Соглашение о применении процедуры медиации

Определение соглашения о применении процедуры медиации содержится в ст. 2 ФЗоПМ. Согласно Закону под ним понимается соглашение, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным обязательством.

--------------------------------

В зарубежной практике также допускается включение таких оговорок в тексты договора присоединения. См.: Friedrich F. Schlichtung- und Mediationsklauseln in Allgemeinen Geschaftsbedingungen. SchiedsVZ, 2007. S. 33.

Оно заключается между сторонами спора и по своей природе и существу схоже с соглашением об определении подсудности и арбитражной оговоркой, так как устанавливает взаимные обязательства сторон урегулировать возможный или уже возникший спор в рамках примирительной процедуры, при содействии определенной организации или специалиста . При этом оно может быть составлено как в виде отдельного договора между сторонами, так и в виде оговорки, включенной в другой гражданско-правовой договор. При этом законодатель устанавливает обязательную письменную форму.

--------------------------------

Lapp T. Wirksam vereinbarte Mediationsklausel als vorlaufiger Klageverzicht? LG Heilbronn. Anmerkungen. JurisPR-ITR. 2011. Nr. 2. S. 80 - 81.

Сторонам предоставляется полная свобода действий в определении времени заключения соглашения. Оно может быть заключено как до, так и после возникновения спора. Однако в практике всегда рекомендуется включать медиативную оговорку или заключать соглашение о применении процедуры медиации в виде отдельного соглашения до возникновения разногласий, одновременно вместе с основным гражданско-правовым договором, так как после возникновения спора сторонам бывает сложно согласовать условия такого соглашения.

С точки зрения практики также интересным является вопрос об обязательности соглашения о применении процедуры медиации для суда. Как следует из положений Закона, соглашение о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд (ст. 7 ФЗоПМ) и, следовательно, не должно рассматриваться в качестве ограничения права на судебную защиту и доступ к правосудию.

Согласно положениям той же статьи, суд обязан учитывать заключенное между сторонами соглашение о применении процедуры медиации. В то же время, если стороны обязались урегулировать спор в рамках медиации и в период ее проведения не обращаться в суд, данное соглашение должно учитываться судом до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены и процедура медиации не будет проведена. Исключением является случай, если одна из сторон обращается в суд в связи с тем, что, по ее мнению, ей необходимо защитить свои права.

Этой неоднозначной оговоркой нивелируется обязательность соглашения о применении процедуры медиации . Можно предположить, что она была заимствована из ст. 16 Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ, в тексте которой указано, что стороне должна быть предоставлена возможность обратиться в суд или третейский суд, если, по ее мнению, это необходимо для охраны ее права .

--------------------------------

Аналогичная проблема существует и в практике немецких судов. См.: LG Heilbronn 4. Zivilkammer, Urteil vom 10.09.2010. - 4. O 259/09. Комментарий к решению см.: Lapp T. Wirksam vereinbarte Mediationsklausel als vorlaufiger Klageverzicht? LG Heilbronn. Anmerkungen. JurisPR-ITR. 2011. Nr. 2. S. 80 - 81.

Pribetic A. The "Third Option": International Commercial Mediation. World Arbitration and Mediation Review. Vol. 1. 2007. P. 580.

Эта формулировка нормы фактически позволяет любой из сторон спора отказаться от выполнения соглашения о применении процедуры медиации и обратиться за разрешением спора в суд, без каких-либо последствий.

--------------------------------

Pacta sunt servanda (лат.) - принцип, закрепленный в ст. 309 ГК РФ, - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и других нормативных актов.

Между тем иностранная судебная практика по-разному относится к обязательности медиативной оговорки . Как указывают американские авторы Молоо и Джасинто, "швейцарский суд не будет придерживаться обязательности медиативной оговорки, в то время как суды Франции и Англии, напротив, признают ее обязательной" .

--------------------------------

Eidenmuller H. Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation. Koln, 2001. S. 12.

Moloo R., Jacinto J. Drafting International Mediation Clauses, IBA, 2010. P. 1 - 8.

У российских судов также есть первая практика, связанная с обязательностью медиативной оговорки. Например, в решении Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-769/2011 от 18 апреля 2011 г. ответчик просил оставить иск без рассмотрения, поскольку истцом не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора. В частности, ответчик сослался на то, что в договоре между истцом и ответчиком было предусмотрено урегулирование споров путем проведения процедуры медиации. Суд в удовлетворении ходатайства отказал и в обоснование указал следующее:

"В соответствии с пунктом 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон), процедура медиации - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Как указано в пункте 3 статьи 7 Закона, наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами. По смыслу указанных норм права медиация является альтернативным способом урегулирования спора, а не обязательным досудебным порядком, само по себе наличие медиативной оговорки не препятствует обращению в суд. При таких обстоятельствах оснований для оставления искового заявления без рассмотрения по причине несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора не имеется".

Таким образом, сегодня вряд ли можно рассматривать соглашение о применении медиации в качестве надежной гарантии обращения к медиатору и попытки мирного урегулирования спора. Существующие нормы закона и судебная практика в данном случае противоречат стремлению законодателя уменьшить судебную нагрузку и расширить практику применения медиации.