• воздерживаться от принятия мер, которые могли бы поддержать действия этих органов, противоречащих положениям Соглашения ТБТ.

Соглашение расширяет сферу применения в отношении обязательств, связанных с тех­ническими регламентами, стандартами и процедурами оценки соответствия.^[3378] Обратите внимание, в частности, на «Кодекс добросовестной практики» в приложении 3 Соглаше­ния ТБТ. Этот «Кодекс добросовестной практики» применяется к разработке, принятию и применению стандартов. Члены должны обеспечить, чтобы их центральные правительст­венные органы по стандартизации принимали и соблюдали «Кодекс добросовестной пра­ктики». Кроме того, члены, в соответствии со статьей 4 Соглашения ТБТ, обязаны прини­мать такие разумные меры, которые имеются в их распоряжении, чтобы гарантировать,

что местные и неправительственные органы по стандартизации также примут и будут со­блюдать Кодекс.^[3379] Это положение имеет особое значение в связи с тем, что частные стан­дарты оказывают все большее влияние на международную торговлю. В 2006 году журнал BRIDGES, написал следующее о возрастающей важности частных стандартов в качестве барьеров в торговле:

Вопрос о частных стандартах... встал в Комитете по техническим барьерам в торговле (ТБТ)... [многие добровольные схемы, которые будут подпадать в сферу действия Соглашения ВТО, вво­дятся частными субъектами. В этом контексте, распространение экологической маркировки на рынках] развитых странах вызвало особое беспокойство со стороны развивающихся стран-экс­портеров.^[3380]

8.3.I.3. Временные рамки применения

В деле «ЕС - Сардины» (EC - Sardines), встал вопрос о том, применяется ли Соглашение ТБТ к техническим регламентам, которые действовали на 1 января 1995 года, т.е. на момент, когда Соглашение ТБТ вступило в силу. При решении этого вопроса третейская группа и Апелляционный орган сослались на статью 28 Венской конвенции о праве международных до­говоров, которая гласит:

Если иное намерение не явствует из договора или иным образом не установлено, ее положения не являются обязательными для стороны в отношении любого акта или факта, которые имели место или любой ситуации, которая перестала существовать до даты вступления в силу догово­ра в отношении этой стороны.

Применяя это основное положение договорного права, как третейская группа, так и Апелля­ционный орган постановили, что рассматриваемый регламент ЕС, хотя и был принят до 1 января 1995 года, все еще оставался в силе и, следовательно, не может рассматриваться как «ситуация, которая перестала существовать».^[3381] Таким образом, можно сделать вывод, что Соглашение ТБТ применяется к техническим регламентам, которые, хотя и были приняты до 1995 года, остаются в силе.

Вопросы и задания 8.14

Какие институты или органы регулируются нормами Соглашения ТБТ? Почему эти нормы Соглашения ТБТ не ограничиваются центральными правительственными ор­ганами? Что является «частными стандартами»? Регулируются ли «частные стандар­ты» нормами Соглашения ТБТ? Применяется ли Соглашение ТБТ к техническим регла­ментам, принятым в 1990 году?

8.3.2.