2.3. Недобросовестность и существенное неравновесие

В Нью-Йоркской конвенции недобросовестность прямо не указывается и не рассматривается в качестве основания для признания арбитражного соглашения недействительным. По мнению американского суда, «недобросовестность не является и, более того, не может признаваться защитой от исполнения арбитражного соглашения, подпадающего под действие Нью-Йоркской конвенции» . Весьма сложно согласиться с этим утверждением, учитывая, что доктрина недобросовестности является хорошо обоснованным аргументом для признания договора, включающего «несправедливые» условия, недействительным фактически во всех правовых системах, применимой, в равной степени, как для коммерческих контрактов, так и для арбитражных соглашений.

Тем не менее даже если в судах исследуются доводы о недобросовестности непосредственно в отношении арбитражного соглашения, то суды в своих решениях, как правило, признают арбитражное соглашение действительным. К примеру, тот факт, что арбитражная оговорка была включена в типовой договор, не делает эту оговорку, по сути, противоречащей принципу добросовестности. Материальное неравенство сторон в процессе переговоров^{[271] [272] и то, что сторона не была проинформирована о наличии арбитражной оговорки в письменном контракте, который она подписала, не влияют на добросовестность заключения второй стороной арбитражного соглашения . В решении итальянского суда имеется следующее суждение: «на стороне, подписывающей контракт на иностранном языке, лежит бремя выяснения значения оговорок, сделанных контрагентом»[273]. Таким образом, как говорилось выше, аргументы о недобросовестности сфокусированы именно на условиях арбитражного соглашения, когда заявляется, что эти условия необоснованно и несправедливо предоставляют преимущества одной из сторон (к примеру, в отношении места проведения арбитража, арбитражных расходов и т.д.) Большинство национальных судов как в юрисдикциях общего права[274], так и континентального права[275] [276] [277] отклоняют такие возражения .}

Тем не менее все-таки имеют место решения, которые рассматривают определенные арбитражные соглашения недействительными по причинам недобросовестности в случае:

• если они содержат предписания, ограничивающие слабой стороне доступ к юридическому представительству, к примеру, в решении

американского суда была признана недействительной арбитражная

299

оговорка, предполагавшая отказ от права на оплату законного адвоката ;

• если финансовое бремя распределяется таким образом, что сторона с ограниченными возможностями не может их нести^{[278] [279]};

• если в соглашении содержится отказ в возможности подачи группового иска^[280];

• если такие соглашения наделяют сильную сторону чрезмерными процедурными привилегиями, к примеру, немецкий суд в своем решении признал недействительной арбитражную оговорку, согласно которой предоставлялось всего три дня для оповещения продавца о дефектах и требующая юридически не подготовленных арбитров^{[281] [282]};

• если устанавливаются непропорциональные права в выборе членов арбитража, в частности, не вступивший в силу Единообразный закон (приложение I Европейской конвенции о единообразном законе об арбитраже 1966 года) в ст. 3 предписывает: «Арбитражное соглашение не является действительным, если оно создает для одной из Сторон привилегированное положение в отношении назначения арбитра или арбитров» ; схожие положения закреплены, к примеру, в ст. 1028 Гражданского процессуального кодекса Нидерландов: «Если арбитражное соглашение предоставляет одной стороне привилегированную позицию относительно назначения арбитра или арбитров, другая сторона, несмотря на установленный в соглашении метод назначения арбитров, может обратиться к Председателю Окружного суда в течение одного месяца после начала процесса для назначения арбитров»^{[283] [284]}; в параграфе 1034 (2) Гражданского процессуального уложения Германии также содержится аналогичное положение;

• если имеются чрезвычайно несправедливые материальные права или средства правовой защиты^{[285] [286] [287].}

Более того, некоторые суды, признавая арбитражные соглашения полностью или частично недействительными, ссылаются на неравномерную

зо н

финансовую составляющую арбитражных процедур или невозможность одной стороны оплатить арбитражные расходы .

Важно отметить, что в американских судах вопрос недобросовестности чаще всего встает в контексте потребительских споров, которые, однако, в некоторых европейских юрисдикциях могут быть признаны неарбитрабельными. В некоторых относительно недавних решениях американских судов постановлялось, что арбитражные соглашения, предусматривающие отказ от права на подачу группового иска, являются недобросовестными. Однако стоит различать две ситуации: невозможность в силу отсутствия правоспособности у потребителя подать групповой иск^{[288] [289] и отказ от возможности, который очевидно делает соглашение недобросовестным . В известном деле Murphy v. Check N’ Go of Cal., Inc. 2007 года групповой иск к работодателю был подан работниками компании с целью восстановления нарушенных прав согласно трудовому законодательству. При этом ответчик требовал обращения в арбитраж и отклонения группового иска на основании подписанного соглашения об урегулировании споров, где был закреплен отказ от возможности подавать иск. В итоге апелляционный суд, отклонив все аргументы защиты, вынес, на наш взгляд, справедливое и логичное решение, придя к выводу, что арбитраж не обладает компетенцией в силу содержащего недобросовестные положения арбитражного соглашения.}

Между тем большинство национальных судов крайне не симпатизируют искам, направленным в обход арбитражных соглашений, которые исходят от компаний-непотребителей, вследствие того, что они якобы были подвергнуты влиянию недобросовестности в отношении арбитражной оговорки. К примеру, в одном решении доводы о недобросовестности были отклонены, а американскую компанию направили рассматривать дело против китайского государственного предприятия в Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии^{[290] [291].}

Л 1 Л

позиций франчайзера и франчайзи .

В связи с исками «из недобросовестности» также возникают вопросы выбора права. Как правило, требования, связанные с недобросовестностью, также должны регулироваться правом, применимым к действительности арбитражного соглашения сторон. Тем не менее некоторые национальные суды считают, что, поскольку вопросы, связанные с недобросовестностью, затрагивают местные общественные интересы, в обязательном порядке должен учитываться публичный порядок.

В случае, когда арбитражное соглашение будет рассматриваться и оцениваться на наличие в нем недобросовестных положений по одному или нескольким аспектам, это необязательно повлечет признание недействительности всего соглашения. Суд, как правило, предпишет удалить недобросовестное предписание (к примеру, касательно оплаты расходов и назначения арбитров), при этом признает арбитражное соглашение действительным . С другой стороны, в случае же, когда «недобросовестные» положения не могут быть отделены и исключены из остальной части арбитражного соглашения, оно

- 314

полностью признается недействительным .

Изменением подхода к признанию арбитражной оговорки недействительной по причине того, что она содержит недобросовестные положения, является возможность корректирования таких положений судом. Так, к примеру, §1034 Германского гражданского процессуального уложения следует такому подходу, хоть и в ограниченном объеме, закрепляя, что сторона может ходатайствовать о назначении арбитра судом, если арбитражным соглашением предусматривается преимущество для одной стороны в вопросе выбора арбитров .

2.3.1.