§ 4. Правовое регулирование холдингов антимонопольным законодательством

Надо заметить, что институт аффилированных лиц, хотя и разработан в антимонопольном законодательстве, применяется скорее для регулирования корпоративных отношений. В настоящее время категория аффилированности используется в пяти различных институтах корпоративного права: 1)

при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО); 2)

при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО); 3)

при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО); 4)

при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО); 5)

при определении лиц, обязанных в соответствии со ст. 80 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения крупного пакета акций и лишенных права голосовать на общем собрании акционеров пакетом акций, приобретенных без соблюдения этого порядка.

Сама аффилированность и ее последствия не являются предметом антимонопольного регулирования: отсутствуют положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными.

Следует заметить, что понятие «аффилированные лица» в последнее время превращается в межотраслевое. Так, оно используется в законодательстве о бухгалтерском учете405, заложено в концепцию предлагаемых Правительством РФ изменений в правовом регулировании взаимозависимых лиц406.

Действительно, нельзя не отметить тот факт, что многие правовые категории имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция основана на принципе законотворческой экономии, требующем сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию. В случае с категорией аффилированности данная тенденция особенно выражена: в российском праве в последнее время наметились попытки унификации понятия аффилированного лица с тем, чтобы выявить все возможные способы связанности участников оборота друг с другом, позволяющие в определенных случаях пренебречь их самостоятельностью как субъектов права.

В целом разделяя такой подход как способствующий единообразию законодательства и правоприменения, следует поддержать позицию специалистов, которые видят перспективный путь развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкретизации перечня социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных конкретных целей корпоративного законодательства, а не путем создания унифицированного понятия аффилированности и его всеобщего применения.

Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного права, для целей законодательства о защите конкуренции и для целей налогового регулирования. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов законодательства.

Так, И.В. Редькин определил цель регламентации института аффилированных лиц в корпоративных отношениях - обеспечение охраны интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность компании407. «В акционерном праве, пишет А.Н. Ахмедшина, - положения об аффилированных лицах должны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение «конфликта интересов» между обществом и его директорами, управляющими, реализацию принципа «приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в своем интересе»408. Цель регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве - обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и фондовом рынках, в налоговом - защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.

Обратившись для целей сравнения к коммунитарному законодательству ЕС, увидим, что в общем праве правовые категории, используемые для целей защиты конкуренции содержательно значительно отличаются от категорий, применяемых в законодательстве о компаниях. Более того, даже в сфере собственно защиты конкуренции эти категории дифференцированы для разных целей. Так, в конкурентном законодательстве в коммунитарном праве существуют три категории, цель применения которых состоит в учете социальных взаимосвязей, существующих между участниками рынка: 1)

институт единого хозяйственного субъекта (single economic entity), используемого для целей применения запретов, установленных ст. 81 и 82 Соглашения о ЕС; 2)

институт определения контроля в целях установления факта концентрации

(возможной концентрации) на основании Регламента о контроле за экономической концентрацией ЕС;

3) институт определения контроля в целях подсчета совокупного размера оборота (turnover) нескольких хозяйствующих субъектов, участвующих в экономической концентрации409.

Таким образом, понятие аффилированность формируется для каждого конкретного случая, исходя из специальных целей правового регулирования.

Холдинги, являющиеся по своей сути формой существования экономической зависимости, будучи предпринимательскими объединениями, основанными на возможности одного участника осуществлять контроль над другими, являются предметом правового регулирования не только общего гражданского и корпоративного, но также антимонопольного и налогового отраслей законодательства.

С точки зрения антимонопольного законодательства участники холдингов являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и прежде всего по принадлежности к одной группе лиц.

Рассмотрим основные понятия антимонопольного законодательства применительно к предмету нашего исследования - холдингам. Институт

>у

аффилированных лиц, как правильно отмечается в литературе , вводится через сугубо антимонопольную категорию - группу лиц. Группой лиц признается «некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости»3. С.А. Паращук определяет группу лиц как совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка410.

Проект Федерального закона № 186242-4 «О защите конкуренции» определяет группу лиц как юридические и (или) физические лица, действующие в едином экономическом интересе.

Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц (в ст. 4 Закона о конкуренции наряду с группой лиц перечислен еще ряд критериев отнесения лиц к числу аффилированных).

Аффилированные лица - англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. Как отмечалось выше, в законодательстве различных стран в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

л

общества» .

Понятие «аффилированное лицо» раскрывается в Законе о конкуренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. «К общим признакам аффилированных лиц, - пишет К.Ю. Тотьев, - следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости». При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности - юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам411.

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения антимонопольного законодательства могут быть различные отношения: -

имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долями участия) в уставном капитале хозяйственного общества; -

договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества); -

организационно-управленческие, в частности, основанные на участии одних и тех же лиц в органах управления двух и более юридических лиц; -

родственные.

Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица. В данной работе рассматривается аффилированность к юридическому лицу, поскольку участниками холдингов являются, как правило, юридические лица.

Аффилированными лицами юридического лица являются: -

член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; -

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; -

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица; -

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица; -

если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

К группе лиц применительно к юридическим лицам относятся лица, в отношении которых выполняется одно или несколько следующих условий: -

лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал (вклады, доли) одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием.

Законодатель перечисляет возможные основания, в связи с которыми возникает право распоряжаться более чем 50% голосов: приобретение голосующих акций (вкладов, долей) в результате их покупки, получения в доверительное управление, совместной деятельности, заключения договора поручения.

Надо отметить, что антимонопольное законодательство, в отличие от налогового, определяет косвенный контроль не математическим путем как произведение долей участия одной организации в другой, а в результате установления возможности юридического лица «фактически распоряжаться» через третьих лиц. Закон о конкуренции приводит возможные варианты косвенного контроля, однако понятие «фактического распоряжения» не получило законодательного определения, что затрудняет применение этой нормы Закона; -

лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора.

Первое из приведенных оснований образования группы лиц имеет прямое отношение к договорному и организационному видам холдинга. Осуществление полномочий исполнительного органа на основании договора, как отмечалось выше, к основаниям возникновения холдинговых отношений не относится412. При этом с позицией антимонопольного законодательства такая точка зрения вполне согласуется, поскольку холдинги являются группой лиц, но группа лиц не исчерпывается только холдингами, являясь более широким правовым понятие; —

лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров или иного коллегиального органа управления юридического лица; —

физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица; -

одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц.

Этот критерий определения группы лиц имеет место во всех холдингах с «перекрестным директоратом», когда персональный состав органов управления основного и дочерних обществ повторяется более чем на 50%. Закон о конкуренции относит к основанию возникновения группы лиц также возможность влияния одних юридических лиц на формирование органов управления других юридических лиц, в результате чего по их предложению избрано более 50% состава совета директоров или иного коллегиального органа управления; -

физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Приведенный критерий отнесения к группе лиц исходит из возможности влияния, основанного на сочетании трудовых и корпоративных отношений. Представляется излишним рассматривать «группу лиц» независимо от содержания трудовых обязанностей, исполняемых ее участниками. Совершенно очевидно, что значимость наличия трудовых отношений будет существенным образом зависеть от содержания трудовых обязанностей физического лица: исполняет ли оно функции ответственного работника (заместителя генерального директора, руководителя департамента, отдела, ключевого специалиста) или рядового исполнителя (например, служащего-клерка или рабочего); -

одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или

складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц.

Этот критерий определения группы лиц также вызывает определенные сомнения, поскольку позволяет отнести к группе лиц любые юридические и физические лица, которые по различным основаниям имеют право распоряжаться более чем 50% голосов двух и более хозяйственных обществ. Такая ситуация может возникнуть в силу случайных обстоятельств, к тому же между хозяйственными обществами, в которых более чем 50 % голосов могут распоряжаться одни и те же физические лица, не возникает взаимодействия, не просматривается единой предпринимательской политики, способной оказывать влияние на конкуренцию на товарных рынках; -

физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров или иного коллегиального органа управления другого юридического лица; -

юридические лица являются участниками одной финансово- промышленной группы.

Анализ российского законодательства об аффилированных лицах позволяет выявить следующие обстоятельства: 1)

данная категория не вполне обоснованно «привязана» к антимонопольному законодательству и, в частности, к понятию «группа лиц», существующему для целей законодательства о защите конкуренции; 2)

аффилированность понимается как способность одностороннего воздействия или влияния одного участника хозяйственного оборота на другое; 3)

исключая аффилированность физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность (что следует из буквального прочтения абз. 26 ст. 4 Закона о конкуренции), Закон о конкуренции вступает в противоречие с собственными положениями о принадлежности к аффилированным лицам всех участников группы лиц, в том числе физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности;

4) в антимонопольном законодательстве в отличие, например, от налогового, выделяющего категорию взаимозависимых лиц (ст. 20 НК РФ), наиболее полно отражаются критерии экономической зависимости хозяйствующих субъектов, ведущие к образованию холдинга. Во-первых, владение определенной долей в уставном капитале хозяйственного общества не является единственным основанием для признания лиц аффилированными. Во-вторых, в Законе о конкуренции речь идет о праве распоряжаться определенным количеством голосов, составляющих уставный (складочный) капитал хозяйственного общества, вне зависимости от основания возникновения этого права - наличие акций (вкладов, долей) в собственности, в доверительном управлении, в залоге, если договор залога предусматривает право залогодержателя распоряжаться предметом залога, и т.д. Так, например, если лицу, которое уже имеет 10% голосующих акций, будет выдана доверенность на право голоса еще на 12% голосующих акций, то это лицо, приобретая право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал акционерного общества, становится аффилированным лицом этого общества. В-третьих, Закон о конкуренции употребляет понятие «количество голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица», т.е. применительно к акционерным обществам речь идет не только об обыкновенных акциях, но также и о привилегированных, когда их владельцы в соответствии с Законом об АО получают право голоса по этим акциям. В этом смысле, в отличие от налогового законодательства, наступает большая определенность в вопросе квалификации лиц как аффилированных.

Представляется обоснованным предложение авторов Концепции совершенствования корпоративного законодательства о внесении в законодательство изменения касательно отказа от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника оборота на другого. Необходимо легальное признание категории социальной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.