Составление соглашения о применении процедуры медиации и его условия

Несмотря на относительную необязательность, которую получило соглашение о применении процедуры медиации, к его подготовке следует отнестись со всей серьезностью. При составлении соглашения необходимо учитывать целый ряд моментов, внимание к которым позволит снять возможные вопросы о действительности соглашения и обязательности его исполнения.

Как уже было указано выше, соглашение о применении медиации может быть составлено в виде оговорки или отдельного документа, оно в любом случае должно быть составлено в письменной форме. ФЗоПМ не содержит запрета на включение медиативной оговорки, составленной в виде части "ступенчатой оговорки" (step clause), предусматривающей возможность поэтапной смены процедур урегулирования споров, например, от переговоров к медиации, от медиации к третейскому разбирательству или к судебному процессу в государственном суде . Переход к каждой последующей процедуре происходит, если предыдущая процедура не приносит желаемого результата. Таким образом, средства урегулирования конфликта применяются как бы по нарастающей.

--------------------------------

Kayali D. Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses. Journal of International Arbitration. 2010. Nr. 27. P. 551 - 577.

Первым вопросом, подлежащим обязательному закреплению в соглашении о применении процедуры медиации, является предмет и характер споров, которые будут урегулированы в рамках процедуры. Если медиативная оговорка является частью заключаемого договора, разумным является предусмотреть возможность применения медиации ко всем видам споров, возникающих в связи с заключением и последующим исполнением данного договора .

--------------------------------

Бычков А.И. Медиативная оговорка в смешанном договоре // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 1. С. 6 - 9.

Кроме этого, следует обратить внимание на случаи применения медиации.

Несмотря на то что судебная практика явно идет по пути одобрения несоблюдения одной из сторон соглашения о применении процедуры медиации, это не мешает сторонам предусмотреть в соглашении возможность уплаты другой стороне штрафных санкций за неисполнение заключенного соглашения.

Разумеется, перспектива привлечения стороны, отказавшейся от соблюдения соглашения о применении медиации, к ответственности в судебном порядке на сегодняшний день представляется довольно туманной, поскольку сторона может сослаться на то, что она реализовывала установленное законом право на судебную защиту. В то же время этот вопрос является неоднозначным и еще не рассматривался в судебной практике. Полагаем, что потенциальная возможность взыскания штрафов может дисциплинировать другую сторону. При этом не стоит увлекаться включением в договор чрезмерных и явно несоразмерных санкций.

Если спор возник из отношений, обремененных иностранным элементом, и его рассмотрение возможно не только в российском, но и в иностранном суде или же существует вероятность последующего исполнения судебного решения за пределами России, а, следовательно, вопрос об обязательности соглашения о применении медиации и установленной за его несоблюдение неустойки может быть рассмотрен иностранным судом, необходимо помнить о том, что практика в зарубежных судах может существенно отличаться от российской и сомнительная с точки зрения российского права санкция может оказаться вполне реальным механизмом при разрешении этого вопроса иностранным судом .

--------------------------------

Loos A., Brewitz M.

Кроме этого, в соглашении о применении процедуры медиации можно предусмотреть срок проведения процедуры, на время которого стороны воздерживаются от других вариантов урегулирования спора, а также правила, по которым должна проводиться медиация. Если стороны договорились о проведении медиации в конкретном учреждении, разумно указать в соглашении, что медиация будет проводиться в соответствии с регламентом, принятым в данной организации.

При этом сторонам не рекомендуется прописывать в соглашении связанные с медиацией процедурные вопросы, чтобы избежать возможных коллизий между соглашением о применении процедуры медиации и соглашением о проведении процедуры медиации и правилами, содержащимися в регламенте организации, которая выбирает или содействует в выборе медиатора, и на основании которых должна быть проведена примирительная процедура.

Также соглашение о применении медиации может содержать положения о порядке выбора и назначения медиатора. Если стороны договорились о проведении медиации в соответствии с правилами организации, оказывающей содействие в проведении процедуры медиации, это должно быть непосредственно отражено в соглашении с указанием на то, что порядок выбора и назначения медиатора будет происходить в соответствии с правилами, принятыми в этой организации. При этом ничто не мешает сторонам указать конкретное лицо, которое должно быть медиатором в их споре, однако это является нежелательным по целому ряду причин, среди которых возможное несогласие этого лица на проведение процедуры, его болезнь или смерть. Чрезмерно детальное соглашение о применении медиации может поставить под сомнение возможность его практической реализации.

Если речь идет о договоре с иностранным участием, необходимо предусмотреть положение о языке процедуры. Как уже было указано ранее, в отличие от судебного разбирательства в государственных судах, в процедуре медиации стороны могут сами определять язык процедуры, а также язык всех заключаемых в ходе и по результатам процедуры соглашений.

Также в соглашении необходимо отдельно предусмотреть положения о конфиденциальности, несоблюдение которого должно повлечь для любой из сторон наступление неблагоприятных последствий в виде денежных санкций, а также возмещении вреда, причиненного распространением информации о медиации.

Еще одним положением в соглашении о применении медиации должно стать детальное регулирование вопроса о распределении между сторонами расходов, связанных с проведением процедуры медиации. Если данный вопрос не урегулирован в соглашении, будет применяться общее правило ст. 10 ФЗоПМ.

В мировой практике широко распространены типовые медиативные оговорки, которые могут применяться сторонами при составлении гражданско-правовых договоров. Например, такая оговорка содержится в Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ: "Если в случае спора, возникающего из настоящего договора или в связи с ним, стороны пожелают попытаться урегулировать спор миром посредством примирительной процедуры, такая процедура будет осуществляться в соответствии с действующим в настоящее время Согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ". В то же время типовая оговорка редко когда содержит все аспекты, отражение которых необходимо для успешного применения медиации.

Ввиду особенностей российского законодательства о медиации, предусматривающего категорию медиаторов, осуществляющих проведение процедуры медиации на непрофессиональной основе ("непрофессиональных медиаторов"), вполне можно себе представить, что в соглашении о применении процедуры медиации может быть определен порядок выбора сторонами непрофессионального медиатора из определенного круга субъектов.