2.8. Последствия выявления недобросовестных практик

Определение правовых последствий как правомерного, так и неправомерного поведения является одним из наиболее важных вопросов, отражающих сущность правового регулирования тех или иных общественных отношений.

Законом установлено общее правовое последствие неправомерного использования инсайдерской информации: для любого лица, неправомерно использовавшего инсайдерскую информацию, предусмотрена ответственность по законодательству Российской Федерации[595]. Очевидно, что само это положение не несет смысловую нагрузку и должно быть раскрыто применительно к каждому виду ответственности: уголовно-правовой, административно-правовой и гражданско-правовой.

Правовая квалификация инсайдерской информации как предмета неправомерного использования инсайдерской информации

Основным вопросом при доказывании наличия состава правонарушения является установление объекта, на который посягает правонарушение и которому оно причиняет вред или создает угрозу причинения вреда. Объектом правонарушения являются общественные отношения. Так, например, согласно теории уголовного права непосредственным объектом неправомерного использования инсайдерской информации как преступления будут являться «общественные отношения, обеспечивающие справедливое ценообразование на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары, равенство и укрепление доверия инвесторов»[596]. На наш взгляд, можно дать более сжатую формулировку объекта – как отношения по правомерному использованию инсайдерской информации. В любом случае предметом правонарушения будет являться инсайдерская информация.

Таким образом, в рамках состава неправомерного использования инсайдерской информации обязательно подлежит доказыванию, что предмет вредного посягательства действительно является инсайдерской информацией, а значит, имеет все ключевые признаки инсайдерской информации.

Нельзя не отметить, что законодательство не содержит как такового определения частного понятия «инсайдерская информация» и не отражает его взаимосвязь с общей категорией «информация».

Для того чтобы выяснить, с какими проблемами могут столкнуться правоприменители в процессе правовой квалификации инсайдерской информации как предмета ее неправомерного использования, необходимо проанализировать ключевые признаки инсайдерской информации с точки зрения точности и однозначности их трактовок.

Первым признаком инсайдерской информации является следующий: «информация не была распространена или предоставлена». Для начала выясним, что подразумевается с точки зрения российского права под этим определением, разложив его на две составляющие: «предоставление информации» и «распространение информации». Закон об инсайде ввел эти два понятия.

Под предоставлением информации понимаются действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах[597].

Под распространением информации понимаются действия:

а) направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или на передачу информации неопределенному кругу лиц, в том числе путем ее раскрытия в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

при этом раскрытием информации является «обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение»[598];

б) связанные с опубликованием информации в средствах массовой информации, в том числе в электронных, информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (включая Интернет);

в) связанные с распространением информации через электронные, информационно-телекоммуникационные сети общего пользования (включая Интернет).

На первый взгляд может показаться, что определить, была ли информация предоставлена или распространена, достаточно просто. Однако, как показывает опыт других государств, зачастую возникают сложности с тем, считать ли общедоступной информацию, которая, скажем, была оглашена в рамках совещания.

Таким образом, в России информация, ставшая достоянием неограниченного круга лиц, не может быть признана инсайдерской. Однако, в отличие от европейских государств каких-либо критериев неограниченности круга лиц в рамках неправомерного использования инсайдерской информации законодателем не выделено, и на данный момент ответа на этот вопрос стоит ожидать от судебной практики.

Уголовная ответственность

До 30 июля 2013 г. УК РФ не предусматривал ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации. 31 июля 2013 г. вступили в силу изменения в УК РФ[599], которые дополнили законодательство России соответствующим составом.

Объективная сторона преступления предусматривает совершение действий по использованию инсайдерской информации:

• для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица, либо

• путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, либо

• путем ее неправомерной передачи другому лицу.

Данное преступление предполагает его умышленное совершение.

Состав преступления является материальным, т. е. для квалификации предполагает наличие определенных законом последствий: причинение крупного ущерба (2,5 млн руб. и более) гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода или избежание убытков в крупном размере.

За совершение преступления предусмотрено наказание в виде:

• штрафа (в размере от 300 тыс. до 500 тыс. руб.), или

• штрафа в размере заработной платы или иного дохода осужденного (за период от одного года до трех лет), или

• лишения свободы (на срок от двух до четырех лет) со штрафом (в размере до 50 тыс.

• принудительных работ (на срок до четырех лет) с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (на срок до трех лет) или без такового, или

• лишения свободы (на срок от двух до четырех лет) со штрафом в размере заработной платы или иного дохода осужденного (за период до трех месяцев) либо без такового с лишением права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью (на срок до трех лет или без такового).

Повышенные санкции предусмотрены для преступления, которое совершается путем неправомерной передачи инсайдерской информации другому лицу. К примеру, при совершении такого деяния пределы усмотрения по назначению штрафа уже составляют от 500 тыс. руб. до 1 млн руб.[600]

Административная ответственность

Прежде всего необходимо отметить, что ЦБ РФ при реализации контрольных полномочий в области соблюдения требований законодательства об инсайдерской информации вправе принимать решения о приостановлении действия или об аннулировании лицензии в области финансовых рынков в случае нарушения требований законодательства об инсайдерской информации.

Возможно, данные полномочия ЦБ РФ даже более действенны, чем применение административной санкции.

Состав административного правонарушения по ст. 15.21 КоАП РФ усматривается в деяниях лица только в отсутствие признаков преступления.

Объективная сторона правонарушения формулируется в Кодексе чрезвычайно широко: неправомерное использование инсайдерской информации. В чем именно заключается использование такой информации, закон не конкретизирует.

Потенциальное административное наказание – наложение штрафа, дифференцированного в зависимости от субъекта правонарушения:

• на граждан – в размере от 3 тыс. до 5 тыс. руб.;

• на должностных лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб.;

• на юридических лиц – в размере суммы излишнего дохода.

Штраф может быть рассчитан как сумма убытков, которых гражданин, должностное лицо или юридическое лицо избежали в результате неправомерного использования инсайдерской информации, но не может в таком случае составлять менее 700 тыс.

В отношении должностного лица может быть применено такое наказание, как дисквалификация на срок от одного года до двух лет.

Гражданско-правовая ответственность

Законодательство об инсайдерской информации предусматривает, что лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки. При этом сама формулировка закона предоставляет возможность взыскания не только реального ущерба, но и упущенной выгоды.

Данная норма выглядит абсолютно декларативной и неприменимой на практике. Доказать причинно-следственную связь между фактом противоправного использования инсайдерской информации и возникновением убытков у иных участников биржевой торговли практически невозможно.

Правомерно утверждать, что с учетом специфики форм заключения сделок между участниками финансового рынка традиционные подходы неприменимы ни для определения размера убытков, ни для доказывания причинно-следственной связи между неправомерным использованием инсайдерской информации при совершении сделок и убытками, понесенными добросовестным контрагентом.

Представим, что в результате неправомерного использования инсайдерской информации недобросовестный инсайдер сначала приобрел акции определенной компании, а потом (когда после раскрытия инсайдерской информации данной компании ее акции, например, повысились в цене) выгодно перепродал их третьему лицу. При рассмотрении данной ситуации возникает немало острых вопросов, в частности:

• имеют ли право участники финансового рынка требовать компенсации из-за падения или роста курса акций;

• были ли эти рост/падение следствием только раскрытия инсайдерской информации после ее неправомерного использования;

• можно ли сказать, что в результате совершения указанных действий лица, купившие акции по более высокой цене, понесли убытки?

Представляется, что доказать причинную связь между этими событиями достаточно сложно.

Совокупный размер возмещения убытков, причиненных лицом другим лицам в результате неправомерного использования им инсайдерской информации, не может превышать размера дохода, полученного (извлеченного) этим лицом в результате неправомерного использования инсайдерской информации, или размера убытков, которых это лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации.

Кроме того, с учетом упоминавшейся выше «обезличенности» контрагентов весьма трудно представить, что лицо, понесшее убытки в результате инсайдерской сделки, смогло бы точно определить, кто из его контрагентов владел и неправомерно использовал инсайдерскую информацию при заключении сделки, а кто был добросовестным. Конечно, эту задачу призваны отчасти облегчить обязанности эмитентов по ведению списков инсайдеров и обязанность инсайдеров, включенных в список, уведомлять о своих сделках ЦБ РФ, но, даже учитывая эти механизмы, получить подобную информацию рядовому инвестору вряд ли удастся.

Это, скорее всего, станет возможным только в случае, если в отношении такого инсайдера будет возбуждено дело о привлечении его к административной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации. Очевидно, тогда обманутому контрагенту и удастся получить указанные сведения с помощью государственных органов, расследующих данное дело (прежде всего ЦБ РФ).

Но отсюда можно сделать вывод, что предъявление обманутым контрагентом иска о взыскании убытков с недобросовестных инсайдеров напрямую зависит от возбуждения в отношении такого инсайдера дела о привлечении его к административной (с 2013 г. – уголовной[601]) ответственности. Ведь в противном случае среднестатистический контрагент может просто не узнать, что он в принципе понес убытки в результате неправомерного использования инсайдерской информации, поскольку будет связывать убытки лишь с независимым колебанием котировок акций, курсов валют и тому подобных рыночных показателей.

Такая ситуация, на наш взгляд, противоречит самой правовой природе гражданско-правовой ответственности, поскольку подача лицом частноправового требования о взыскании убытков не может быть поставлена только в зависимость от факта привлечения либо непривлечения лиц, причинивших убытки, к публичной ответственности. Как видно, в данной области гораздо больше проблем, чем решений. Однако с определенной долей уверенности можно утверждать следующее.

Ввиду того что традиционные способы доказывания убытков едва ли будут работать, а традиционные доказательства, предусмотренные современным процессуальным законодательством, с очень малой вероятностью смогут помочь обманутому участнику финансового рынка доказать свои убытки, вопрос об изменении процессуального законодательства в части введения в процесс новых видов доказательств (например, распечатка графиков курсов ценных бумаг и валют с официального сайта организаторов торгов, таблица биржевых заявок и сделок, совершенных за определенный торговый день) может стать весьма актуальным.

Вряд ли исправит сложившуюся ситуацию с привлечением к гражданско-правовой ответственности Приказ ФСФР[602], которым утверждены методические рекомендации по расчету возмещения убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации. Дело в том, что данный Приказ в основном наполнен экономико-математической составляющей и не содержит собственно правовых установлений. Быть может, единственным положением, которое выделяется из общего ряда, является указание на то, что совокупный размер возмещения убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации, не может превышать размера дохода, полученного ответственным лицом в результате такого использования, или размера убытков, которых это лицо избежало.

Следует также отметить, что Закон об инсайде не признает операции, сопровождающиеся неправомерным использованием инсайдерской информации, недействительными сделками. На стадии обсуждения законопроекта предлагалось взыскивать полученное по таким операциям в пользу государства, в силу того что такие операции, по сути, являются недействительными сделками по ст. 168 ГК РФ. Однако это предложение не было учтено. Так, согласно ч. 8 ст. 7 Закона об инсайде совершение операций, сопровождающихся использованием инсайдерской информации и (или) представляющих собой манипулирование рынком, не является основанием для признания их недействительными.

На наш взгляд, данная позиция законодателя была оправданна с точки зрения сохранения стабильности оборота на рынках (финансовом, валютном и товарном). Однако весьма сомнительно, что такая норма обеспечит защиту прав обманутого добросовестного инвестора в части возмещения последнему убытков. Вкупе с вышеприведенными доводами о сложности доказывания убытков (равно как и причинно-следственной связи между неправомерным использованием инсайдерской информации и возникшими убытками) и практической невозможности установить контрагента по сделке можно констатировать, что на данном этапе механизм гражданско-правовой защиты добросовестного участника (инвестора) финансового рынка не представляется эффективным.

В нормах, регулирующих возложение гражданско-правовой ответственности, усматриваются следующие ключевые аспекты.

Во-первых, быть ответственным за неправомерное использование инсайдерской информации может любое лицо. Однако на лиц, неправомерно использовавших инсайдерскую информацию, ответственность распространяется только в случае, если они знали или должны были знать о том, что информация является инсайдерской.

Во-вторых, в связи с этим операции, совершенные на основе или с использованием инсайдерской информации, не могут быть признаны недействительными.

В-третьих, лица, в частности профучастники, не несут ответственность в том случае, если операции, сопровождающиеся неправомерным использованием инсайдерской информации, совершались по поручению (распоряжению) другого лица. При этом ответственность должна быть возложена на лицо, которое дало соответствующее поручение или распоряжение.

И наконец, за проведение операций, в рамках которых неправомерно использовалась инсайдерская информация, не допускается приостановление или аннулирование лицензий юридических лиц: на осуществление дилерской, брокерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами, деятельности по управлению активами фондов, на осуществление банковских операций, на заключение биржевыми посредниками и биржевыми брокерами в биржевой торговле ПФИ, базисным активом которых является биржевой товар. Но при этом на данных юридических лиц возлагается бремя доказывания того, что ими были предприняты все необходимые меры для предотвращения нарушений. В случае если юридическому лицу не удастся доказать этот факт, правоприменитель управомочен (но не обязан) приостановить или аннулировать действие лицензии.