3. Сфера применения третейского соглашения

В литературе отличают третейское разбирательство как способ решения частноправовых споров от так называемых обязательных (принудительных) форм разбирательства споров, которое осуществляется третейскими судами без соглашения сторон, в силу прямого предписания закона или международного договора.

<1> См.: Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 1994. С. 16.

Тем не менее можно встретить мнение о том, что деятельность судов, разрешающих правовые споры на основании межгосударственных соглашений, необходимо рассматривать как деятельность третейских судов. Так, М.И. Клеандров указывает на то, что "ряд договоров и соглашений, например, Соглашение о межгосударственных перевозках опасных и разрядных грузов, в котором предусмотрена передача споров по нему на решение Экономического суда СНГ, 23 декабря 1993 года подписали 12 государств. Может ли Экономический суд СНГ рассматривать межгосударственные споры с участием государств (одного, а то и обоих) как спорящих сторон, если положение о статусе Экономического суда СНГ на одну из них (или на обе спорящие стороны) не распространяется? Может, если рассматривать подписи остальных четырех государств под Соглашением от 23 декабря 1993 года как обычную арбитражную оговорку о передаче спора на разрешение третейского суда, но тогда Экономический суд СНГ, видимо, для случая с этими четырьмя государствами, правильнее будет рассматривать как третейский" <1>.

<1> Клеандров М.И.

Вряд ли можно согласиться с позицией, занимаемой М.И. Клеандровым. Правовая суть соглашения, достигаемого государствами, о юрисдикционных механизмах разрешения споров не позволяет отнести такие соглашения к третейским (арбитражным). Правовая природа этого соглашения несет в себе черты публичности, имеет характер международного договора, но никак не договора, заключаемого частноправовыми субъектами. Следовательно, акт наделения указанным соглашением определенного юрисдикционного межгосударственного органа (в данном случае Экономического суда Содружества Независимых Государств) правами разрешения определенной категории споров не является третейским соглашением, которое, как известно, может быть достигнуто частноправовыми субъектами для разрешения гражданско-правовых споров.

Таким образом, даже если в наименовании тех или иных юрисдикционных органов встречается термин "третейский суд", это само по себе еще не означает, что такой орган по своей сути является третейским судом, поскольку в основе его лежит совсем не третейское (арбитражное) соглашение.

Третейское разбирательство как способ разрешения гражданско-правового спора необходимо отличать от так называемого арбитража по техническим вопросам. Между тем в практике, как отмечают исследователи, имеет распространение неверное представление о "технических" третейских судах как подпадающих под законодательное регулирование третейского суда для разрешения правовых споров, в том числе и в части исполнения принимаемых решений <1>. Однако следует иметь в виду, что "технический" арбитраж не решает вопросов права, т.е. тех вопросов, которые призван разрешать третейский суд.

<1> См.: Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда.

С. 4.

В некоторых случаях, например по вопросам доброкачественности товара, такой технический арбитраж выполняет функции экспертизы <1>, служащей предпосылкой для разрешения споров в государственном или третейском суде.

<1> См.: Ницевич А., Лебедев В. Признание и исполнение решения международного коммерческого арбитража в Украине // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 81.

<2> См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. С. 939 - 940.

<3> Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда. С. 17.

Помимо отграничения третейских соглашений от смежных правовых феноменов, при описании сферы применения третейских соглашений важно дать характеристику тем правоотношениям, на которые законодатель допускает распространение арбитражных договоров.

Как известно, в 2002 г. прошло реформирование процессуального законодательства. В рамках проведения реформы были по-новому решены вопросы отнесения рассмотрения гражданских дел к компетенции различных звеньев российской юрисдикционной системы (как государственных судов - судов общей юрисдикции и арбитражных судов, так и третейских судов).

Для определения круга тех спорных правоотношений, которые могут охватываться третейским соглашением, равно как и для характеристики компетенции третейского суда по разрешению споров на основании третейского соглашения, в последнее время все чаще используют термин "арбитрабельность" <1>.

<1> Виноградова Е.А.

В том случае, если есть основания утверждать, что споры арбитрабельны, это помимо прочего означает и то, что третейское соглашение, заключавшееся в отношении этих споров, действительно.

Доктрина арбитрабельности весьма развита в науке международного коммерческого арбитража, но она вполне проецируется и на проблемы, связанные с определением сферы действия третейских соглашений относительно внутренних российских третейских судов.

При помощи доктрины арбитрабельности очерчивается круг дел, подведомственных третейским судам, а также определяются условия таковой подведомственности, в том числе и сфера применения третейских (арбитражных) соглашений.

Понятие арбитрабельности применительно к деятельности третейских судов означает предметную подведомственность споров этим юрисдикционным органам.

Термин "арбитрабельность" укоренился в зарубежном правоведении и, по сути дела, сформировался в целостную доктрину <1>. К примеру, в немецкой доктрине выделяются объективная арбитрабельность, которая определяет, какие виды споров могут быть предметом третейского соглашения (характер материальных правоотношений, передаваемых на разрешение третейского суда), и субъективная арбитрабельность (ratione personae), под которой подразумевается наличие способности сторон заключать действительное третейское соглашение, т.е. быть субъектами третейского соглашения <2>. В австрийском праве под объективной арбитрабельностью понимается возможность заключения арбитражного соглашения в отношении предмета спора; субъективная же арбитрабельность понимается как способность стороны к заключению арбитражного соглашения (что рассматривается в целом как аналог соответствующей процессуальной дееспособности) <3>.

<1> Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. S. I., 1999; Бриннер Р. Роль МТП в подготовке Нью-Йоркской конвенции // Третейский суд. 2003. N 6 (30). С. 12; Хегер С. Законодательство Австрии о международном коммерческом арбитраже и перспективы его развития // Третейский суд. 2004. N 2 (32). С. 49; Он же. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 12 - 13.

<2> Иффланд К. Защита прав непрофессиональных участников фондового рынка при заключении третейского соглашения по немецкому праву // Финансовое право. 2003. N 6. С. 51; Курочкин С.А. Подведомственность дел третейским судам // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса.

<3> См.: Хегер С. Законодательство Австрии о международном коммерческом арбитраже и перспективы его развития. С. 49; Он же. Комментарий к новому Австрийскому арбитражному законодательству. С. 12 - 13.

Нам видится, что укоренение доктрины арбитрабельности является одним из эффективных способов определения круга спорных правоотношений, которые могут охватываться третейским (арбитражным) соглашением и, следовательно, подпадают под юрисдикцию третейских судов.

В отличие от термина "подведомственность", который является более широким по своему содержанию, категория "арбитрабельность" четко указывает на специфические особенности определения круга дел особым органам частноправового характера - третейским судам (коммерческим арбитражам). Окончательное укоренение теории арбитрабельности будет отражать позитивную тенденцию юридико-технического совершенствования в этой области. В этой связи вряд ли можно согласиться с С.А. Курочкиным, который отвергает укоренение термина "арбитрабельность" в российском правоведении, ссылаясь на то, что арбитрабельность в отличие от подведомственности не имеет межотраслевого характера, а потому ее эффективность в отечественных условиях можно поставить под сомнение <1>. Важно отметить, что арбитрабельность отражает свойства того правового механизма, при помощи которого обеспечивается распределение дел между различными юрисдикционными звеньями (в нашем случае - отнесение при наличии определенных условий некоторых категорий споров к подведомственности третейских судов). При этом термин "арбитрабельность" отражает качественную специфику механизма передачи дел третейским судам, в частности круг тех правоотношений, которые могут охватываться третейским соглашением, и как следствие - соответствующие правомочия третейского суда по рассмотрению и разрешению споров, переданных в соответствии с третейским соглашением. В ходе решения этого вопроса исследуется объективная характеристика спора (его отнесение законодательством к кругу тех споров, которые вправе разрешать третейский суд) и рассматривается субъективный фактор, к которому следует отнести волеизъявление заинтересованных лиц передать дело на рассмотрение третейского суда.

<1> См.: Курочкин С.А. Подведомственность дел третейским судам. С. 324; Он же. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: Теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 184 - 185.

Доктрина арбитрабельности позволяет учесть и иные аспекты, связанные с определением круга дел, подведомственных третейским судам, чем исключается односторонность института подведомственности. К примеру, в ст. 248 АПК РФ установлена исключительная компетенция российских арбитражных судов в отношении определенных категорий споров (по спорам, предметом которых является недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории России, или права на него и др.). Однако применение указанной нормы к деятельности третейских судов (включая международные коммерческие суды), рассматривающих споры с участием иностранных юридических лиц, недопустимо <1>. Эту категорию споров следует рассматривать как арбитрабельную, поскольку она входит в компетенцию третейских судов, если вытекает из гражданско-правовых отношений. Однако термин "арбитрабельность" в данном случае означает не подведомственность, а наличие компетенции на рассмотрение указанной категории споров, предопределяемой правом сторон при заключении третейского соглашения отнести их к рассмотрению третейских судов.

<1> См.: Комаров А.С. Международный арбитраж в России // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12. С. 9; Рожкова М.А. О некоторых вопросах принудительного исполнения решений третейских судов // Вестник ВАС РФ. 2004. N 9. С. 171.

В современных дискуссиях о критериях отнесения дел к компетенции третейских судов обсуждается целый ряд вопросов, в том числе и вопрос о той сфере правоотношений, в которой допустимо заключение третейского (арбитражного) соглашения. Остроту дискуссиям придает то, что российский законодатель скуп в регулировании критериев, при помощи которых может быть определена соответствующая сфера применения третейского соглашения.

Так, в соответствии с законодательством третейскому суду могут быть переданы гражданско- правовые споры, однако сделано это может быть только в том случае, если иное не предусмотрено федеральным законодательством. В этой связи исследователи предлагают более детализированные подходы к определению круга правоотношений, которые подпадают под третейские (арбитражные) соглашения.

Представляет интерес та ситуация в науке и практике третейского разбирательства, которая сложилась в дореволюционной России. В соответствии со ст. 1368 Устава гражданского судопроизводства к компетенции третейских судов были отнесены все споры о праве гражданском, подведомственные гражданским судебным местам, кроме дел о личных правах состояния или соприкасаемых с интересами малолетних или иных лиц, находящихся под опекой, казенных учреждений, земских, городских и сельских обществ, а также дел, сопряженных с преступлением или проступком. В юридической литературе того периода при характеристике подведомственности дел третейским судам отмечалось, что правительство "не может одобрить системы разбирательства третейским судом тяжб и исков, соприкасающихся с государственным и общественным интересом, соблюдение которого считается обеспеченным только в судах коронных, вследствие чего подсудность третейского суда должна простираться исключительно на дела, где упомянутые интересы не замешаны, то есть частноправовые в тесном значении этого слова" <1>. Следствием этого стали дискуссии о том, какие категории частноправовых споров должны быть отнесены к подведомственности третейских судов в смысле ст. 1368 Устава гражданского судопроизводства <2>. Отмечалось, в частности, что к подведомственности третейских судов не могли быть отнесены дела "о личных состояниях", к каковым причислялись "дела о законности рождения, об отыскании прав состояния, дела по просьбам супругов о понуждении к совместному жительству, об истребовании одним из супругов от другого детей" <3>, т.е. споры, которые возникали из семейных правоотношений, а также дела особого производства. Таким образом, сфера применения третейского соглашения уже в дореволюционное время ограничивалась теми правоотношениями, в которых не было ни малейшего намека на публичное начало.

<1> Шенинг В.А. О силе решений третейского суда // Журнал Министерства юстиции. 1896. N 6. С. 85.

<2> См.: Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. VI: Мировой устав. Мировые сделки. Третейский суд. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1887. С. 244 и сл.; Змирлов К. Имеют ли право сонаследники на основании статьи 1422 Устава гражданского судопроизводства обратиться с просьбой о разделе наследства к третейскому суду? // Журнал гражданского и уголовного права. 1882. Кн. 1. С. 32 - 33; Шенинг В.А. О силе решений третейского суда // Журнал Министерства юстиции. 1896. N 6. С. 86 - 87.

<3> Анненков К. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. VI: Мировой устав. Мировые сделки. Третейский суд. С. 248.

Зарубежный опыт регулирования третейского разбирательства свидетельствует о том, что возможны иные, нежели в российском правоведении, подходы к определению круга правоотношений, в отношении которых может быть заключено третейское (арбитражное) соглашение. Так, например, в соответствии с § 577 Гражданского процессуального кодекса Австрии предметом арбитражного разбирательства могут быть любые споры, по которым стороны способны заключать мировое соглашение <1>. Это же правило закреплено и шведским Законом об арбитраже 1999 г. <2>.

<1> См.: Хегер С. Законодательство Австрии о международном коммерческом арбитраже и перспективы его развития. С. 50.

<2> См.: Хвалей В. Как убить арбитражное соглашение. С. 59.

Установление категорий споров, которые могут рассматриваться третейским судом, диктуется усмотрением законодателя, но, с другой стороны, предопределено объективными потребностями гражданского оборота, в рамках которого развиваются гражданско-правовые отношения, требующие соответствующих правовых форм их защиты и обеспечения.

В российском законодательстве установлены различные режимы деятельности внутренних третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Это влечет и различные правила определения сферы действия третейских (арбитражных) соглашений, на основании которых происходит рассмотрение споров, с одной стороны, внутренними третейскими судами и с другой - международными коммерческими арбитражами. Это проявляется даже в терминологии. Если в Законе о международном коммерческом арбитраже используется термин "арбитражное соглашение", то Закон о третейских судах оперирует термином "третейское соглашение".

Вместе с тем, с нашей точки зрения, вполне допустимо, чтобы внутренние третейские суды рассматривали как споры между отечественными предпринимателями, так и споры международного характера. Таким образом, один и тот же постоянно действующий третейский суд (в зависимости от того, спор с какими субъектами он рассматривает) применяет различные правила разбирательства: правила, установленные Законом о международном коммерческом арбитраже или Законом о третейских судах. Это касается и вопроса об определении круга споров, в отношении которых может быть заключено третейское (арбитражное) соглашение.

Поскольку нормы, регулирующие сферу применения третейского соглашения, рассредоточены в различных законодательных актах, это влечет определенные коллизии. Так, по сию пору бесспорно не определен круг правоотношений, по поводу которых может быть заключено третейское (арбитражное) соглашение. В литературе на эту проблему обращалось внимание в контексте необходимости окончательного определения категории дел, в отношении разрешения которых третейский суд является компетентным <1>. Установление исчерпывающего перечня правоотношений, относительно которых может быть заключено третейское (арбитражное) соглашение, имеет важное значение в контексте обеспечения стабильности института третейского разбирательства. Неопределенность в вопросе о круге дел, которые могут быть переданы на рассмотрение и разрешение третейского суда, может раскачать не только институт третейского разбирательства, но даже поколебать устойчивость судебных процедур, осуществляемых государственными судами.

<1> См.: Зайцев А.И. Судебно-правовая политика в сфере третейского разбирательства // Российская правовая политика: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Мальцева. М.: Норма, 2003. С. 475.

Если обратить взор на историю вопроса, то можно убедиться, что круг спорных правоотношений, которые были подведомственны третейским судам, неоднократно изменялся. Законодатель то расширял передаваемые на разрешение третейского суда категории споров до очень широкого круга, то сужал предметную подведомственность дел третейских судов. Очевидно, что нет и не может быть один раз и навсегда очерченной сферы общественных отношений, которая может отдаваться на откуп третейским соглашениям и, следовательно, юрисдикции третейского суда. Однако конкретная сфера спорных правоотношений, которые могут передаваться на рассмотрение третейского суда, определяется законодателем в зависимости от того, каким образом складывается социально-экономическая и политическая обстановка, каков уровень развития правосознания в обществе, каковы правовые и моральные традиции в государстве. В то же время существуют закономерные тенденции при определении круга правоотношений, по поводу которых может быть заключено третейское (арбитражное) соглашение: третейский суд, будучи частным судом, в целом ориентирован на разрешение споров частноправового характера. Соответственно в целом третейские соглашения, как правило, могут заключаться частными субъектами в отношении частноправовых отношений. И здесь нельзя не вспомнить слова, произнесенные более чем полтора века назад. В свое время один из первых отечественных исследователей третейских судов - А.И. Вицын писал: "...существо третейского суда вызывает прежде всего вопрос: какие дела могут подлежать его ведению? Существо института и дает ответ на вопрос. Если это суд частного лица, то естественно ожидать, что законодательство не допустит его по делам, которыми ближе всего заинтересовано само государство. Этим исключаются из ведомства третейского суда дела уголовные... Как институт гражданский, третейский суд и может ведать только дела чисто гражданские" <1>.

<1> Вицын А. Третейский суд по русскому праву. Историко-догматическое рассуждение // Третейский суд. 1999. N 4 - 6. С. 98 - 99.

В первые годы после Октябрьской революции были приняты первые декреты, целью которых являлось создание новой юрисдикционной системы. Помимо прочего были урегулированы и основы деятельности третейских судов, в том числе и правила, при помощи которых определялся круг правоотношений, по поводу которых допускалось заключение третейского соглашения, а также определялась подведомственность рассмотрения споров третейскими судами. В соответствии с Декретом о суде <1> от 22 ноября (5 декабря) 1917 г. и Декретом о третейском суде <2> от 16 февраля 1918 г. допускалась даже возможность передачи на рассмотрение третейского суда уголовных дел, возбужденных на основании заявления потерпевших. Сфера применения третейских соглашений была довольно широка. Так, в соответствии со ст. 1 Декрета о третейском суде таковым были подведомственны все споры по гражданским делам, за исключением лишь дел, подсудных специальным судам или иным установленным на основании законов о трудовом договоре и социальном страховании.

<1> См.: Декреты Советской власти. М.: Политиздат, 1957. Т. 1. С. 124 - 126.

<2> См.: Там же. С. 476 - 478.

В дальнейшем, на всем протяжении двадцатого столетия, при регулировании третейского судопроизводства в нашем государстве шло сужение сферы применения третейских соглашений.

В настоящее время российское арбитражное процессуальное законодательство и гражданское процессуальное законодательство устанавливают общие критерии споров, в отношении которых может быть заключено третейское (арбитражное) соглашение и которые допустимы к разрешению третейскими судами. К таким общим законодательным критериям относятся: -

спор, возникший из гражданских правоотношений; он может быть передан на рассмотрение третейского суда до принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если иное не установлено федеральным законом (ч. 3 ст. 3 ГПК РФ; ч. 6 ст. 4 АПК РФ); -

на рассмотрение третейского суда не могут быть переданы споры по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений; по делам особого производства; по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

В сферу применения третейского соглашения не входят те правоотношения, которые складываются в связи с установлением юридических фактов. Обусловлено это тем, что установление юридических фактов обладает публично значимым эффектом. При этом данная категория правоотношений, имея существенное значение для заинтересованных лиц, в то же время носит бесспорный характер, вследствие чего подобные дела отнесены к категории дел особого производства <1>. Отсутствие спора является наиболее яркой характеристикой этой категории дел, что решающим образом оказывает влияние на те правовые способы, при помощи которых защищаются законные интересы лиц, участвующих в этих процедурах. Решение суда по делам об установлении юридических фактов имеет правопреобразующее значение (например, решение по делу о признании лица умершим "обусловливает прекращение правоспособности (а не субъективных прав) лица, так же как в другом случае решение суда может означать прекращение дееспособности лица или ее ограничение" <2>). Таким образом, при определении круга правоотношений, которые попадают в сферу применения третейских (арбитражных) соглашений, отношения, связанные с установлением юридических фактов, должны быть исключены. Как следствие, исключается из предметной подведомственности третейских судов и соответствующая категория дел. Запрет передачи дел об установлении юридических фактов в ведение третейским судам последовательно обосновывается в литературе тем, что противоположный подход несовместим с частноправовой функцией третейского судопроизводства <3>.

<1> См.: Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе. М.: Наука, 1964. С. 7.

<2> Курс советского гражданского процессуального права. В 2 т. Т. 2: Судопроизводство по гражданским делам. М.: Наука, 1981. С. 174 (автор главы - Д.М. Чечот).

<3> См.: Баронов О.В. Комментарий к Временному положению о третейском суде для разрешения экономических споров // Третейский суд. 1999. N 1. С. 5; Арбитражный процесс: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 451 (автор главы - Е.В. Кудрявцева); Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Спорные вопросы предметной подведомственности третейских судов // Третейский суд. 2000. N 5. С. 21 - 28.

Сфера применения третейских соглашений определяется на основе принципа общего дозволения: третейскому суду подведомственны все гражданско-правовые споры, следовательно, третейское соглашение может быть заключено в отношении всех гражданских правоотношений. Впрочем, есть существенное ограничение. Рассмотрение третейским судом гражданско-правовых споров допустимо только в том случае, если иное не предусмотрено федеральным законодательством. Таким образом, и допустимость заключения третейского соглашения определяется отсутствием запрета в федеральном законодательстве. При определении подведомственности дел третейским судам и допустимости третейских соглашений законодатель исходит, во-первых, из характера дел (споры из отношений гражданского характера); во-вторых, из тесно связанного с первым критерием состава участников третейского разбирательства и, в- третьих, из отсутствия прямо предусмотренных законом исключений из подведомственности дел третейским судам. Из сферы третейского судопроизводства исключены некоторые категории дел, которые могут иметь частноправовой характер. К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дело о несостоятельности (банкротстве) неисправного должника не может быть передано на рассмотрение в третейский суд даже при наличии соглашения всех заинтересованных лиц. Изъятие подобного рода категорий дел из компетенции третейских судов объясняется их особой значимостью для экономической жизни страны и необходимостью контролирующего присутствия государства в процессах принудительного упразднения субъектов гражданского оборота. Таким образом, не может быть заключено третейское соглашение относительно тех споров, которые касаются банкротства несостоятельного должника.

Заметим, однако, что изъятие дел о несостоятельности (банкротстве) из сферы применения третейских соглашений не является абсолютным. Как в правовой истории нашего государства, так и в практике зарубежных государств можно найти примеры того, что в некоторых случаях допускается возможность заключения третейских соглашений о передаче дел о несостоятельности на рассмотрение третейских судов. Так, например, в 1800 г. в Российской империи было установлена норма, согласно которой при обоюдном согласии спорящих сторон конкурсное производство передавалось на рассмотрение посредников (третейских судей) <1>.

<1> См.: Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву // Третейский суд. 1999. N 2/3. С. 85.

Современная практика регулирования несостоятельности в зарубежных государствах также допускает возможность рассмотрения частноправовых споров о банкротстве в третейских судах. Так, в Соединенных Штатах Америки коммерческие арбитражи (третейские суды) вправе рассматривать не только дела о банкротстве, но и споры, вытекающие из антимонопольного законодательства, законодательства о ценных бумагах, патентах и даже споры на основании Закона о находящихся под влиянием рэкетиров и коррумпированных организациях (RICO) <1>, иски о дискриминации на работе, включая и сексуальные домогательства <2>. Современное законодательство европейских государств также допускает возможность арбитражного рассмотрения правовых конфликтов в сфере антитрестовского контроля и контроля за слияниями и поглощениями, т.е. в области публичного права <3>. Шведский Закон об арбитраже 1999 г. предусматривает, что предметом арбитража могут являться также и гражданско-правовые отношения, связанные с административным регулированием <4>.

<1> См.: Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб.: Сентябрь, 2001. С. 36.

<2> См.: Ярков В.В. Краткий комментарий к главе 30 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов // Третейский суд. 2003. N 3 (27). С. 40.

<3> См.: Бардина М.П. О книге М. Блессинга "Арбитражное рассмотрение вопросов антитрестовского контроля и контроля за слияниями (Mark Blessing. Arbitration Anti trust and Merger Control Issues) // Третейский суд. 2003. N 6 (30). С. 166 - 167.

<4> См.: Хвалей В. Как убить арбитражное соглашение. С. 59.

Исключение из сферы применения третейских соглашений определенных правоотношений, а из сферы компетенции третейских судов определенных категорий споров основывается и на принципе специальной подведомственности дел арбитражным судам, установленном процессуальным законодательством. Так, например, споры о создании, реорганизации и ликвидации организаций, споры об отказе в государственной регистрации отнесены к компетенции арбитражных судов (ст. 33 АПК РФ). Эти категории споров не могут быть предметом третейского соглашения, так как соответствующие правоотношения имеют административно-правовой характер.

Ограничения сферы применения третейских соглашений могут быть установлены исключительно в соответствии с федеральным законом. Это означает, что из компетенции третейских судов не могут быть изъяты передаваемые соглашением сторон на их рассмотрение споры гражданско-правового характера на основании иных нормативных правовых актов, например, на основании указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, нормативных актов, издаваемых министерствами и ведомствами, и др.

Для анализа предметной области применения третейских соглашений важное значение имеет категория "гражданско-правовые отношения". В соответствии с действующим законодательством под гражданско-правовыми отношениями понимаются отношения, связанные с возникновением, порядком осуществления и прекращением права собственности и иных вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), договорные и иные обязательственно-правовые отношения, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2 ГК РФ). Сюда же включаются отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, поскольку таковые являются разновидностью гражданско- правовых отношений.

Однако в понимании содержания гражданско-правовых отношений среди юристов нет единства. В юридической литературе высказывается мнение, что понятие "гражданско-правовые споры" необходимо трактовать расширительно <1>. В то же время рядом авторов отмечается, что возможны определенные трудности в толковании этого понятия и следующих отсюда трудностях отнесения к подведомственности третейских судов тех или иных категорий дел. Так, А.И. Зайцев пишет о том, что "в третейский суд по соглашению сторон третейского разбирательства может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, а ГПК в ряде статей (см., например, ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 22) проводит отграничение гражданских правоотношений от трудовых, семейных, жилищных, земельных, экологических и т.п., акцентируя при этом внимание на том, что только спор из гражданских правоотношений может по соглашению сторон быть передан на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом. В результате данного логического построения получается, что в третейском суде могут быть предметом разбирательства исключительно споры из гражданских в узком смысле слова правоотношений, вследствие чего решение третейского суда по спору из любых иных правоотношений является незаконным и подлежит обязательной отмене. Однако это не совсем соответствует действительности, так как ряд нормативных актов, регламентирующих не гражданские в узком смысле слова правоотношения, тем не менее прямо предусматривают возможность их разрешения в третейском суде (см., например: ст. 64 Земельного кодекса, ст. 156 Жилищного кодекса и др.)" <2>. Если мы обратимся к действующему гражданско-процессуальному законодательству, то обнаружим, что под гражданскими понимаются "гражданские отношения в узком смысле". Иные частные отношения - земельные, трудовые, семейные и проч. - в данном случае не рассматриваются в качестве гражданско-правовых.

<1> См.: Кудрявцева Е.В. Оспаривание решений третейских судов // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец, 2004. С. 176 - 177.

<2> Зайцев А.И. Комментарий к главе 46 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации "Производство по делам об оспаривании решений третейских судов" // Третейский суд. 2003. N 5 (29). С. 18 - 19.

Нам представляется, что в контексте исследования сферы применения третейских соглашений под гражданско-правовыми отношениями, которые могут быть предметом третейского разбирательства, следует понимать частные отношения или, другими словами, гражданско- правовые отношения в широком смысле, т.е. отношения, которые складываются между частными субъектами. В какой-то степени это находит свое подтверждение и в действующем законодательстве, которое допускает возможность рассмотрения иных частных отношений в третейском суде. Но самое главное заключается в том, что это следует не столько из буквы, сколько из духа законодательства. Идея третейского разбирательства и третейского соглашения покоится на постулате, согласно которому третейское соглашение является фундаментом рассмотрения третейскими судами споров между независимыми субъектами гражданского оборота, выступающими в качестве частных лиц.

В то же время предлагаемый широкий подход к пониманию гражданско-правовых отношений не означает того, что все частные отношения должны рассматриваться в качестве основы для заключения третейских соглашений и соответствующего включения в предметную подведомственность третейских судов. По-видимому, ряд спорных правоотношений частноправового характера должен находиться в сфере государственного контроля. Сюда, к примеру, могут быть отнесены некоторые категории семейных споров, трудовых споров, споров с участием социально незащищенных лиц и проч.

В связи с этим представляется интересным тот опыт, который накоплен в Украине. Так, в соответствии с Законом Украины "О третейских судах" (2003 г.) из подведомственности третейских судов исключены споры, касающиеся семейных и трудовых отношений (за исключением споров, возникающих из брачных и трудовых контрактов) <1>. Таким образом, в украинском законодательстве имеется прямое дозволение в отношении включения в сферу применения третейских соглашений тех отношений, которые вытекают, например, из брачных контрактов. Возможно, что подобного рода нормы были бы не лишними и в российском законодательстве.

<1> См.: Токаренко Е. Новый закон Украины о третейских судах (арбитраже) // Третейский суд. 2003. N 4 (28). С. 74.

Представляется, что украинский опыт может быть воспринят и российским законодателем: гражданско-правовые отношения следует толковать в широком смысле - как отношения частного права, складывающиеся между частными субъектами. Неслучайно в литературе отмечается, что "под гражданскими делами сегодня понимаются юридические конфликты, возникающие из частноправовых отношений - гражданских, жилищных, земельных, трудовых, семейных" <1>. Опорой в данном случае может быть и практика деятельности Европейского суда по правам человека, в которой термин "спор о гражданских правах и обязанностях" зачастую используется как синоним спора о частном праве. Это дает основание исследователям утверждать, что "...тем самым подчеркивается, что в споре затрагивается право, принадлежащее частному лицу и отнесенное к сфере частного права" <2>.

<1> Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. О праве на судебную защиту в свете нового Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. С. 245.

<2> Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности. М.: Городец, 2004. С.

84.

В контексте подхода к этой проблеме Европейского суда по правам человека особенно ощутима некоторая неопределенность понятия "гражданско-правовые отношения" в российском правоведении. Очевидным это становится в случаях, когда такая неопределенность возникает в отношениях с иностранными лицами, которые под гражданско-правовыми подразумевают гораздо более широкий круг отношений, нежели это традиционно делается в российском правоведении. При этом ситуацию осложняет то обстоятельство, что отношения с участием иностранных и российских лиц регулируются не только ГК РФ, но и нормами международного права, которое содержит также гораздо более широкий подход к пониманию гражданско-правовых отношений.

Очевидно, что при использовании понятия "гражданские права и обязанности" современные российские суды и правоприменители не могут игнорировать подходы, которые выработаны Европейским судом по правам человека, который много раз указывал на то, что понятие гражданских прав и обязанностей, хотя прямо и не предусмотрено Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), однако может быть определено путем очерчивания его границ судебной практикой. При этом указанное понятие не должно толковаться путем простой отсылки к внутреннему праву, оно должно получить автономное определение. Любой иск, имеющий имущественный предмет и основанный на посягательстве на права, также имущественные, касается в принципе гражданских прав и обязанностей. Таким образом, маловажны природа права, в соответствии с которым должен быть разрешен спор (гражданское, торговое, административное и т.д.), и природа органа, компетентного в данной области (общая юрисдикция, административный орган и т.д.) <1>.

<1> См.: Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 325 - 326.

Особенно наглядно необходимость точной интерпретации гражданско-правовых отношений проявляется при рассмотрении отдельных категорий споров, в отношении которых могут (или не могут) быть заключены третейские соглашения.

Среди наиболее острых проблем при определении круга правоотношений, в связи с которыми может быть заключено третейское соглашение, пожалуй, наиболее острым является вопрос о рассмотрении этими частными юрисдикционными органами споров о правах на недвижимое имущество. Дебаты по этой проблеме идут уже много лет, однако в настоящее время в этой области не намечается не только консенсуса, но даже сколько-нибудь внятных подходов к определению объемов полномочий и даже самой допустимости рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе.

В той или иной форме в дискуссию включается Высший Арбитражный Суд РФ. Однако и те позиции, которые в последние годы были сформулированы этим высшим судебным органом, пока не находят своего окончательного укоренения и восприятия юридическим сообществом.

Весьма ярко неопределенность точек зрения и отсутствие реальных предпосылок для сближения позиций спорящих сторон проявились во время дискуссии, проходившей на первом съезде третейских судей (Москва, июнь 2006 г.) <1>, а также при обсуждении законопроекта о внесении изменений в законодательные акты по вопросу определения полномочий третейских судов и международных коммерческих арбитражей, которое происходило на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (Москва, октябрь 2006 г.) <2>.

<1> См. выступления участников съезда: Суханов Е.А. О третейском разбирательстве споров // ЭЖ-Юрист. 2006. N 24; Кандауров Д.В. Проблемы с регистрацией права собственности // ЭЖ-Юрист. 2006. N 24. Кроме того, материалы Первого Всероссийского съезда третейских судов опубликованы в журнале: Третейский суд. 2006. N 4.

<2> Материалы, связанные с этим обсуждением, опубликованы в журнале: Третейский суд. 2006. N 5 (47). С. 20 - 28.

Интересно отметить, что во второй половине XIX в. российские правоведы были вынуждены размышлять практически над теми же проблемами, что и сегодняшние специалисты по третейскому разбирательству. Однако удовлетворительного решения вопроса о сфере применения третейского соглашения, в том числе и по поводу отношений, связанных с недвижимым имуществом, так и не было найдено. Это негативным образом сказалось на институте третейского разбирательства. Сфера применения третейских соглашений была сужена до минимума, а само третейское разбирательство было "задвинуто в темный угол" российской правовой действительности.

Дореволюционное регулирование сферы применения третейских соглашений базировалось на правоположениях Устава гражданского судопроизводства. Согласно этому Уставу "все споры, подлежащие рассмотрению гражданских судебных мест, могут быть рассматриваемы и разрешаемы третейским судом" (ст. 1368). К числу изъятий из сферы применения третейского соглашения, а следовательно, и из компетенции третейского суда были отнесены "дела о недвижимых имуществах, когда в числе участвующих есть лица, ограниченные по закону в правах приобретения этих имуществ или в правах владения и пользования ими".

В то же время, как и сегодня, в те времена негативная деятельность некоторых третейских судов вызывала их неприятие многими русскими правоведами. Это проявлялось как в юридических публикациях, так и в судебной практике.

Подобного рода негативные проявления имели следующие формы. В некоторых случаях устраивались фиктивные третейские процессы, целью которых было стремление укрепить права на недвижимое имущество в обход существующих правоположений. Иной раз, используя третейские разбирательства, недобросовестные лица стремились избежать уплаты крепостных пошлин, требуемых казной за переход вещных прав на недвижимое имущество. С целью предотвращения злоупотреблений в этой сфере в 1887 г. в Устав гражданского судопроизводства была введена дополнительная ст. 1394-1, которая предоставляла право мировому судье или окружному суду, получившему решение третейского суда, состоявшееся по иску о праве собственности на недвижимое имущество, передавать копию этого решения Казенной палате, которая, усмотрев, что этим решением установлен переход от одного лица к другому недвижимого имущества во избежание платежа крепостных пошлин, должна была составить расчет следующих ко взысканию платежей по правилам о порядке взыскания пошлин с имуществ, переходящих безвозмездными способами.

Помимо указанных законодательных мер в судебной практике были сформулированы правила, согласно которым государственный суд был вправе уничтожить по иску генерал- губернатора те решения третейского суда, которые были результатом не действительного, а фиктивного спора, под которым скрывалось в третейской записи соглашение об укреплении имения в обход закона <1>.

<1> См.: Тютрюмов И.М. Устав гражданского судопроизводства, с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 сентября 1915 года). В 2 т. Т. 2. Пг., 1916. С. 2054; Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. 2. М.: Статут, 2004. С. 540.

Однако всех указанных мер оказалось недостаточно. В 1895 г. правительством была организована систематическая ревизия третейских судов. Среди основных результатов, к которым пришла правительственная комиссия, стали выводы о том, что заинтересованные лица прибегают к третейскому суду в тех случаях, когда между ними в действительности никакого спора не существует, и под прикрытием третейского разбирательства они желают достигнуть в обход закона "прикрепления прав на недвижимое имущество". Бывало это тогда, когда продавец такого имущества не имел документов, необходимых для совершения купчей крепости у нотариуса. Кроме того, к третейскому суду обращались наследники недвижимого имущества и под видом разрешения возникшего между ними спора избегали довольно сложной и дорогостоящей процедуры раздела имущества. Ревизионными отчетами отмечено несколько случаев обращения мнимо тяжущихся к третейскому суду с целью достигнуть прикрепления недвижимого имущества во вред третьим лицам. Основываясь на приведенных данных, комиссия по пересмотру законоположений по судебной части пришла к заключению о необходимости полного изъятия дел о недвижимых имуществах из ведения третейского суда. В соответствии с этой рекомендацией и была составлена ст. 1066 проекта новой редакции Устава гражданского судопроизводства, которая установила запрет на рассмотрение третейскими судами споров о недвижимом имуществе <1>.

<1> Гессен И. Третейский суд в гражданском процессе // Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза, И.А. Ефрона (http://www.cultinfo.ru/fulltext/1/001/007/102/102437.htm).

Подводя итог вышеизложенному, необходимо отметить, что в конечном счете сфера применения третейских соглашений в дореволюционной России была существенно сужена вследствие того, что третейские суды и участники третейского разбирательства злоупотребляли своими правами, а государство не сумело найти эффективных механизмов противодействия таким злоупотреблениям.

Современное регулирование возможности заключения третейских соглашений о правах на недвижимость связано со вступлением в законную силу Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1>. В этом Законе были сформулированы нормы, которые стали основой для распространения третейских соглашений о передаче споров о правах на недвижимость на разрешение третейских судов. Так, в соответствии со ст. 17 указанного Закона вступившие в законную силу судебные акты (к числу каковых Закон отнес и решения, принимаемые третейским судом) являются основанием для регистрации прав на недвижимое имущество. При этом, согласно ст. 28 этого же Закона, права на недвижимое имущество, установленные решением суда (в том числе и третейского суда) подлежат государственной регистрации на общих основаниях. Момент возникновения права определяется решением суда.

<1> Впрочем, и до принятия упомянутого Закона третейские суды рассматривали споры о признании права собственности на недвижимость, хотя такая практика и не имела широкого распространения. При этом не было каких-либо явно выраженных законодательных препятствий к такой практике. Во всяком случае ни ГК РФ, ни действовавшее на тот момент Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров не содержали каких-либо ограничений в этой сфере.

Кроме того, государственная регистрация прав на недвижимость на основании решения третейского суда упоминается еще в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В ст. 25 этого Закона указывается, что "регистрационная запись об ипотеке погашается... на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки".

Таким образом, положения этих двух Законов свидетельствуют о принципиальной допустимости заключения третейских соглашений, которыми споры о правах на недвижимое имущество могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

Специальное законодательство о третейских судах также не содержит ограничений в части заключения третейских соглашений, в соответствии с которыми споры о правах на недвижимое имущество передавались бы на рассмотрение третейских судов. Так, в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Аналогичная по смыслу норма сформулирована в ч. 6 ст. 4 АПК РФ и в ч. 3 ст. 3 ГПК РФ. Объекты недвижимости являются объектами гражданского оборота. Субъектам гражданского оборота предоставлено право совершения с этими объектами необходимых сделок. Если же при заключении и исполнении таких сделок возникают споры, то заинтересованные стороны сделки с недвижимостью вправе заключать третейское соглашение о передаче таких споров на разрешение третейского суда. Это общая логика, которая следует из толкования действующего законодательства.

Однако в современной литературе развернута дискуссия о том, каковы пределы правовых возможностей сторон при заключении третейского соглашения о передаче споров о правах на недвижимость на разрешение третейского суда.

Дискуссия идет не только в научно-практической литературе. Фактически, хотя и не напрямую, между собой дебатируют и судьи при рассмотрении споров, вытекающих из принятия третейских соглашений.

Однако отсутствие должного регулирования в сфере допустимости заключения третейских соглашений о правах на недвижимость привело и к ощутимой нестабильности в судебно- арбитражной практике по этому вопросу. При этом несогласованность действий судов проявляется даже на уровне высших судебных инстанций - Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Особо хочется отметить, что в последние годы в деятельности арбитражных судов проявляется своего рода запретительная тенденция, которая включает в себя максимальное ограничение возможностей третейских судов рассматривать споры о правах на недвижимое имущество, равно как и заключать третейские соглашения о передаче споров о правах на недвижимость на разрешение третейских судов.

Отметим, что Верховный Суд РФ более либерален при определении подходов к разрешению этой проблемы. Но при этом у Верховного Суда, конечно, нет и такой широкой практики, как у Высшего Арбитражного Суда. Так, позиция Президиума Верховного Суда РФ нашла отражение в обзоре судебной практике за четвертый квартал 2004 г. В частности, Президиум указал, что применение абз. 6 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", исходя из буквального его толкования, приведет к ограничению выбора формы защиты субъективного права. В связи с этим решение третейского суда следует рассматривать в качестве основания для регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, несмотря на отсутствие в Законе указания на вступление решения третейского суда в законную силу <1>.

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 7.

В свое время практически такая же позиция формулировалась и Высшим Арбитражным Судом РФ. Так, в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 августа 1997 г. N С5-7/ОЗ-581 "О Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> разъяснялось, что регистрация прав на недвижимое имущество, установленных решением третейского суда, осуществляется в соответствии со ст. 28 Закона.

<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.

Однако с принятием информационного письма от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ были сформулированы иные подходы к этой проблеме. Так, в упомянутом обзоре отмечается, что вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов (п. 27). Приведем аргументы, к которым прибегает Президиум. Упомянутому выводу предшествует ссылка на ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются вступившие в законную силу судебные акты.

Таким образом, позиция Высшего Арбитражного Суда РФ оказалась не только измененной, но и конфликтующей с позицией Верховного Суда РФ. При этом, что характерно, Высший Арбитражный Суд РФ в своем обзоре даже не упомянул о ст. 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", словно соответствующей нормы о решении третейского суда как основании регистрации прав на недвижимость и не существует.

В то же время при анализе ситуации, изложенной в п. 27 информационного письма, может создаться впечатление, что Президиум допускает возможность рассмотрения третейским судом споров, вытекающих из вещных правоотношений. В частности, в этом письме указывается: "...договор содержал соглашение, в соответствии с которым стороны обязались передать на разрешение третейского суда при юридической фирме споры, связанные или вытекающие из указанного договора. Тем самым стороны достигли соглашения о передаче на рассмотрение в третейский суд споров, вытекающих из обязательственных правоотношений. Споры, вытекающие из вещных правоотношений, в третейском соглашении не были оговорены... Удовлетворив заявленные требования, третейский суд вынес решение об изменении титула, ЧТО НЕ ПРЕДУСМАТРИВАЛОСЬ ТРЕТЕЙСКИМ СОГЛАШЕНИЕМ" (выделено мной. - О.С.).

В выступлении на Первом Всероссийском съезде третейских судей Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов признал, что хотя правовые позиции по многим категориям с принятием информационного письма N 96 определились, но это не означает, что все предложенные решения оптимальны <1>. Возможно, что он имел в виду прежде всего рассматриваемые третейскими судами споры о правах на недвижимое имущество.

<1> См.: Иванов А.А. Из выступления на Первом Всероссийском съезде третейских судей // ЭЖ-Юрист. 2006. N 24. С. 6.

Вместе с тем влияние на практику третейского разбирательства информационного письма N 96 оказалось очень ощутимым. Некоторые третейские суды отказываются принимать к рассмотрению споры, в которых тем или иным образом затронуты права на недвижимость. Так, Третейский суд при Торгово-промышленной палате Республики Татарстан прекратил производство по иску о признании права собственности на объекты недвижимости, указав следующее: "До 2006 года иски о признании права собственности на объекты недвижимости рассматривались третейскими судами регионов Российской Федерации, и регистрационные палаты на основании решений третейских судов производили регистрацию права собственности на объекты недвижимости. В связи с информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 96 от 22 декабря 2005 года Третейский суд при Торгово-промышленной палате Республики Татарстан не стал рассматривать заявление, поданное обществом с ограниченной ответственностью" <1>. Комментарии излишни.

<1> Магсумова Р.М. Обзор наиболее интересных дел, рассмотренных Третейским судом при Торгово-промышленной палате Республики Татарстан // Третейский суд. 2006. N 5 (47). С. 77.

Следует отметить, при рассмотрении конкретных дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при оценке допустимости заключения третейских соглашений о передаче споров о правах на недвижимость на рассмотрение третейских судов опирался и на иные критерии. Так, например, в одном из постановлений был сделан вывод о том, что, "обратив взыскание по долгам, связанным с неисполнением заказчиком и инвестором своих обязательств по оплате работ, на нежилые помещения как на имущество заказчика, третейский суд предрешил вопрос о вещных правах на указанное имущество, в том числе о правах третьих лиц. Требуемые российским законодательством специальные публичные процедуры в отношении сделок с объектами недвижимого имущества соблюдены не были, что противоречит основным началам российского законодательства" <1>. Из этого постановления можно сделать вывод о том, что оно основано на представлении о недопустимости рассмотрения третейским судом споров о вещных правах на недвижимое имущество. При этом в упомянутом судебном акте указано, что действующее законодательство "не предусматривает исключения из компетенции третейских судов споров об исполнении обязательств (в том числе и обязательств по поводу недвижимого имущества. - О.С.)".

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. N 207/04 // Третейский суд. 2005. N 6 (42). С. 41.

Многочисленные противоречия в практике относительно определения границ применения третейских соглашений по поводу споров о правах на недвижимость (и не только этих, но и некоторых других категорий споров) привели к тому, что Высший Арбитражный Суд РФ подготовил проект изменений в действующее законодательство о третейских судах <1>. Квинтэссенцией законопроекта стали предложения о радикальном сужении полномочий третейских судов. Помимо прочего предлагалось установить запрет на заключение третейских соглашений о передаче споров о правах на недвижимое имущество на рассмотрение и разрешение третейских судов.

<1> Проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты по вопросу определения полномочий третейских судов и международных коммерческих арбитражей" был опубликован на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // http://www.arbitr.ru/_upimg/B4D4DD1BAAC0AFD4D0EB44889E0C2D3F_vas_2006-10- 19_pfz.pdf.

Отрадно, что Высший Арбитражный Суд РФ не стал вносить упомянутый законопроект на рассмотрение законодательных органов без проведения его общественного обсуждения. На состоявшемся в Высшем Арбитражном Суде РФ 19 октября 2006 г. обсуждении этот законопроект подвергся аргументированной критике, вследствие чего был снят с рассмотрения <1>.

<1> Информацию об обсуждении законопроекта см.: Третейский суд. 2006. N 5.

Что касается практики федеральных арбитражных судов округов по этому вопросу, то таковая зачастую отличается крайними противоречиями. Так, к примеру, в одном из судебных актов Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа весьма категорично указал на то, что "спор о признании права на объект недвижимости не может рассматриваться третейским судом. Возможность рассмотрения такого спора третейским судом законом прямо не предусмотрена" <1>. В деле, которое было рассмотрено Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа, указано, что спор о признании права собственности на объекты недвижимого имущества не мог быть предметом третейского разбирательства <2>.

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 сентября 2006 г. по делу N А53- 24513/2005-С4-41.

<2> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 ноября 2004 г. по делу N А74- 1498/04-К1-Ф02-4741/04-С2.

В практике федеральных арбитражных судов округов можно встретить дела, когда суд, обосновывая невозможность рассмотрения третейским судом споров о правах на недвижимость, прямо указывают на то, что решение третейского суда не может являться основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, "поскольку не обладает таким признаком, как вступление в законную силу" <1>. В другом деле кассационный суд указал на то, что сторона не представила доказательств вступления решения третейского суда в законную силу, вследствие чего следует считать правомерным решение учреждения юстиции об отказе в регистрации права на объект недвижимости на основании упомянутого решения третейского суда <2>.

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 января 2004 г. по делу N А33- 5775/03-С6н-Ф02-4787/03-С1.

<2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июня 2005 г. по делу N Ф04- 3713/2005(12113-А45-38).

Нет определенности по этому вопросу и в позиции Федеральной регистрационной службы.

Вместе с тем региональные отделения Федеральной регистрационной службы в том или ином виде вынуждены высказываться по поводу признания прав на недвижимость на основании решений третейских судов. Причем зачастую такая позиция высказывается в виде обобщений судебно-арбитражной практики, которая помещается в качестве рекомендаций на сайтах соответствующих учреждений <1> либо в виде ответов на вопросы, которые поступают от заинтересованных лиц <2>.

<1> См., например: Обзор арбитражной практики Главного управления Росрегистрации по Санкт-Петербургу и Ленинградской области по спорам, связанным с государственной регистрацией прав на основании решений третейских судов // http://www.gbr. spb.ru/index.shtml?sud_pr.

<2> См., например: письмо руководителя Управления Федеральной регистрационной службы по Республике Татарстан - главного государственного регистратора Республики Татарстан от 4 декабря 2006 г. N 06-15/24376 // Третейский суд. 2007. N 1 (49). С. 58 - 59.

Позиции территориальных управлений Федеральной регистрационной службы проявляются при рассмотрении арбитражными судами конкретных дел. Весьма распространен подход, согласно которому решение третейского суда "не устанавливает прав истца на объект недвижимости и не является правоустанавливающим документом, но заменяет исключительно заявление уклоняющейся стороны о государственной регистрации прав на основании сделки, требующей государственной регистрации. Из сказанного следует, что регистрирующий орган обязан принять такое решение в качестве заявления о государственной регистрации уклоняющейся стороны наряду с заявлением о государственной регистрации права собственности от другой стороны по сделке, по иску которой решение было вынесено" <1>.

<1> Отзыв Главного управления Федеральной регистрационной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области по делу N А56-11581/05 // Третейский суд. 2005. N 6 (42). С. 91.

В целом можно отметить, что подобная позиция конфликтует с тем подходом, который был сформулирован Верховным Судом РФ. Прежде всего, обращает на себя внимание тот факт, что игнорируется рассмотрение решения третейского суда как основания государственной регистрации права. Вызывает сомнения рекомендация Федеральной регистрационной службы о рассмотрении решения третейского суда в качестве заявления о государственной регистрации. Отметим, что заявление - это облеченное в надлежащую форму волеизъявление заинтересованной стороны о регистрации принадлежащего ей права на недвижимость. Решение третейского суда - это акт, которым разрешен правовой спор на основе применения норм права. Отождествлять два этих разных юридических феномена некорректно. Кроме того, не учитывается, что в данном случае решение третейского суда связано с иным юридически значащим фактом - третейским соглашением, в котором была определена направленность воли заинтересованных лиц.

Звучат аргументы и о том, что Федеральная регистрационная службы не имеет обязанности по регистрации права на недвижимость, не является участником третейского соглашения, не участвует в третейском процессе и, следовательно, не является связанным субъектом. Нет спора, что представители Федеральной регистрационной службы не связаны третейским соглашением и их участие в третейском процессе не является их обязанностью. Равным образом некорректно утверждать и то, что решение третейского суда является актом, обязывающим Федеральную регистрационную службу произвести регистрацию права на недвижимое имущество.

Однако необходимо лишний раз подчеркнуть, что решение третейского суда является правовым основанием государственной регистрации права на недвижимость. Этот акт (решение третейского суда) в данном случае уместно уподобить договору, который, будучи юридическим фактом частного права, если он не противоречит закону, становится основанием (и в некотором смысле обязанностью) для регистрирующего органа произвести соответствующую регистрацию. Еще раз подчеркнем, что соответствующий закону юридический факт частного права (будь то договор, акт нотариуса, решение третейского суда) является одновременно источником и права, и обязанности регистрирующего органа укрепить соответствующее право путем внесения записи в Единый государственный реестр прав.

Одним из наиболее важных применительно к обсуждаемой теме является вопрос о допустимости проверки органами Федеральной регистрационной службы законности решений, принимаемых третейскими судами, а также законности заключения заинтересованными лицами третейского соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда.

Идеологи регистрационной практики в частных публикациях высказывают мнение о том, что регистрирующие органы при государственной регистрации прав на недвижимость на основании решения третейского суда вправе осуществлять правовую экспертизу представленных на регистрацию документов, в том числе и решения третейского суда <1>. При этом в качестве одного из основных элементов проверки видят третейское соглашение, законность которого должна оцениваться регистрирующим органом <2>.

<1> См.: Плотникова И.Н. Являются ли решения третейского суда основаниями для государственной регистрации прав? // Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы регистрационного права. М., 2003. С. 344; Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимость на основании судебных актов // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2003. N 3 - 4 (16 - 17).

<2> См.: Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимость на основании судебных актов.

Сама Федеральная регистрационная служба официально формулирует свою позицию следующим образом: "...решение третейского суда не является бесспорным основанием для государственной регистрации. В частности, при государственной регистрации прав на основании решения третейского суда надлежит установить наличие у лиц, заключивших третейское соглашение, оснований для его заключения и соответствие данного соглашения требованиям законодательства. Перечень документов, необходимых для государственной регистрации, зависит от оснований и предмета рассмотренного третейским судом спора. В любом случае на государственную регистрацию должно быть представлено решение третейского суда и документ, содержащий третейское соглашение" <1>.

<1> http://www.rosregistr.ru/index.php?menu=2050100000&page=30.

Формулирование такой позиции можно встретить и при участии судей государственных судов. Так, на совещании судей Новосибирского областного суда и представителей учреждения юстиции на территории Новосибирской области (14 июля 2004 г.) было указано: "...учитывая требования ст. 28 Закона о регистрации, решение третейского суда может быть представлено в учреждение юстиции в качестве правоустанавливающего документа. Вместе с тем в соответствии с законодательством о третейских судах третейский суд - это орган, образованный сторонами для решения конкретного спора, возникшего между сторонами и переданного на рассмотрение и разрешение конкретного третейского суда по их соглашению в соответствии с заключенным между ними третейским соглашением (третейской оговоркой). Созданные на паритетных началах третейские суды органами судебной власти не являются и не входят в судебную систему Российской Федерации. Решения третейского суда являются обязательными только для сторон третейского разбирательства, которые добровольно принимают на себя обязанность исполнять их. Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 13, п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 18 Закона о регистрации учреждение юстиции вправе осуществлять проверку законности вынесенного решения и при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ст. 20 вышеуказанного Закона, обязано отказать в проведении таковой. В этом смысле решение третейского суда не обладает общеобязательной силой судебного акта, постановленного судом, входящим в судебную систему Российской Федерации" <1>.

<1> http://just.siberia.net/uniwersal_m.php?urla=sud_pra_sov.htm.

С нашей точки зрения, подобный подход подрывает статус третейских судов как юрисдикционных органов и безосновательно расширяет полномочия регистрационных органов. Толкование полномочий регистрирующих органов с точки зрения их возможности проверки законности решений третейских судов сводит на нет положения законодательства, согласно которым третейские суды рассматриваются в качестве органов защиты гражданских прав. Более того, даже суды не обладают полномочиями по пересмотру решений третейских судов по существу. Возникает резонный вопрос: почему же такими функциями должен обладать орган исполнительной власти, если ими не обладают даже органы судебной власти?

Решение третейского суда, как и решение любого иного юрисдикционного органа, до тех пор, пока оно не отменено в установленном порядке, обладает свойством достоверности, презюмируется истинным и законным. Правовая оценка и правовая ревизия решения третейского суда в ограниченных законом пределах могут осуществляться только судебными органами, но не органами исполнительной власти.

Нам видятся иные пути развития практики по этой проблеме. В частности, перспективной выглядит та позиция, которая была намечена в одном из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, который указал, что решение третейского суда не может являться основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку арбитражная оговорка, в соответствии с которой третейский суд рассмотрел спор, признана арбитражным судом недействительной <1>. Развивая высказанное суждение, придем к выводу о том, что не регистрирующий орган должен давать оценку действительности третейского соглашения, а исключительно компетентный государственный суд.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 декабря 2000 г. N 5154/99.

Среди негативных тенденций как судебно-арбитражной практики, так и практики учреждений юстиции можно отметить и стремление в некоторых случаях обязать стороны представить исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда о признании права собственности на недвижимое имущество. Примером может служить случай, когда Министерство юстиции Ставропольского края в информационном письме от 8 июля 2003 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество, установленных решением третейского суда" указало, что "решение третейского суда является основанием для регистрации права собственности, если на него выдан исполнительный лист и в нем содержатся все данные, необходимые для внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество".

Подобного рода примеры можно привести и из судебно-арбитражной практики. Так, например, в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа указывается, что регистрация права на основании решения третейского суда может быть осуществлена только при наличии исполнительного листа <1>. Такой же вывод содержится в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа <2>.

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июня 2005 г. по делу N Ф04- 3713/2005(12113-А45-38).

<2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 ноября 2004 г. по делу N А29- 4623/2004-2э.

Однако такой подход представляется по меньшей мере дискуссионным. Выдача исполнительного листа на исполнение решения суда о признании права собственности невозможна, поскольку исполнению подлежат лишь решения о присуждении, но никак не исковые требования о признании. Решение о признании подразумевает его исполнение уже в силу самого его принятия.

К настоящему времени сложились четыре основные концепции, при помощи которых объясняется допустимость заключения третейских соглашений о передаче споров о правах на недвижимость третейским судам.

Консервативная теория наиболее последовательно излагается Е.А. Сухановым. В частности, эта доктрина основывается на том, что в последние годы можно наблюдать попытки необоснованного расширения компетенции третейских судов за счет включения в нее споров о правах на недвижимое имущество <1>.

<1> См.: Суханов Е.А. О третейском разбирательстве споров // ЭЖ-Юрист. 2006. N 24. С. 7.

В русле этой теории находятся суждения о недопустимости заключения третейских соглашений о передаче споров о правах на недвижимость на разрешение третейских судов с опорой на п. 1 ст. 38 АПК РФ, согласно которому споры о правах на недвижимость относятся к исключительной подсудности государственных арбитражных судов. Между тем в этой норме речь идет о подсудности, но не о подведомственности - механизме распределения дел между различными юрисдикционными органами.

Не могут быть признаны приемлемыми и встречающиеся в обоснование этой точки зрения ссылки на подп. 2 п. 1 ст. 248 АПК РФ, устанавливающий исключительную компетенцию российских арбитражных судов в отношении споров о недвижимости, находящейся на территории России. Применение указанной нормы в отношении третейских судов (включая и международные коммерческие арбитражи) недопустимо, на что неоднократно обращалось внимание в литературе <1>.

<1> См.: Комаров А.С. Международный арбитраж в России // ЭЖ-Юрист. 2004. N 12. С. 9; Рожкова М.А. О некоторых вопросах принудительного исполнения решения третейских судов // Вестник ВАС РФ. 2004. N 9. С. 171.

К сожалению, имеется достаточно широкий круг сторонников той точки зрения, согласно которой недопустимо включение в сферу применения третейского соглашения правоотношений по поводу прав на недвижимость. Как следствие, делается вывод о невозможности рассмотрения споров о правах на недвижимое имущество третейскими судами. С точки зрения сторонников такого подхода, эта категория споров относится к исключительному ведению государственных судов. Обоснование подобного положения ведется за счет рассуждений о наличии публичного начала в сделках с недвижимостью, что понуждает государство осуществлять контроль за этими сделками.

У сторонников консервативной концепции имеются и обвинения третейских судов в искусственном создании споров, когда в попытках легализовать свои права стороны придумывают несуществующие споры, обращаются в третейские суды, решения которых становятся основой для обращения за регистрацией права на недвижимость <1>.

<1> См., например: Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимость на основании судебных актов // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2003. N 3 - 4. С. 69 - 70.

Ответом в данном случае вполне могут служить слова, сформулированные Д.В. Пятковым и Ю.В. Холоденко: "...логично было бы предположить (с учетом отмеченных противоречий в практике арбитражных судов), что теперь под сомнение следует ставить всякое правосудие, решение любого суда должно подвергаться правовой экспертизе наравне с договорами и иными правоустанавливающими документами" <1>. Справедливыми кажутся суждения упомянутых авторов о том, что пороки правоприменения не следует выдавать за пороки той формы, с использованием которой совершаются те или иные нарушения закона. Следует различать вопросы сугубо юридические и морально-этические <2>. Сюда же следует присоединить и мнение тех, кто утверждает, что сложившаяся практика злоупотреблений не может служить основанием для искажения смысла норм закона и умаления роли третейского разбирательства <3>.

<1> Пятков Д.В., Холоденко Ю.В. О третейских судах и принимаемых ими решениях // ЭЖ- Юрист. 2006. N 11.

<2> См.: Там же.

<3> См.: Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 203.

В рамках дискуссии об определении границ сферы применения третейского соглашения и компетенции третейского суда по рассмотрению споров о правах на недвижимость была сформулирована концепция, которую условно можно именовать обязательственно-правовой. Одним из наиболее известных сторонников обязательственно-правовой теории является Т.Н. Нешатаева <1>. Законченное выражение эта доктрина нашла в одном из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ и в одном из ранних (неопубликованных) проектов информационного письма N 96. Основные аргументы этой теории заключаются в том, что сфера применения третейских соглашений ограничена только обязательственно-правовыми отношениями. Отсюда следует вывод о том, что третейские суды вправе рассматривать иски о правах на недвижимость, вытекающие из обязательственно-правовых отношений, и не имеют права рассматривать иски о вещных правах на недвижимость. Таким образом, предложен весьма четкий критерий, опираясь на который, можно очертить сферу применения третейского соглашения и компетенцию третейских судов при рассмотрении споров о правах на недвижимое имущество.

<1> См.: Нешатаева Т.Н. Суд и арбитраж: историческая взаимосвязь и современное взаимодействие // Третейский суд. 2005. N 1 (37). С. 15.

Сторонники этой концепции утверждают, что "третейский суд как орган, разрешающий спор между конкретными лицами и принимающий решения, обязательные только для этих лиц, не вправе принимать решения о признании права собственности, которые обязательны для неопределенного круга лиц". Следовательно, делается вывод: "...компетенция третейских судов ограничена пределами обязательственного права, в котором точно известны стороны правоотношения. Рассматривать же споры, регулируемые вещным правом, третейский суд не может" <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья М. Козлова "Проблемы компетенции третейских судов" включена в информационный банк согласно публикации - "ЭЖ-Юрист", 2006, N 11.

<1> Козлов М.А. Проблемы компетенции третейских судов // Вестник ВАС РФ. 2005. N 9. С. 152 - 154.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что предлагаемый критерий является сугубо доктринальным. Действующее законодательство не оперирует нормами, которые бы давали основания для бесспорного укоренения обязательственно-правовой доктрины. В данном случае справедливы слова В.А. Мусина, который отметил, что если бы законодатель хотел бы сказать, "что он относит к исключительной подсудности арбитражного суда только вещно-правовые споры или споры о вещных правах на недвижимое имущество, он бы, наверно, так и сказал" <1>. Поскольку же законодатель этого не сделал, то с обязательственно-правовой теорией вполне могут конкурировать и иные воззрения на сферу применения третейских соглашений.

<1> Мусин В.А. Там, где кончаются споры, там кончается наука... // Третейский суд. 2005. N 3 (39). С. 7.

Среди аргументов против этой концепции следует указать на прямое противоречие одной из норм действующего законодательства, а именно ст. 25 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", которая предусматривает прекращение регистрационной записи об ипотеке (а следовательно, и вещного права - ипотечного права) на основании решения третейского суда.

Имеет распространение и либеральная концепция, которая прямо противоположна консервативной и которую можно считать другой крайностью в оценке сферы применения третейского соглашения и компетенции третейских судов при рассмотрении споров о правах на недвижимое имущество. Последователи либеральной теории полагают, что субъекты гражданского оборота вправе заключать третейские соглашения о разрешении споров о правах на недвижимость, не ограниченные какими-либо рамками. Как следствие, принятое по такому спору решение третейского суда рассматривается в качестве основания для того, чтобы регистрирующие органы произвели государственную регистрацию прав на недвижимость. Отсюда следует еще один очень существенный вывод: как не подлежат проверке и пересмотру со стороны Федеральной регистрационной службы решения государственных судов, так и решение третейского суда остается вне контроля регистрирующих органов. Сторонники этой теории отвергают распространенное среди многих юристов мнение о том, что одним из основных критериев, которым следует руководствоваться в данной дискуссии, выступает критерий характера спорных правоотношений: являются ли они публичными или частными <1>, а в некоторых случаях высказываются сомнения относительно возможности найти границу между частным и публичным правом <2>.

<1> См.: Алгазин А.М., Дуйко Л.В., Пащенко К.А. К вопросу о неоднородности правоприменительной практики по делам о признании права собственности на недвижимое имущество // Третейский суд. 2005. N 6 (42). С. 89.

<2> См.: Тарасов В.Н. Еще раз о признании права собственности в третейских судах // Третейский суд. 2003. N 2 (26). С. 120.

И наконец, существует группа взглядов на критерии определения границ применения третейских соглашений, которые допустимо свести к единой теории и обозначить ее как процессуальную. Наименование этой теории можно объяснить тем, что в ее основе лежит стремление объяснить сферу применения третейских соглашений по поводу споров о правах на недвижимость на базе процессуальной классификации исков и соответствующих им судебных решений (имеются в виду иски о признании, иски о присуждении, иски о преобразовании). Концепции этой направленности пытаются обосновать пределы применения третейских соглашений и границы компетенции третейских судов при рассмотрении споров о правах на недвижимость с использованием категорий процессуального характера.

Представители данного направления пытаются обосновать границы применения третейских соглашений и пределы компетенции третейских судов при рассмотрении споров о правах на недвижимое имущество путем использования процессуальной характеристики исков и соответствующих им судебных решений. Рассуждения в контексте процессуальных теорий основаны на поиске границы между публичным и частным в степени воздействия принимаемого юрисдикционным органом решения на спорные правоотношения. Доминантой соответствующих рассуждений является то, что если путем принятия судебного акта происходит преобразование спорного правоотношения, то этот судебный акт имеет публично-правовой эффект. Если судебный акт не вызывает такого эффекта, который производит изменения в спорном правоотношении, то такой акт влечет частноправовые последствия.

Так, например, В.А. Мусиным подчеркивалось, что решение третейского суда о правах на недвижимость должно иметь характер решения по иску о присуждении <1>. Т.Е. Абова полагает, что главной в этом вопросе является проблема исполнения "решений третейских судов, принявших решение о признании права собственности на недвижимость. Причем только о признании права собственности без присуждения ответчика к совершению каких-либо действий" <2>.

<1> См.: Мусин В.А. Рассмотрение споров о праве собственности на недвижимость третейскими судами // Арбитражные споры. 2005. N 3 (31). С. 232.

<2> Абова Т.Е. Признание третейскими судами права собственности или иных вещных прав на недвижимое имущество // Третейский суд. 2005. N 3 (39). С. 9.

Нами также неоднократно высказывались суждения по поводу определения сферы применения третейского соглашения в отношении споров о недвижимости <1>. Суть высказываемых соображений сводилась к следующему. Степень публичности решения третейского суда определяется на основе того юридического эффекта, который производится таким решением. В том случае, если судебное решение преобразует спорное правоотношение, то оно обладает эффектом публичности. Если же решение лишь констатирует то или иное правовое состояние, то оно не обладает эффектом публичности. Эта идея, с нашей точки зрения, и должна быть в основании регулирования границ применения третейского соглашения и компетенции третейских судов по вопросам разбирательства споров о недвижимости.

<1> См.: Скворцов О.Ю. Иски о признании права собственности в практике третейских судов // Третейский суд. 2002. N 3/4. С. 188 - 194; Он же. Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (научно-практический). М., 2003. С. 22 - 32; Он же. Третейский суд. Арбитрабельность споров // Юрист и бухгалтер. 2004. N 2 (15). С. 30 - 34; Он же. Рассмотрение третейскими судами споров об объектах, не завершенных строительством // Правовые вопросы строительства. 2004. N 1. С. 47 - 52; Он же. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., 2005. С. 410 - 426; Он же. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Дис. ... д.ю.н. СПб., 2006.

Но на сегодняшний день правовое регулирование этого вопроса не соответствует нуждам гражданского оборота. Это и провоцирует нескончаемые споры о пределах компетенции третейских судов в этом вопросе. Участники дискуссии довольно убедительно обосновывают прямо противоположные точки зрения. Но одним из признаков сближения их позиций является то, что подавляющее большинство участников этого спора приходят к выводу о том, что при определении сферы применения третейского соглашения и компетенции третейских судов при разрешении споров о правах на недвижимость необходимо основываться на положении о том, что решение третейского суда затрагивает публичные интересы или частные.

Моделирование правового регулирования сферы применения третейских соглашений и компетенции третейского суда при разрешении споров о правах на недвижимость должно, с нашей точки зрения, базироваться на определенных принципах. Эти принципы могут быть сведены к следующему. Третейский суд является элементом юрисдикционной системы России, и принимаемые им акты являются юридическими фактами, которые, не будучи опровергнутыми в установленном порядке, обладают свойствами достоверности, обязательности для определенных лиц и порождают правовые последствия, в том числе и обязанность соответствующих государственных органов учитывать вызываемые этими актами последствия. Это означает, что субъекты гражданского оборота, заключая третейские соглашения, в том числе и по поводу разрешения споров о правах на недвижимое имущество, должны исходить из того, что соответствующее решение третейского суда будет иметь необходимый юридический эффект, обеспечивающий защиту субъективных гражданских прав.

Вряд ли могут быть найдены принципиальные препятствия к тому, чтобы третейские суды выступали в качестве тех юрисдикционных органов, которые бы разрешали споры о субъективных гражданских правах на такой объект гражданского права, как недвижимая вещь. И для разрешения данного спора неважно, каков характер спорного правоотношения: является ли оно вещным или обязательственным. Попытка же ограничить круг рассматриваемых третейским судом дел только спорами, вытекающими из обязательственных правоотношений, с нашей точки зрения, имеет искусственный характер, поскольку не учитывает того обстоятельства, что обязательственные отношения влекут вещные эффекты (переход права собственности, возникновение ограниченных вещных прав, установление сервитутов и т.д.). Таким образом, подход, основанный на подобного рода разграничении, имеет некоторую искусственность, свидетельствующую об игнорировании условности деления вещных и обязательственных правоотношений.

Вопрос о границах применения третейского соглашения и об объеме компетенции третейских судов при рассмотрении споров о правах на недвижимое имущество следует рассматривать как вопрос правовой политики, решение которого зависит от ситуации в обществе в конкретный исторический период. Большее или меньшее наделение третейских судов полномочиями по рассмотрению споров о недвижимости отражает уровень зрелости государства и общества. Высокий уровень общественной зрелости и есть основа для расширения сферы применения третейского соглашения и, соответственно, для наделения частных юрисдикционных органов, каковыми являются третейские суды, полномочиями публично-правового характера, в том числе и связанными с разрешением споров о правах на недвижимость. Однако обязательным условием эффективности этого правового института будет то, что пределы этих полномочий должны быть очерчены в законодательстве. Та неопределенность в этом вопросе, которой характеризуется современное нормативное регулирование, должна быть исключена.

При определении пределов применения третейского соглашения по вопросам разрешения споров о недвижимости необходимо исходить из того, что переход права собственности на недвижимые вещи является результатом сложного фактического и правового состава, элементы которого составляют факты как частного, так и публичного права. При этом взаимосвязь этих фактов такова, что порок в одном из элементов влечет недействительность всего сложного состава по переходу права. Именно этим обстоятельством и следует объяснять сложность тех споров, которые возникают по поводу недвижимости. При характеристике спорного дела в отношении недвижимости, как справедливо отмечает В.А. Мусин, важно учитывать два обстоятельства: с одной стороны, "гражданско-правовой характер того права, о котором идет речь, а право собственности является одним из типичных, если не самым важным из числа гражданских прав. И, с другой стороны, тут есть публично-правовой элемент, который связан с оформлением этого права" <1>. Именно применительно к публично-правовому элементу сложного состава о правах на недвижимость справедлива позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированная в п. 25 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, согласно которой "требование заявителя об отмене регистрации прав на недвижимое имущество носит публичный характер и адресовано публичному субъекту - органу по регистрации прав на недвижимое имущество" <2>.

<1> Мусин В.А. Там, где кончаются споры, там кончается наука. С. 8.

<2> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

Сегодня существует насущная потребность в переходе от толкования того, что написано, к предложениям о том, каким образом урегулировать отношения в этой области. Законодатель нуждается в рекомендациях об установлении норм, регулирующих сферу применения третейского соглашения и компетенцию третейских судов при рассмотрении споров о недвижимости.

Нам представляется, что законодатель должен искать способы мягкого контроля за решениями, принимаемыми третейскими судами. При этом мягкость контроля должна означать, что государство, контролируя реализацию решений третейских судов, не должно разрушать идею третейского соглашения и третейского разбирательства, идя путем простого запрета. В связи с этим нам кажутся категорически неприемлемыми те попытки исключить споры о недвижимости из компетенции третейских судов, которые мы наблюдали при обсуждении законопроекта, подготовленного Высшим Арбитражным Судом РФ.

Еще одной проблемной сферой применения третейских соглашений являются отношения корпоративного характера. Здесь следует отметить целый ряд факторов, которые препятствуют полнокровному укоренению третейских соглашений в области корпоративных отношений.

Во-первых, эта область общественной жизни подвержена серьезным конфликтам, которые получили наименование корпоративных войн. Одним из элементов технологий, при помощи которых участники этих конфликтов пытаются захватить контроль над юридическими лицами, являются акты юрисдикционных органов, при помощи которых легитимируются интересы и возможности заинтересованных лиц. К сожалению, имеют место и попытки недобросовестно использовать третейские соглашения и решения третейских судов как инструмент ухода от государственной юрисдикции. В 2002 г. была проведена реформа процессуального права и судоустройства, целью которой помимо прочего было и устранение подобного рода негативных явлений. Однако эта реформа, хотя в ее рамках и принималось новое законодательство о третейских судах, не создала препятствий для использования третейских соглашений как инструмента осуществления недружественных поглощений.

Во-вторых (и это уже собственно юридическая проблема), в современной юридической литературе отсутствует единство представлений о понятии корпоративных отношений и их соотношении с гражданскими правоотношениями. В свою очередь, это препятствует эффективному использованию третейских соглашений для урегулирования конфликтов в области корпоративных отношений.

Таким образом, нам представляется важным высказать собственную точку зрения на понятие корпоративных отношений, прежде чем определять сферу применения третейских соглашений в этой области.

Легальным основанием понятия корпоративных отношений является п. 2 ст. 48 ГК РФ, согласно которому учредители (участники) юридического лица могут иметь обязательственные права в отношении имущества этого юридического лица. Отсюда следует, что отношения между корпорацией (как разновидностью юридического лица) и ее членом (учредителем) - корпоративные отношения - являются обязательственно-правовыми отношениями. Таким образом, законодатель под корпоративными правами подразумевает особую разновидность гражданско-правовых отношений, поскольку таковые характеризуются как обязательственные.

В то же время рассуждения подобного рода не находят безусловной поддержки у исследователей. Так, например, В.А. Белов отмечает, что неправильно сводить корпоративные правоотношения исключительно к обязательственно-правовым отношениям. Таковые необходимо рассматривать как относительные правоотношения с учетом того обстоятельства, что обязательственные правоотношения - это хотя и самая распространенная, но не единственная разновидность относительных правоотношений <1>.

<1> Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. С. 133 - 134 (автор главы - В.А. Белов). См. также: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 808.

При характеристике корпоративных отношений Е.А. Суханов отмечает: "...корпоративные отношения близки к обязательственным, поскольку тоже имеют относительный характер (оформляя взаимосвязи каждого члена корпорации со всей корпорацией в целом). Но они возникают только между участниками конкретной организации, то есть закрыты для иных субъектов имущественного оборота. В ряде случаев они, на первый взгляд, касаются не непосредственного использования корпоративного имущества, а только организации взаимоотношений участников, членов корпорации (что в наибольшей степени проявляется в некоммерческих организациях). В действительности все они имеют четкую имущественную направленность, обусловленную самим характером деятельности созданной организации как юридического лица" <1>. Таким образом, Е.А. Суханов рассматривает корпоративные отношения исключительно как имущественные, даже если таковые складываются не только в связи с собственно имущественными интересами и притязаниями заинтересованных лиц.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 30 (автор главы - Е.А. Суханов).

Т.В. Кашанина дает более широкое и одновременно более абстрактное определение корпоративным отношениям. Под таковыми она понимает "разнообразные отношения внутри корпорации как единого и целостного образования, в котором объединены такие разноплановые категории людей, как собственники, управляющие, наемные работники" <1>. По сути, о том же спектре отношений внутри корпорации пишет и К.К. Лебедев: корпоративные отношения "нуждаются в правовом регулировании в целях обеспечения интересов их участников: владельцев долей и акций, работников" <2>.

<1> Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ): Учебник для вузов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 49.

<2> Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 219.

Однако вполне резонно возникают вопросы: являются ли, например, корпоративные отношения предметом регулирования исключительно гражданского права или регулирование корпоративных отношений осуществляется и с использованием иных отраслей права? Какова правовая природа корпоративных отношений? Допустимо ли корпоративные отношения рассматривать в качестве разновидности гражданско-правовых отношений или все-таки возможны корпоративные правоотношения, которые по своей правовой природе не являются гражданско- правовыми?

Применительно к теме настоящего исследования ответы на данные вопросы означают и ответы на принципиальные вопросы о том, входят ли корпоративные отношения в сферу применения третейских соглашений; могут ли все категории спорных корпоративных отношений быть предметом разбирательства в третейских судах; какие разновидности корпоративных отношений могут передаваться в юрисдикцию третейского суда и при каких условиях это может быть сделано.

Т.В. Кашанина при анализе корпоративных отношений выделяет несколько их видов. В частности, она отмечает, что "самыми важными из них, пожалуй, являются отношения по управлению капиталами, находящимися в распоряжении корпорации. Не менее значимы и отношения по использованию ее материальных ресурсов. Но финансовые и материальные ресурсы корпорации будут лежать мертвым грузом, если в ней будет неудовлетворительно урегулирован процесс применения труда, если социальные вопросы, весьма значимые для работников, будут оттеснены в ее деятельности на обочину <1>. Подытоживая приведенную цитату, отметим, что Т.В. Кашанина под корпоративными правоотношениями понимает: 1) организационные (управленческие) правоотношения; 2) имущественные правоотношения; 3) трудовые правоотношения.

<1> Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). С.

49.

Но не все исследователи так широко понимают корпоративные отношения. Некоторые ученые отмечают, что "корпоративные отношения относятся к гражданско-правовым отношениям" <1>.

<1> Хужокова И.М. Корпоративное право Российской Федерации. Курс лекций: Учебное пособие для вузов. М.: Экзамен, 2004. С. 72.

В.А. Белов указывает на то, что "права корпоративные, несомненно, относятся к числу прав гражданских, ибо представляют собой права имущественные и неимущественные, связанные с имущественными, возникают на началах свободы и юридического равенства участников имущественных отношений, обладают свойством неприкосновенности и подлежат, в случае их нарушения, судебной защите" <1>.

<1> Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. С. 127 - 128 (автор главы - В.А. Белов).

Приведенное определение в полной мере соответствовало бы поставленной цели - охарактеризовать корпоративные отношения как разновидность гражданско-правовых, если бы не одно препятствие. В п. 1 ст. 2 ГК РФ, определяющем круг отношений, регулируемых гражданским законодательством, речь идет, во-первых, об имущественных правоотношениях; во-вторых, о личных неимущественных правоотношениях, связанных с имущественными. Таким образом, в предмет регулирования гражданского права входят не все неимущественные отношения, а только личные неимущественные отношения. За границей законодательного определения остаются неимущественные отношения, не являющиеся личными.

Из ст. 2 ГК РФ следует, что имущественные правоотношения являются предметом регулирования гражданского права. А вот применительно к правам участия такого вывода нельзя сделать, чтобы не породить споров. Неслучайно, что применительно к корпоративным отношениям как предмету гражданско-правового регулирования в юридической литературе отмечалось, что право участия само по себе гражданско-правовым не является. Таким образом, среди юристов нет единства мнений о природе возникающих в данном случае правоотношений.

Так, в некоторых работах высказывалось суждение о том, что права участия являются личными неимущественными правами членов корпорации (акционеров) <1>. К примеру, О.Н. Садиков отмечает, что "неимущественные отношения личного характера, сопутствующие имущественным, возникают в деятельности хозяйственных товариществ и обществ, участники которых вправе участвовать в управлении делами товарищества и общества, получать информацию об их деятельности и знакомиться с соответствующей документацией. Ввиду тесной связи названных личных прав с имущественными и их регламентации в рамках единых законодательных актов и те и другие должны входить в предмет одной отрасли права - в данном случае гражданского права" <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" в новой редакции (под ред. М.Ю. Тихомирова) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство Тихомирова М.Ю., 2007.

<1> Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" / Под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. М.: Изд. г-на М.Ю. Тихомирова, 1996. С. 142 (автор комментария - С.В. Соловьева); Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 25 (автор главы - О.Н. Садиков).

<2> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 25 (автор главы - О.Н. Садиков).

В то же время А.М. Эрделевский считает, что корпоративные неимущественные права не могут быть отнесены к числу личных, так как под таковыми понимаются абсолютные права, неразрывно связанные с личностью гражданина и не имеющие имущественного содержания. В свою очередь, неимущественные права акционеров следует рассматривать в качестве относительных (так как праву акционера соответствует обязанность определенного лица - самого общества) и отчуждаемых (с переходом права собственности на акцию к другому лицу происходит переход всех удостоверяемых акцией прав) <1>. Вследствие этого делается вывод о том, что "правильнее говорить о рассматриваемых правах не как о личных неимущественных, а как о другой разновидности неимущественных прав - неимущественных корпоративных правах" <2>.

<1> См.: Эрделевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 70.

<2> Нохрина М.Л. Гражданско-правовое регулирование личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 77.

Следует отметить, что еще О.А. Красавчиков указывал на то, что классификация отношений, составляющих предмет регулирования гражданского права, недостаточно полно отражает все стороны регулируемого предмета. В частности, существуют отношения, которые не относятся ни к имущественным, ни к личным неимущественным отношениям, но которые являются предметом регулирования гражданским правом <1>. В советском правоведении по этому поводу прошли острые дискуссии, в результате которых было определено место таких отношений в системе гражданско-правового регулирования и они были названы организационными отношениями <2>. Те идеи, которые высказывались О.А. Красавчиковым, были по-новому интерпретированы в новых экономических и политических условиях применительно к регулированию тех отношений, которые складываются в рамках или с участием корпораций.

<1> См.: Красавчиков О.А. Организационные гражданско-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50 - 57.

<2> Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1985. С. 14 - 16 (автор главы - О.А. Красавчиков).

Так, например, в какой-то степени основываясь на взглядах О.А. Красавчикова, попытку объяснения правовой природы корпоративных прав (прав участия) предпринял А.Ю. Бушев. Говоря о том, что корпоративное право (право участия) само по себе гражданско-правовым не является, А.Ю. Бушев полагает, что это обусловлено тем, что сами по себе, взятые в отдельности, права участия (права акционера) не имеют ни имущественной, ни абсолютной личной природы. Вместе с тем они служат средством, во-первых, подготовки и организации имущественных отношений, а во-вторых, обеспечения имущественного интереса акционера. Права участия рассматриваются А.Ю. Бушевым как инструмент, средство, используемые законодателем для организации гражданско-правовых имущественных отношений в акционерном обществе <1>. Обязательственно-правовые отношения между акционерами и корпорацией рассматриваются как проявление особой степени организации таких имущественных отношений. При этом наделение акционера корпоративными правами - правами участия - призвано способствовать организации имущественных отношений, складывающихся между акционерами и обществом <2>. Таким образом, права участия (в понимании А.Ю. Бушева), по сути, являются организационными правоотношениями (в терминологии О.А. Красавчикова), выполняя функции по упорядочению режима реализации имущественных отношений в корпорации. В связи с этим возникает вопрос: почему бы волей законодателя не определить указанные отношения подлежащими регулированию гражданским правом?

<1> См.: Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право. Вопросы теории и судебно- арбитражной практики. М.: Бизнес-школа "Интел-синтез", 1997. С. 20 - 21 (автор главы - А.Ю. Бушев).

<2> См.: Бушев А.Ю. Акции по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... к.ю.н. СПб., 1997. С. 8.

Вместе с тем в литературе высказывались и иные точки зрения по поводу правовой природы корпоративных отношений. Так, П.В. Степанов считает, что природа корпоративных отношений имеет имущественный характер, поскольку в их основе лежат экономические отношения собственности <1>. Б.М. Гонгало отмечает, что корпоративные отношения есть категория собирательная, объединяющая имущественные и организационные отношения, регулируемые гражданским правом. Включение этих отношений в предмет гражданского права обусловлено использованием метода координации при их регулировании" <2>. Такой же вывод делается Н.Н. Пахомовой, которая пишет, что "корпоративные отношения необходимо понимать как комплексные - имущественные и связанные с ними неимущественные (организационные) отношения" <3>.

<1> Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 6. С. 37; Он же. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 1999.

<2> Гонгало Б.М. Предмет гражданского права // Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2003. С. 21.

<3> Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект): Монография. Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2004. С. 56.

Казалось бы, что высказанные точки зрения дают возможность включения указанных отношений в предмет регулирования гражданским правом, без необходимости дополнительных обоснований. Однако следует отметить, что права участия все-таки не являются имущественными правами, а экономические отношения, лежащие в их основе, влияют на корпоративные отношения опосредованно. Если обратиться к сути тех отношений, которые возникают в связи с такими акционерными правами (правами участия), как право на получение информации о деятельности общества, право участия в общем собрании общества, то мы обнаружим, что непосредственной имущественной выгоды реализация этих прав их обладателю не приносит. Но, что особенно важно отметить в контексте настоящей работы, права участия, которые реализуются в рамках взаимоотношений участника корпорации и самой корпорации, непосредственно затрагивают и права третьих лиц, являющихся участниками корпорации. Это дает нам основания для вывода о том, что в рамках корпорации происходит своего рода малая публицизация отношений, которые складываются между участниками и между участниками и самой корпорацией. Не влияя непосредственным образом на отношения с третьими лицами, права участия взаимосвязаны внутри системы корпоративных прав, и попытка реализации таких прав либо некие дефекты в таких правоотношениях неизбежно затрагивают права всех участников корпорации.

Все эти длинные рассуждения имеют самое непосредственное отношение к теме настоящего исследования - определение границ применения третейских соглашений. Представим себе, что относительно спора о праве голосования на общем собрании акционерного общества достигнуто арбитражное соглашение между акционерным обществом и акционером о передаче этого спора на разрешение третейского суда. Решение вопроса о том, обладает ли акционер правом голосования на общем собрании или не обладает таковым, не может не затрагивать права иных акционеров, поскольку изменяет пропорции голосов при голосовании на общем собрании. Таким образом, все остальные акционеры (помимо истца - одного акционера и ответчика - акционерного общества) заинтересованы в последствиях разрешения того спора, который передается на рассмотрение и разрешение третейского суда. Это означает, что они должны иметь право участвовать в судебном разбирательстве как минимум в качестве третьих лиц. Однако, поскольку третейское соглашение заключено без их участия, то исходя из принципов регулирования третейского разбирательства они лишены права участия в этом разбирательстве. Следовательно, третейское соглашение, заключенное относительно разбирательства корпоративного спора о праве участия в акционерном обществе, является недействительным, поскольку затрагивает права третьих лиц (акционеров), которые не имеют процессуальной возможности участвовать в разбирательстве спора.

В законодательстве иных государств имеет место регулирование этого вопроса с целью исключения возможных недоразумений. Так, законодательство США не допускает рассмотрение арбитражем (третейским судом) исков владельцев корпоративных ценных бумаг <1>. Шведский Закон об акционерном обществе ограничивает возможность рассмотрения споров третейским судом лишь спорами в отношении незначительного количества акций <2>.

<1> См.: Ярков В.В. Краткий комментарий к главе 30 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" // Третейский суд. 2003. N 3 (27). С. 40.

<2> См.: Кудряшов С.М. Новый Закон об арбитраже в Швеции // Третейский суд. 2000. N 3. С.

7.

Таким образом, данная разновидность корпоративных отношений, каковыми являются права участия, не может быть предметом третейского соглашения и разбирательства в третейском суде, поскольку затрагивает права всех участников общества, в том числе и тех, которые не участвовали в арбитражном соглашении. В то же время это не исключает характеристики таких отношений как отношений частного права (гражданско-правовых в широком смысле этого слова). Это обстоятельство делает возможным исключение из сформулированного правила: споры в отношении прав участия могут быть переданы на разрешение третейского суда, если соглашение об этом достигнуто всеми участниками корпорации либо если участников в корпорации двое и они заключили между собой третейское соглашение.

Корпоративные отношения, как правило, связывают значительное количество лиц - участников корпорации. Одним из условий при решении вопроса о возможности заключения ими третейского соглашения и третейского разбирательства спора между ними является определение существования между ними материального правоотношения. В том случае, если заинтересованных лиц связывают материальные правоотношения, но некоторые из участников этих материальных правоотношений не связаны третейским соглашением, передача спора на рассмотрение третейского суда невозможна. Примером тому может быть ситуация, когда третейская оговорка содержится в учредительных документах о создании юридического лица. Вновь созданное юридическое лицо не связано этой оговоркой, даже если у него возникает спор с одним из учредителей. Это объясняется тем, что, будучи самостоятельным субъектом права, вновь созданное юридическое лицо не связано третейским соглашением, заключенным иными лицами. В практике третейского разбирательства такой подход в целом воспринимается позитивно <1>.

<1> Третейская практика Международного коммерческого арбитражного суда // Третейский суд. 2000. N 1. С. 42.

Как уже неоднократно подчеркивалось, область правоотношений, которые могут быть предметом третейского соглашения и третейского разбирательства, ограничена гражданско- правовыми правоотношениями. Таким образом, если спорные правоотношения возникли из административных либо иных отношений, имеющих характер власть - подчинение, или, другими словами, из публичных правоотношений, то, даже несмотря на наличие соответствующей третейской оговорки, третейский суд не вправе рассматривать такой спор. Третейское соглашение не распространяется на сферу публичных правоотношений.

Отметим, что до самого недавнего времени имела место практика заключения третейских соглашений, на основании которых заинтересованные лица передавали на разрешение третейских судов споры, в которых имелся публично-правовой элемент. Примером такой неправомерной практики заключения третейских соглашений являются те арбитражные оговорки, которыми сопровождались приватизационные сделки. Соответствующая практика, с нашей точки зрения, является неправомерной, так как в компетенцию третейского суда не входит рассмотрение споров публично-правового характера, ибо в приватизационном составе, опосредующем переход имущества от государства к частным лицам, доминируют публично-правовые начала. В данном случае не должно вводить в заблуждение то обстоятельство, что завершающий этап приватизации оформляется в виде договора купли-продажи, который по своей природе имеет гражданско- правовой характер.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ давал негативную оценку случаям заключения третейских соглашений о передаче споров, вытекающих из приватизационных отношений, на рассмотрение третейского суда. Так, по одному из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в порядке надзора, было признано недействительным соответствующее третейское соглашение <1>. В юридической литературе это Постановление критиковалось <2>. Однако высший судебный орган в данном случае не заслуживает адресованной ему критики, поскольку таковая не учитывает тех публично-значимых элементов, которые доминируют в процедурах приватизации. Заключение же третейских соглашений по поводу публичных правоотношений, равно как и разрешение споров по поводу публично-властных правоотношений частными органами, каковыми являются третейские суды, допустимо только в случаях, когда это прямо предусмотрено действующим законодательством.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. N 3515/00.

<2> См.: Новиков Е.Ю. К вопросу о правовой природе третейского разбирательства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 2 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд. дом Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2004. С. 315.

Иной раз на практике правоприменитель испытывает сложности при разграничении правоотношений, из которых возник спор и по поводу которых заключено третейское соглашение. Как правило, такие случаи имеют место тогда, когда спорные гражданские правоотношения связаны с административно-правовыми отношениями, вследствие чего у третейского суда возникают сложности квалификации таких отношений, а также допустимости третейских соглашений. Так, по одному из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа, было установлено, что истец оказывал ответчику услуги по приемке и транспортировке по трубопроводу сырой нефти <1>. Компания выставляла ответчику счета-фактуры на оплату оказанных услуг в соответствии с п. 1 ст. 7 Закона РФ от 6 декабря 1991 г. "О налоге на добавленную стоимость", увеличивая стоимость услуг на сумму налога на добавленную стоимость (НДС). Акционерное общество оплатило счета частично, без учета сумм НДС, полагая, что не является плательщиком этого налога. Компания обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с акционерного общества этой задолженности, считая, что спор о взыскании задолженности по договору в том случае, когда эта задолженность возникла в связи с оплатой продукции без НДС, выходит за рамки гражданско-правового спора, поскольку затрагивает публичные отношения государства и налогоплательщика. Поэтому такой спор, по мнению компании, не может быть рассмотрен третейским судом, а подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Кассационная инстанция посчитала, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил ходатайство общества и оставил иск компании без рассмотрения. По мнению кассационной инстанции, суд правильно определил правовую природу данного спора как вытекающего из гражданских правоотношений. Согласно п. 1 ст. 7 Закона "О налоге на добавленную стоимость" реализация товаров (работ, услуг) предприятиям производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость. Компания, руководствуясь этой нормой Закона, в счетах-фактурах увеличивала стоимость оказанных услуг на сумму налога на добавленную стоимость, а акционерное общество оплатило услуги частично. Таким образом, у общества перед компанией имеется задолженность по договору за оказанные, но не полностью оплаченные услуги. Следовательно, спор о взыскании компанией с общества задолженности за оказанные услуги может быть передан на рассмотрение третейского суда, в данном случае - международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Поскольку в данном случае имеется соглашение истца и ответчика о передаче всех споров, вытекающих из договора, на рассмотрение третейского суда и ответчик в своем первом заявлении по существу спора просил арбитражный суд оставить иск без рассмотрения в связи с его подведомственностью третейскому суду, суд правомерно вынес определение об оставлении иска компании без рассмотрения.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 июля 2002 г. по делу N А05-681/02-

48/13.

Особо следует подчеркнуть, что на основании третейского соглашения в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Эта норма, с нашей точки зрения, предусматривает не только возможность изъятия из сферы применения третейских соглашений и подведомственности третейским судам определенных категорий гражданско-правовых споров, но и то обстоятельство, что если федеральным законом оговорено, что на разрешение третейского суда могут быть переданы споры, вытекающие в том числе и из отношений, которые имеют публично-правовой характер, то третейский суд вправе принять такой спор к своему рассмотрению. Особое значение данные положения имеют применительно к инвестиционным спорам. Этот вопрос исследовался и в юридической литературе иностранных государств. Причем исследователи подчеркивают, что несмотря на то, что субъекты по такого рода спорам являются неравными, это не меняет договорный характер передачи спора на разрешение третейского суда <1>.

<1> Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration // Kluwer Law Publishing. 1999. P. 29.

В связи с вышесказанным рассмотрим соотношение норм, установленных Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о соглашениях о разделе продукции) и Законом о третейских судах.

В соответствии со ст. 22 Закона о соглашениях о разделе продукции споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Допустим, что соглашение о разделе продукции оспаривается как недействительное с точки зрения того, что в процессе его заключения были нарушены нормы, предписывающие сторонам (в том числе и государственным органам) соблюсти определенные условия его заключения. В том случае, если указанные нормы имеют публично-правовой характер, т.е. их реализация не зависит от волеизъявления лиц, заключивших данное соглашение, и подлежат исполнению в публичных интересах, то разрешение данного спора не является компетенцией третейского суда. Однако в силу прямого предписания п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах, предусматривающего возможность изъятия из общего правила, соответствующая норма Закона о соглашениях о разделе продукции позволяет передать на рассмотрение третейского суда (в том числе и в международный коммерческий арбитраж) споры, связанные как с исполнением, прекращением, так и с недействительностью такого соглашения.

В то же время ст. 22 Закона о соглашениях о разделе продукции не позволяет передать на разрешение третейского суда споры между государством и инвестором, связанные с заключением соглашения о разделе продукции. В основе концепции Закона о соглашениях о разделе продукции лежит признанная в международном праве и в зарубежном законодательстве юридическая доктрина ограниченного (функционального) иммунитета, согласно которой государство, вступая в гражданско-правовые отношения с частными субъектами, не использует своих возможностей абсолютного иммунитета, которым обладает государство-суверен. В то же время вышеприведенная норма этого Закона подтверждает, что наше государство не проводит последовательной законодательной политики при реализации доктрины ограниченного (функционального) иммунитета, поскольку в определенного рода случаях не допускает возможности разрешения споров между государством и частными иностранными инвесторами, в том числе и при посредничестве арбитражных (третейских) учреждений. Впрочем, на отсутствие четкой позиции российского законодателя по этому вопросу в литературе обращалось внимание <1>.

<1> См.: Бисултанов Б.З. Соглашения о разделе продукции: иммунитет государства // Кодекс-info. 2004. Июль - август. С. 14.

Для определения предметной сферы применения третейских соглашений интерес представляет земельное законодательство.

Возможность заключения третейских соглашений и третейского разбирательства земельных споров предусматривает Земельный кодекс РФ. Согласно п. 2 ст. 64 данного Кодекса до принятия дела к производству судом земельный спор может быть передан сторонами на разрешение в третейский суд.

Вместе с тем при определении сферы применения третейских соглашений в отношении земельных правоотношений существуют проблемы. Так, действующее законодательство не содержит определения понятия "земельный спор". Попытки дать соответствующую дефиницию даются в теории земельного права. Так, под земельным спором понимается "спор по поводу наличного субъективного права на конкретный земельный участок у лица, которому он предоставлен (отведен в натуре) в установленном порядке. Это спор, связанный с изъятием земельного участка полностью или его части, с ограничением правомочий владельца, пользователя или собственника земельного участка, с созданием препятствий к осуществлению земельных прав (например, возведение объекта, препятствующего использованию земли по целевому назначению или доступу к земельному участку)" <1>. Г.А. Волков отмечает, что к земельным спорам относятся споры, "связанные с нарушением или оспариванием прав граждан, юридических лиц на землю, включая право владения, пользования и распоряжения землей; земельно-имущественные споры, связанные не только с нарушением земельных прав, но и с возмещением убытков, вреда, вызванных этим нарушением; имущественные споры, возникающие из земельных отношений, где нет спора о праве на землю, а рассматриваются имущественные споры по поводу пользования и распоряжения; споры, связанные с предоставлением земли, с прекращением права на земельные участки" <2>.

<1> Осокин Н.Н. Разрешение земельных споров по законодательству РСФСР // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 1992. N 1. С. 42.

КонсультантПлюс: примечание.

Постатейный научно-практический комментарий Земельного кодекса Российской Федерации Г.А. Волкова, А.К. Голиченкова, О.М. Козырь включен в информационный банк.

<2> Волков Г.А., Голиченков А.К., Козырь О.М. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации. М.: БЕК, 2002. С. 196 - 197 (автор комментария - Г.А. Волков).

Нельзя не отметить, что формулируемые в теории определения охватывают довольно широкий спектр споров, которые могут возникнуть в связи с землепользованием. Среди земельно- правовых споров могут быть споры, вытекающие из различных по своему характеру правоотношений. Сюда включаются как собственно гражданско-правовые споры (например, споры между соседями относительно возможности доступа к земельному участку), так и те споры, в основе которых лежат публично-правовые отношения (примером может служить спор относительно законности изъятия в административном порядке земельного участка). Те споры, которые имеют административно-правовой характер, не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, даже если стороны заключили соответствующее третейское соглашение. Рассмотрение указанной категории споров является исключительной компетенцией государственных судов.

Вышеизложенное дает основание сделать вывод о том, что при определении сферы применения третейского соглашения по поводу земельных правоотношений важное значение приобретает толкование категории "земельный спор" как основания отнесения дел, связанных с их разрешением, к подведомственности третейского суда. В данном случае следует исходить из того, что земельные споры могут рассматриваться третейским судом только тогда, когда они по своему характеру являются гражданско-правовыми. Соответственно, и заключение третейских соглашений допустимо только в том случае, если правоотношения между сторонами носят гражданско-правовой характер. Указание в ст. 64 Земельного кодекса РФ на возможность передачи земельных споров на рассмотрение третейского суда необходимо толковать с учетом п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах, исключающего из подведомственности третейских судов споры, имеющие публично-правовой характер. Вместе с тем представляется, что для исключения возможной двусмысленности толкования п. 2 ст. 64 Земельного кодекса РФ было бы целесообразно изложить редакцию этой нормы следующим образом: "До принятия дела к производству судом земельный спор гражданско-правового характера может быть передан сторонами на разрешение в третейский суд".

Таким образом, подытоживая изложенное, следует отметить, что определение круга правоотношений, которые допускают заключение третейских соглашений, зачастую вызывает затруднения. Эти затруднения обусловлены неопределенностью и дискуссионностью категорий (например, "корпоративные отношения", "земельный спор" и проч.) в смежных правовых областях.

Помимо проблем, возникающих при определении сферы применения третейского соглашения в традиционных областях правоотношений, в последнее время возникают проблемы и применительно к новым ситуациям гражданского оборота.

Так, в одном из постановлений, принятых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, затрагивается интересная и малоисследованная тема соотношения третейского соглашения и договора присоединения <1>. Суть спора, рассмотренного высшей судебной инстанцией в порядке надзора, заключается в оценке действительности третейского соглашения, заключенного по поводу споров, вытекающих из договора банковского счета. Высшая судебная инстанция хотя и не приняла окончательного решения (дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию), но задала своего рода вектор рассмотрения подобного рода споров арбитражными судами. В частности, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ поставлен вопрос о необходимости проверки договора банковского счета (эту позицию можно интерполировать и на иные сделки, заключаемые кредитными организациями) с точки зрения того, не является ли эта сделка договором присоединения.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 июля 2006 г. N 2718/06.

Как известно, согласно п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Правоотношения, складывающиеся в связи с заключением договора присоединения, регулируются ст. 428 ГК РФ. Нормы, установленные этой статьей, направлены на защиту экономически более слабого участника гражданского оборота. Это связано с тем, что, "поскольку условия договора присоединения определяются только одной из договаривающихся сторон, необходимо как-то защищать интересы другой стороны, не принимающей участия в определении условий договора" <1>. Лицу, которое присоединяется к договору, законом предоставлен ряд материальных прав, при помощи которых создается определенный баланс во взаимоотношениях между сторонами по договору присоединения.

<1> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, 2002. С. 601 (автор главы - Н.Д. Егоров).

К материально-правовым нормам, регламентирующим взаимоотношения сторон по договору присоединения, примыкают и процессуальные нормы. При заключении договоров присоединения сужается сфера заключения третейского соглашения. Таковое может быть заключено только после возникновения оснований для предъявления исковых требований. В противном случае в силу прямого предписания закона третейское соглашение является недействительным. Кроме того, третейское соглашение может быть заключено только после заключения договора о присоединении, поскольку именно этот договор может быть причиной оспариваемых правоотношений, по поводу которых достигается соглашение о третейском разбирательстве. Это означает, что договор присоединения всегда предшествует по времени третейскому соглашению о передаче возникающих из него споров на разрешение третейского суда.

Таким образом, возвращаясь к анализируемому Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, отметим, что для правильного разрешения дела в данном случае центральным является вопрос о том, является ли договор, в отношении которого возник спор, передаваемый на разрешение третейского суда, договором присоединения.

Отметим, что несмотря на то, что в прессе появились заметки о том, что банки не смогут заключать третейские соглашения со своими клиентами <1>, как представляется, нет оснований оценивать ситуацию столь пессимистично.

<1> См.: Плеханова О., Начаров С., Моисеев И., Дементьева С. Третейского не дано. ВАС пересмотрел условия типовых банковских договоров // Коммерсантъ. 2006. 27 июля.

Вместе с тем Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ имеет ряд аспектов, которые должны быть учтены при рассмотрении арбитражными судами подобного рода споров.

Заключение банковской сделки между кредитной организацией и ее клиентом еще не означает, что такая сделка имеет характер договора присоединения. Для того чтобы определить соответствующий характер договора, судам необходимо выяснять, каков был порядок заключения договора, имел ли клиент возможность повлиять на выработку условий заключаемого договора, насколько представитель банка, подписывающий договор, был связан в своих действиях применяемыми в банке правилами заключения сделок, имеются ли в банке утвержденные стандартные формы условий договоров подобного рода, не подлежащих изменению при их заключении. Кроме того, необходимо выяснить, на каких условиях банки заключали аналогичные договоры с другими клиентами. По результатам этих исследований суды могут делать вывод о характере банковских сделок, споры из которых передаются на разрешение третейского суда в соответствии с заключенной арбитражной оговоркой.

Даже если суд придет к выводу о том, что спор возник из договора, который является договором присоединения, то это еще не означает недействительности решения, принятого третейским судом. Как известно, третейское соглашение может быть заключено и путем подачи искового заявления в третейский суд, и представленным третейскому суду отзывом противной стороны. И уж тем более, если третейский суд рассмотрел дело, а ни одна из сторон не возражала против этого, нет оснований оспаривать третейское соглашение. Подчеркнем, что даже если третейское соглашение заключено по поводу договора присоединения до возникновения спорных правоотношений, но после того, как возникший спор был передан на разрешение третейского суда, который рассмотрел дело без возражений сторон по поводу его компетенции, то отсутствуют основания для оспаривания принятого третейским судом решения. В этом случае роль третейского соглашения играют исковое заявление, подаваемое в третейский суд, и отзыв на него. Этими документами стороны, признавая юрисдикцию третейского суда, фактически заключают третейское соглашение.