§4. Проблемы унификации инвестиционных правовых режимов в свете согласования последних с положениями антимонопольного законодательства стран-участниц АТЭС

2

международного разделения труда».

Подробности об этих режимах, См. выше: Гл. III, §1 «Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС». Правила рынка: иностранные инвестиции; внешняя торговля; трудовая миграция; конкурентоспособность; дипломатия; помощь /Под ред. проф. В.Д.Щетинина.- М.: Междунар.отношения, 1994. С. 51.

267

Регулирование конкурентных отношений, складывающихся на товарных рынках и рынках фондовых бумаг, известно праву всех промышленно развитых стран. Комплексную отрасль законодательства, регулирующую отношения между субъектами (конкурентами) по рынку, складывающиеся в результате поиска клиентуры и борьбы за ее сохранение и за добычу конкурентных преимуществ у нее ради увеличения объема продаж, завоевания или удержания доли рынка, принято называть законодательством о конкуренции.

Хотя сама же рыночная экономика и конкуренция понимаются в качестве необходимой предпосылки политической и экономической свободы граждан, но конкурентные отношения, как правило, находится под пристальным вниманием законодателя, судебных, административных органов и доктрины.

Основная цель законодательства и практики государств с рыночной экономики, преследуемая при регулировании конкурентных отношений, состоит в том, чтобы в условиях свободного предпринимательства обеспечить максимально эффективное использование рыночных механизмов для поддержания нормальной, или свободной, конкуренции, предотвратить факты недобросовестной конкуренции для защиты законных прав и интересов производителей и потребителей.

Антимонопольное законодательство направлено на предотвращение негативных последствий процессов концентрации производства и капитала и образования компаний-монополистов, а также против проведения компаниями групповой ограничительной деловой практики, следовательно, антимонопольная политика государства осуществляется по следующим направлениям: а) ликвидация монопольных структур путем осуществления жесткого государственного контроля за процессом централизации капитала, применения финансовых санкций (т.е. штрафов), ликвидация компаний-монополистов, Монополизм,

Правовое регулирование совместного предпринимательства в развитых капиталистических странах: теория и практика. Сборник обзоров. Отв. редактор- М. И. Брагинский. М., 1991.С. 51.

268 как отметила И.Н.Герчикова, «не всегда оказывает негативные воздействия на рынок, поэтому антимонопольная политика направлена не против монополизма вообще, а против тех компаний-монополистов, которые разрушают рыночные структуры и используют рыночные отношения в своих интересах. Существенной чертой законодательства разных стран в этой области является то, что оно не ограничивает концентрацию и монополизацию, оказывая влияние лишь на некоторые формы этих процессов»; б) проведение либерализации рыночных отношений осуществляется путем создания такой экономической ситуации на рынке, когда монополизация рынка становится невыгодной.

В законодательстве и практике разных стран наблюдается некоторое несовпадение терминологии, обозначающей рассматриваемую сферу правого регулирования. В праве США и Японии она именуется антимонопольным или антитрестовским законодательством, в большинстве стран-членов ЕС - законодательством по борьбе с ограничительной практикой, в Германии, Австрии, Швейцарии - картельным законодательством, в Российской федерации - законом «о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» или «антимонопольным законом», в Китае- законом о недобросовестной конкуренции, в Таиланде- законом о ценовом контроле и антимонопольном регулировании (Price Fixing and Anti-Monopoly Act, 1979), который заменил собой Закон о торговой конкуренции (The Trade competition Act), принятый в 1999 .

Применяясь к иностранным инвестициям, антитрестовское законодательство является одним из средств регулирования деятельности иностранных инвесторов при допуске и после допуска.

Действия, требующие согласования с антимонопольным органом, включают в себя сделки с акциями и облигациями коммерческих организаций (корпоративными ценными бумагами), которые совершаются на рынке ценных бумаг и относятся к одной из форм осуществления инвестиций и любые объединения усилий нескольких предпринимателей. Для применения норм Антимонопольного закона используется критерий контроля. Если

Герчикова И.Н. Регулирование предпринимательской деятельности: государственное и межфирменное. М.: Издательство «Консалтбанкир»,2002. С. 492-493.

Правовое регулирование совместного предпринимательства в развитых капиталистических странах: теория и практика.

269 какая-либо из компаний в результате совершения ею сделки с ценными бумагами другой компании приобретает контроль над более чем одной третью соответствующего товарного рынка, то возможно вмешательство антимонопольного органа с целью ликвидации

монополистической ситуации. К тому же относятся и любые объединения при

„1 осуществлении иностранных инвестиции .

Критерий контроля, применяемый в случаях регулируемых законом иностранных инвестиций, в том числе и инвестиций в корпоративные ценные бумаги, позволяет выделить из общей массы сделок, совершаемых с корпоративными ценными бумагами, сделки, находящиеся в сфере действия норм акционерного и антимонопольного законодательства.

В развивающихся странах появление критерия контроля в законодательстве об иностранных инвестициях связано с применением антимонопольного законодательства по отношению к деятельности транснациональных корпораций (ТНК) на рынках этих стран, которая рассматривалась и рассматривается развивающимися странами как деятельность крупных монополистических объединений, способных изменить структуру национальной экономики, сделать ее зависимой. Негативные моменты, связанные с деятельностью транснациональных корпораций: применение трансфертных цен, уклонение от уплаты налогов, утечка капитала, признают даже промышленно развитые страны, поскольку действия транснациональных корпораций затрагивают государственно-экономические интересы и этих стран. К борьбе с действиями транснациональных корпораций, относимыми к категории недобросовестной конкуренции, подключилась организация объединенных наций, в рамках которой был создан Центр по транснациональным корпорациям, занятый разработкой Кодекса поведения транснациональных корпораций на мировых рынках. Основным же средством по борьбе с транснациональными корпорациями в рамках национального законодательства остается антимонопольное регулирование.

Концепция конкуренции между компаниями разной государственной принадлежности лежит в основе регулирования иностранных инвестиций.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: финстатинформ, 1993.С.58.

270 иностранных инвестиций были вынуждены вводить ограничения (установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала; недопущение иностранного капитала в определенные, наиболее важные для народного хозяйства отрасли; установление обязательной доли участия национального государственного или частного капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах) и т.д.) для иностранных компаний. Слабость национального капитала являлась также оправданием государственной финансовой поддержки национальных компаний, в том числе и в форме предоставления налоговых льгот, субсидий и дотаций. Такие меры государственного регулирования в действовавших уже тогда в рамках ГАТТ/ВТО международных соглашениях, например Кодексе о субсидиях, квалифицировались как недобросовестная конкуренция и предусматривались определенные правила применения такого рода защитных мер в области международной торговли.

В 70-егоды развивающиеся страны в своем законодательстве особое внимание начали уделять портфельным инвестициям, и равные условия конкуренции они обеспечивали путем введения для иностранных компаний ограничений на приобретение акций действующих национальных предприятий. При этом акции компаний, которые осуществляли свою деятельность на территории развивающихся стран, свободно обращались на западных фондовых рынках. В 80-егоды в истории развития законодательства об иностранных инвестициях наступил период регулирования условий конкуренции на национальных рынках, так как взаимопроникновение иностранного капитала в экономику промышленно развитых и развивающихся стран усилилось.

Государственный контроль за условиями конкуренции на рынке осуществляется преимущественно в форме контроля за деятельностью профессиональных участников рынка путем лицензирования их деятельности соответствующими органами государства -

регуляторами рынка, а также путем пресечения случаев недобросовестной конкуренции

і на рынке антимонопольными органами .

Следует признать, что мощные, хорошо работающие и надежно финансируемые

ведомства по вопросам конкуренции существуют в немногих странах-участницах АТЭС.

Не исключено, что многим развивающимся странам-участницам АТЭС потребуется

См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2000. С.50-52; Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристь,1998. С. 176-177.

271 немало лет для разработки эффективной антимонопольной и конкурентной политики и создания оптимальных институциональных структур для ее добросовестного и эффективного осуществления.

Итак, как уже выше было сказано, АТЭС объединяет 21 страну с разными экономическими положениями, которые с точки зрения конкурентной политики можно разделить на три группы страны. Первая группа - это страны, которые регулируют конкурентные отношения при помощи законодательства об иностранных инвестициях, -вынуждены вводить ограничения для иностранных компаний при осуществлении инвестиционной деятельности на их территориях (т.е. не имеют собственного антимонопольного или конкурентного законодательства, и в настоящее время изучают опыты других стран-участниц АТЭС и обменивают мнение с другими странами с целью разработки антимонопольного законодательства). Сюда относятся Бруней, Малайзия, Папуа Новая Гвинея, Филиппины, Сингапур, Вьетнам. Ко второй группе относятся те страны, которые, помимо законодательства об иностранных инвестициях, проводят в жизнь политику в области конкуренции для получения реальных экономических результатов и в течение последних десяти лет приняли антимонопольное законодательство. Это Китай, Гонконг, Индонезия, Мексика, Перу, Россия и Тайбэй. К третьей группе относятся восемь остальных стран-участниц АТЭС, где существуют мощные, хорошо работающие и надежно финансируемые ведомства по вопросам

конкуренции, и которые обладают более опытами в конкурентной политике и уже

і довольно давно предпринимают усилия по вопросам ограничительной деловой практики.

Итак, например, в США антитрестовское законодательство применяется к иностранным инвестициям, как на ее территории, так и за ее пределами и является одним из средств регулирование деятельности иностранных инвесторов, включая деятельность американских компаний за рубежом. При этом регулирование деятельности иностранных инвесторов осуществляется в трех разных направлениях и соответственно различными способами.

Первый из них весьма схож с методом регулирования, который используется обычно в законах об иностранных инвестициях, принимаемых в различных странах-участницах АТЭС. Это выдача разрешений на осуществление деятельности (т.е. система

2

допуска иностранных инвестиций в законе об иностранных инвестициях) . Настоящий метод принимается и в случаях, когда речь идет об иностранных инвестициях в отрасли, где существование «естественных» монополий признается полезным.

See: Byung-il Choi. Competition Principles and Policy in the APEC: How to Proceed and Link with WTO. October 1999. P. 6. См.: подробнее. Мозолин В.П, Корпорации, монополии и право США. М., МГУ, 1966. С. 388-392.

272

Антитрестовское законодательство включает в себя ряд нормативных актов, чье действие направлено против монополистической деятельности в защиту прав мелких и средних производителей. В основе антитрестовского законодательства США лежит Закон Шермана 1890г. (официальное название этого акта: Закон, направленный на защиту торговли и промышленности от незаконных ограничений и монополий, the Sherman Antitrust Act), запретивший деятельность, направленную на создание монополий, и объявивши любые сделки, совершаемые с данной целью, незаконными. Все последующие законы по существу установили изъятия из данного запрета или устанавливали порядок применения указанного правила к конкретной ситуации. К актам антитрестовского законодательства такого рода относятся: Закон Клейтона 1914г. (Clayton Act), Закон Вебба-Померена 1918г., Закон Харта-Скотта-Родино 1976г, Закон о национальных коллективных исследованиях 1984г., Закон о компаниях, занятых в экспортной торговле (экспортной компании) 1982г.

В США нормы антитрестовского законодательства не применялись в ряде отраслей экономики, где существование монополий было признано полезным, «естественным». Из-под действия закона Шермана и Клейтона были выведены телеграфные и телефонные компании (Закон об учреждении федеральной комиссии связи 1934г.), корпорации коммунального обслуживания (Закон об образовании Федеральной энергетической компании 1935г.), авиационные компании (Закон об организации Комитета гражданской авиации 1938г.), железнодорожные компании (Закон Исч-Кемминса 1920г.). Указанные законы устанавливали изъятия из антитрестовского законодательства для компаний этих отраслей. Более того, эти законы допускали прямое регулирование цен органами управления этих компаний и предусматривали выдачу разрешений на право занятия бизнесом в этих отраслях экономики.

Второй метод регулирования иностранных инвестиций, используемый антитрестовским законодательством, - косвенное регулирование путем применения норм антитрестовского законодательства к соглашениям между отдельными производителями, которые являются незаконными с точки зрения антитрестовского законодательства и направлены на ограничение торговли. Порядок применения норм антитрестовского

Доронина Н.Г. Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С.56; Герчикова И.Н. Регулирование предпринимательской деятельности: государственное и межфирменное. М.: Издательство «Консалтбанкир», 2002.С.497; Никеров Г.И. Антимонопольное регулирование в США: 115-летний опыт и его итоги // Государство и право. 1999. № 6.С.70-71; См: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: сборник нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. Под ред. В.К.Пучинского, М.И.Кулагина М.: Изд-во, 1987.С. 195-198.

Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран// Государство и право. 1995.№9. С. 101.

273 законодательства определен в документе, изданном Министерством юстиции США, - в Руководстве по применению антитрестовского законодательства.

Настоящее руководство не является нормативным актом обязательного применения. Однако, как отметила Н.Г.Доронина, «такого рода необязательные инструкции по применению нормативных актов обладают достаточным авторитетом, чтобы влиять на мнения судей, которые в соответствии с американской системой права являются творцами нормы права. Руководство - более гибкий способ регулирования иностранных инвестиций, чем регулирование посредством выдачи соответствующих лицензии и разрешении на осуществление предпринимательской деятельности».

Этот способ регулирования, по мнению многих исследователей в области антимонопольного регулирования в США, требует определенной процедуры и последовательности действий административного органа, отвечающего за применение того или иного нормативного акта.

Таким образом, руководство по применению антитрестовского законодательства устанавливает прямую зависимость между государственным регулированием внешней торговли и государственным регулированием иностранных инвестиций. Такая взаимозависимость объясняется следующим образом: существует несколько форм конкурентной борьбы, которыми широко пользуются и национальные, и иностранные компании. Это операции по приобретению имущества компаний- конкурентов (приобретение компании, акций компании, слияние двух и более компаний, поглощение компаний), а также обычные действия на рынке, например, увеличение цены на выпускаемый товар, или сдерживание роста цены, увеличение количества продаваемых товаров на рынке. Когда одним из участников конкурентной борьбы является иностранная компания, то такие ее действия, как увеличение цены или увеличение количества продаваемого на рынке товара, ставятся в прямую зависимость от регулирования экспортно-импортных операций в стране.

Третий способ, который предлагает антитрестовское законодательство США, представляют собой регулирования иностранных инвестиций через регулирование экспортной торговли. Закон-Вебба-Померена и Закон об экспортных компаниях 1982г. установили ряд особенностей в применении антитрестовского законодательства к экспортным компаниям, т.е. к компаниям, занятым в экспортной торговле. Например, согласно ст.2 Закона Вебба-Померена «объединение лиц, создаваемое для экспортной торговли, не рассматривается как незаконное объединение лиц в том определении, какое

Доронина Н.Г.,Семилютина Н.Г.Указ. соч.С.57.

2

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: финстатинформ,1993.С57.

274 дается незаконному объединению в Законе Шермана, если объединение создается в целях осуществления экспортной торговли и занято экспортной торговлей. Не применяются нормы антитрестовского законодательства также в тех случаях, когда объединение заключает тайное или открытое для всех соглашение в США или за пределами США, когда объединение совершает действия с целью искусственно или намеренно повлиять на цены американских товаров, составляющих предмет экспорта данного объединения, а также, когда эти действия с целью ограничить конкуренцию в США или ограничить торговлю в пределах США». Названные исключения из требований антитрестовского законодательства имели прямое отношение к регулированию иностранных инвестиций, при этом не только инвестиций на территории США, сколько американских инвестиций за рубежом, и могли применяться при определенных условиях.

Закон Вебба-Померена и Закон об экспортных компаниях 1982г. предусматривают обязанность экспортной компании зарегистрироваться в специальном Реестре Комиссии федеральной торговли. Более того, Закон 1982г. предоставляет Комиссии федеральной торговли специальные полномочия проводить расследования в отношении действий, совершенных экспортными компаниями на территории США и за ее пределами. Расследование в отношении компаний, зарегистрированных в Реестре Комиссии федеральной торговли, ведется силами самой комиссии. Законодательство и судебная практика США допускают случаи, когда иски, заявленные в результате нарушения антитрестовского законодательства, рассматриваются только в Комиссии федеральной торговли и решения по ним выносятся самой Комиссией. Однако имеются также случаи, когда рассмотрение Комиссией федеральной торговли случаев нарушения антитрестовского законодательства завершается передачей дела в суд для проведения

обычной судебной процедуры рассмотрения таких дел для случаев нарушения

і антитрестовского законодательства .

Таким образом, в самом антитрестовском законодательстве и в практике его применения существует ряд правил, непосредственно касающихся иностранных инвестиций. Эти правила направлены на, прежде всего, регулирование соглашений, заключаемых с иностранными лицами, а также на регулирование внешнеторговой деятельности, осуществляемой экспортными копаниями.

В отличие от либеральных законов в области конкуренции ряда промышленно-развитых стран-членов АТЭС, например, в Китайской Народной Республике 2 сентября 1993г. был принят первый китайский Закон о защите от недобросовестной конкуренции,

Fugate W.L.The Export Trade Exception to the Antitrust Laws: The Old Webb-Pomerene Act and the New Export Trading Company Act II Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1982, v.15, n.4, p.668; См.Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г.С.61.

275 который, запрещая ограничительную деловую практику, прямо регулирует поведение коммерческих предприятий (фирм) и транснациональных корпораций, и влияет на изменения в структуре рынков посредством контроля над слияниями и приобретениями, а

также над деятельностью совместных предприятий в целях недопущения приобретения

1 господствующего положения на рынке .

Как известно, что во всем массиве законодательства, посвященного национально-правовому регулированию прямого иностранного инвестирования в КНР, главную роль играют Закон о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом (от 1 июля 1979г. с изменениями 4 апреля 1990г.), Положение КНР о применении Закона КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом, Закон КНР о предприятиях иностранного капитала (от 12 апреля 1986г., с изменениями 31 октября 2000г.), Положение КНР о применении Закона о предприятиях иностранного капитала и

2

др.

Названные законы, помимо регулирования вопросов иностранного инвестирования, например в форме совместных предприятиях или иностранного капитала, уставного капитала, структуры управления и прочих, устанавливают разрешительный порядок организации предприятий посредством обращения с соответствующими документами в Комитет по контролю за иностранными инвестициями КНР, который и принимает решение об утверждении предприятия или предприятий с последующей регистрацией его/их в Главном управлении промышленно-торговой администрации Китая. Следует обратиться в органы промышленно-торговой администрации для выполнения формальностей по регистрации изменений, согласно ст. 18 Положения КНР о применении закона о предприятиях иностранного капитала, в случае разделения, слияния предприятия иностранного капитала либо значительных изменений в структуре его капиталов, вызванных иными причинами.

Так, например, если Положением о применении Закона о предприятиях иностранного капитала предусматривается, что «заявки о создании предприятия иностранного капитала не утверждаются при наличии одного из следующих обстоятельств: ущемление суверенитета Китая либо угроза общественным интересам; угроза государственной безопасности Китая; нарушение китайского законодательства; несоответствие требованиям развития китайской национальной экономики...(ст.6)» и подобным же образом статьей 5 Положения о применении Закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом установлено, что не подлежат

Комаров В.В. Инвестиции и лизинг в СНГ. М.: Финансы и статистика, 2001.С.175. См.: Пащенко Е.Г. Экономическая реформа в КНР и гражданское право. М: Издательство «Спарк», 1997.С.100-108.

276 утверждению предложения о создании совместных предприятий, если имеет место хотя бы одно из следующих обстоятельств: «причинение ущерб суверенитету Китая; нарушение китайских законов; несоответствие требованиям развития китайской национальной экономики; явная несправедливость условий подписанных соглашений, договоров, уставов, ущерб правами и интересам одной из сторон...», то целью Закона о защите от недобросовестной конкуренции является сохранение нормальных условий развития социалистической рыночной экономики, поощрение и охрана добросовестной конкуренции, воспрепятствование актам недобросовестной конкуренции и защита прав и законных интересов коммерческих предприятий и потребителей (ст.1). Таким образом, при прямом инвестировании конкурентный закон направлен на предотвращение негативных последствий процессов концентрации производства и капитала и образования фирм-монополистов, а также против проведения фирмами групповой ограничительной деловой практики.

В КНР создана система административных органов в области промышленности и торговли, которые наделены компетенцией по надзору и контролю за проявлением недобросовестной конкуренции в хозяйственной жизни (ст.З Закона). По закону, к недобросовестной конкуренции относятся действия коммерческих предприятий, которые нарушают положения закона, вредят правам и законным интересам других коммерческих предприятий и расстраивают социально-экономический порядок (ст.2). В соответствии со ст.5 закона, любе коммерческое предприятие обязано воздерживаться от причинения вреда своим конкурентам, прибегая к недобросовестной конкурентной практике, и не должно: 1) выдавать за свой зарегистрированной товарной знак другого лица. Закон о товарных законах предусматривает ответственность за ведение под чужим именем. Лицо, виновное в ведении дел под чужим именем, помимо возмещения причиненного вреда, подлежит уголовным санкциям, если правонарушение является достаточно серьезным, чтобы считать его преступлением ; 2) использовать без разрешения название, упаковку или декоративные элементы, свойственные знаменитым товарам или сходные с ними, таким образом, что это создает смешение между его собственными товарами и знаменитыми товарами других предприятий или лиц; 3) использовать без разрешения фирменное наименование или фамилию другого лица на своих собственных товарах таким образом, что их можно принять за товары другого предприятия или лица; 4) подделывать или использовать незаконно на своих собственных товарах такие знаки качества, как сертификационные знаки и знаки, применяемые в отношении товаров,

Еременко В. Комментарий к законодательству КНР о товарных знаках // Интеллектуальной собственности. 1995.№1-2.С.72-76.

277 знаменитых своим качеством, фальсифицировать место происхождения этих товаров и делать ложные и обманные заявления в отношении качества товара.

К недобросовестным конкурентным действиям относится ложная и обманная реклама (ст.9), которая может повлечь за собой решение органа надзора и контроля о прекращении правонарушения и устранении его вредных последствий, а также штраф в размере от 10 до 200 тыс. юаней (ст.25).

Закон 1993г. регулирует сферу секретов производства, под которыми, согласно ст. 10, понимается техническая или иная коммерческая информация, которая неизвестна общественности, способна принести экономические выгоды ее законному владельцу, пригона к практическому применению и используется владельцем в секретном порядке. Закон перечисляет действия, которые являются нарушением секрета производства. К ним относятся в частности, получение секрета производства путем кражи, обещания прибыли, использования принудительных мер или других предосудительных средств; обнародование, использование или разрешение использовать другим лицам секрет производства, полученный путем кражи или принуждения.

Ряд положений Закона посвящен неправомерным продажам товаров, в частности согласно ст.П, коммерческому предприятию запрещается продавать товары по ценам ниже их себестоимости с целью устранения конкурента. Вместе с тем актами недобросовестной конкуренции не считаются некоторые действия: продажа свежих продуктов или живых продуктов питания; сбыт товаров, срок хранения которых почти истек, или других товаров, запасы которых чрезмерны; сезонные распродажи; продажа товаров со скидкой в случаях уплаты долгов, изменения производственной линии или ликвидация предприятия.

Кроме того, законом запрещены так называемые «связывающие продажи», т.е. коммерческим предприятиям запрещено во время продажи товаров навязывать покупателю против его воли другую продажу или продажу на других злонамеренных условиях (ст. 12).

Особое внимание закон уделяет тому, что предприятиям коммунального хозяйства или другим предпринимателям нельзя занимать монопольное положение на рынке, ограничивать покупателей условием закупки у предпринимателей, указанных ими, в целях лишения других предпринимателей возможности ведения честной конкуренции (ст.6), и правительства и подчиненные им органы не должны, злоупотребляя своей административной властью, ограничивать покупателей условием закупки товаров у производителей, указанных имя, лишая других производителей возможности ведения добросовестной хозяйственной деятельности (ст.7).

278 За совершение действий, составляющих недобросовестную конкуренцию,

установлена гражданско-правовая ответственность в форме возмещения причиненного

і вреда, а также административная и уголовная ответственность .

Таким образом, главная задача закона КНР о защите от недобросовестной конкуренции при либерализации режимов прямых иностранных инвестиций и торговли состоит в сохранении и содействии развитию конкуренции как средства обеспечения максимально эффективного распределения финансов и ресурсов в экономике страны, осуществлении наблюдения за конкурентным поведением транснациональных корпораций, влекущим последствия в стране, с целью обеспечения того, чтобы эти иностранные компании не злоупотребили рыночной властью.

Что касается Российской Федерации, то базовым правовым актом, регламентирующим вопросы конкуренции, является Закон РФ от 22 марта 1991г. №948-1 «о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изменениями от 24 июня 1992г.№3119-1, 15 июня 1992г.№3310-1; 25 мая 1995г.№ 83-ФЗ, 6 мая 1998г.№70-ФЗ, 2 января 2000г.№3-ФЗ, 30 декабря 2001г.№196-ФЗ, 21 марта 2002г.№31-ФЗ, 9 октября 2002г.№122-ФЗ». Указанный закон определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков. Он распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в РФ, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, а также физические лица. Настоящий закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории РФ, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие негативные последствия на рынках в РФ. Настоящий правовой акт не распространяется на отношения связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции. Отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающие на этих рынках

См.: Коммерческое право зарубежных стран. Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло.- СПб.: Питер, 2003. С.271-273.

2

См.: Комментарий к Закону РСФСР «о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 года№ 948-1. М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.

279 отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках, регулируются законодательными законами РФ.

Важную роль в защите конкурентной среды играет федеральный закон от 23 июня 1999г. №117-ФЗ «о защите конкуренции на рынке финансовых услуг». Настоящий закон, конкретизируясь приказами федерального антимонопольного органа, регулирует отношения, влияющие на конкуренцию на рынке ценных бумаг, рынке банковских, страховых и рынке иных финансовых услуг и связанные с защитой конкуренции на рынке финансовых услуг. Согласно ст.З Закона о конкуренции на рынке финансовых услуг, финансовая услуга - это деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В качестве финансовых услуг данным Законом рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договор по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. Соответственно, рынок финансовых услуг представляет собой сферу деятельности финансовых организаций на территории РФ или ее части, определяемой исходя из места предоставления финансовой услуги потребителям.

Итак, Антимонопольный закон РФ предусматривает соглашение действий коммерческих организаций (союз, ассоциаций) с антимонопольным органом (или получение его разрешения) при их создании, слиянии или присоединении (объединении), чтобы избежать возникновения монополистической ситуации на товарном рынке.

Действия, подпадающие под пристальным вниманием со стороны антимонопольного органа (Федеральная антимонопольная служба -ФАС Росси) в РФ включают в себя и сделки с акциями и облигациями коммерческих организаций, которые совершаются на рынке ценных бумаг и относятся к одной из форм осуществления инвестиций. В данном случае для применения антимонопольного закона как и в других странах, в Российской Федерации используется критерий контроля. Если какая-либо из компаний или физическое лицо в результате совершения ей или им сделки с ценными бумагами другой компании приобретает контроль более 20 процентов акций (долей в уставном капитале) финансовой организации или приобретения им/ей в результате одной или нескольких сделок, связанных с уступкой прав требований юридическим или физическим лицом (группой лиц) активов финансовой организации, величина которых превышает величину активов финансовой организации, установленную Правительством

Ст. 2 Закона РФ № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в последней редакции.

Федеральный закон от 23 июня 1999г. № 117-ФЗ «о защите конкуренции на рынке финансовых услуг»// Российская газета. 29 июня 1990г; Собрание законодательства РФ 1999г. №26.Ст.3174.

280 Российской Федерации, то возможно вмешательство антимонопольного органа с целью ликвидации монополистической ситуации (ст. 16 Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (с изменениями от 30 декабря 2001 г.)).

Критерий контроля, применяемый в случаях регулируемых законом иностранных инвестиций, в том числе и инвестиций в корпоративные ценные бумаги, позволяет выделить из общей массы сделок, совершаемых коммерческими организациями с корпоративными ценными бумагами, сделки, находящиеся в сфере действия акционерного и антимонопольного законодательства.

В отношении закона об иностранных инвестициях в РФ, то он относит к категории недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики создание на территории РФ коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранной компании для производства товара, пользующегося повышенным спросом, а затем самоликвидацию такой организации «в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения...» . В международной практике известные примеры вытеснения конкурентов с товарного рынка ставят перед законодательством задачу регулирования иностранных инвестиций с целью защиты от недобросовестной конкуренции.

В России случаи вытеснения с внутреннего экономического рынка российского конкурента также нередки. Так, например, компания «Семи Тек» увеличила свой пакет акций АОЗТ «Концерн» Подольск» до 70%, после чего производство российских швейных машин было прекращено, а предприятие используется в настоящее время как сборочное производство из комплектующих, производимых вне России. Другой пример касается известной компании «Проктер энд Гэмбл», которая завладела 70% акций «Новомосковскбытхима», а затем сократила производство компонентов, необходимых российским предприятиям для изготовления моющих средств, вынудив их приобретать сырье за границей. В планы компании входит прекратить выпуск российской продукции .

Безусловно, антимонопольный орган может проводить расследование выше сказанной деловой практики вне зависимости от того, кто ей занимается, - иностранный или национальный инвестор. Однако с точки зрения правового регулирования иностранных инвестиций одним из возможных правовых последствий недобросовестной

См.: Ст. 18 Федерального закона № 160-ФЗ об иностранных инвестициях в РФ.

Финансовые новости. № 437.14.11.97; См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях РФ. М.: Юридический Дом «Юстинформ», 2000. С.52; См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом (практика применения антитрестовского законодательства к соглашениям с иностранными компаниями). М.: Финстатинформ, 1993.С. 61-63.

281 конкуренции может быть решение компетентного органа о запрещении или ограничении деятельности иностранного инвестора на российском рынке, о восстановлении нарушенного права национального производителя, а также применение иных мер, необходимых для восстановления справедливых условий конкуренции на российском рынке.

Сегодня, когда рынки приобретают все более региональный или глобальный характер и когда деятельность транснациональных корпораций приводит к усилению интеграции национальных производственных систем, требует внимания более широкий круг вопросов, охватывающий пролонгированные последствия, возникающие для конкуренции в результате привлечения прямых иностранных инвестиций. Существует множество причин, в силу которых, в эру глобализации, проблемы конкуренции в их связи с прямыми иностранными инвестициями всё шире выходят за рамки многих принимающих иностранные инвестиции стран. Ввиду этого требуются ответные меры на уровне международной политики. Они коренятся в самой природе транснационального характера участвующих в такой деятельности компаний и в особенности связаны с такими вопросами, как доступ к информации и осуществление решений.

В случае обмена информацией сложнейшим барьером являются обязательства органов по вопросам конкуренции многих стран в отношении сохранения конфиденциального характера информации, получаемой ими от различных сторон. Более тесному сотрудничеству по вопросам обеспечения соблюдения межгосударственного конкурентного законодательства нередко мешают различия в режимах конкурентного законодательства различных стран, как по существу вопросов, так и по процедурным аспектам. Фактически может оказаться, что деятельность, ставшая объектом расследования в пределах одной юрисдикции, поощряется правительством в рамках юрисдикции другой страны. В другом случае Правительства могут считать, что проведение зарубежным государством расследования деятельности их компании не отвечает национальным интересам экономики и является недемократичным и дискриминационным по отношению к иностранным инвесторам.

В силу таких препятствий связанные с конкуренцией вопросы все чаще регулируются на международном уровне либо в форме отдельного соглашения, либо в рамках более многосторонних соглашений по вопросам инвестиций и торговли.

Двустороннее сотрудничество между органами по вопросам конкуренции расширяется, хотя официальные соглашения заключены между относительно небольшим числом стран. В большинстве случаев речь о сотрудничестве в области обмена информацией. Некоторые двусторонние соглашения идут дальше, закрепляя базовые нормы в отношении уведомления о расследованиях по вопросам конкуренции,

282 консультаций и сотрудничества в области обеспечения соблюдения конкурентного законодательства.

На региональном уровне сотрудничество нередко ведется в рамках экономических союзов на многосторонней основе, что позволяет применять подходы и достичь компромиссов, которые было труднее реализовать во множестве отдельных стран на двустороннем уровне. В случае организации АТЭС, которая, объединяя 21 страну с различными экономическими характеристиками, стремительно проводит единую согласованную политику в области конкуренции.

С момента принятия Богорской декларации в 1994г. о готовности всех стран-участниц АТЭС создать зону свободной торговли и движения капиталов к 2010-2020гг. конкурентная политика по повышению экономической эффективности и благополучия в рамках АТЭС стала одной из главных приоритетных задач по созданию зоны свободной торговли и инвестиций в Тихоокеанском регионе. На Осакском саммите в 1995г. принята Программа действий, детализировавшая 15 направлений для либерализации в регионе, в том числе конкурентную политику. Механизм реализации конкурентной политики определены в Манильской программе действий (индивидуальные и коллективные планы действий), принятой в 1996г. На саммите в Окленде (Новая Зеландия) в 1999г., помимо прочих вопросов, особое внимание уделяется конкурентным последствиям появления прямых иностранных инвестиций на рынке АТЭС в перспективе. В результате были одобрены и утверждены принципы АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования (АРЕС Principles to Enhance Competition and Regulatory Reform). Как подчеркнуто в Декларации, эти принципы составляют ядро программы укрепления рынков участников АТЭС .

Основными направлениями единой политики АТЭС в области конкуренции (АРЕС Principles to enhance Competition and Regulatory Reform) являются: 1) содействие укреплению рынков, гарантия и способствование развитию в регионе; создание основы, которая связывает все аспекты экономической политики, которые оказывают влияние на функционирование рынков; 2) создание общего стратегического подхода для развития конкуренции и проведения реформ в области регулирования, который учитывает разнообразные обстоятельства каждого члена и различные приоритеты, которые вытекают из этих обстоятельств; 3) обеспечение экономического расхождения при исключении определенных секторов из сферы применения конкурентного законодательства, если это

See: The АРЕС Challenge. АРЕС Economic Leader's Declaration-Auckland, New Zealand, 3 September 1999. APEC Secretariat. Singapore, 1999.P.5; See: Principles to enhance competition and regulatory reform. Open and competitive markets are the Key Drivers of Economic Efficiency and Consumer Welfare. Attachment to APEC Economic Leader's Declaration. Auckland, New Zealand, 13 December, 1999. APEC Secretariat, Singapore, 1999.P.3.

283 считается необходимым для целей развития экономики страны; 4) поощрение развития

малого и среднего бизнеса как наиболее распространенной формы предпринимательской

і деятельности в развитии рыночной конкуренции.

В основу направлений единой политики АТЭС в области конкуренции положены следующие принципы: 1) недискргшинация, то есть недопустимость различного подхода к иностранным и национальным компаниям при применении принципов конкуренции и регулирования; 2) всеобъемлющий характер, то есть широкое применение принципов конкуренции и регулирования в вопросах экономической деятельности, включая товары и услуги, и частную и общественную предпринимательскую деятельность, защиту конкурентного процесса и создание, и сохранение условия для свободной и честной конкуренции; наличие надлежащей единой правовой базы и др.; 3) прозрачность в политике и правилах и их выполнения; 4) ответственность национальных органов управления за соблюдение конкурентоспособности.

Для осуществления этих принципов страны-участницы АТЭС намерены: определять или пересматривать нормы и меры, ограничивающие возможности частного бизнеса, включая малый и средний бизнес; проводить политику защиты конкуренции и внедрять механизмы конкуренции и реформы; сокращать число излишних правил и процедур регулирования; создать экспертную группу по контролю применения конкурентного законодательства; адекватно укомплектовывать органы государственного регулирования, в том числе органы по вопросам конкуренции; оказывать техническую помощь и опытное знание друг другу, в частности развивающимся странам-участницам в разработке конкурентного законодательства и в проведении реформы в области регулирования; оказывать содействие друг другу в разработке специфических подходов по проведению реформ в области регулирования с учетом принятых принципов АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования; разработать эффективный способ сотрудничества между органами государственного регулирования стран-участниц АТЭС, в том числе антимонопольные органы .

С принятием принципов АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования и созданием механизма их реализации (индивидуальные и коллективные планы действий), на наш взгляд, заложена необходимая правовая база для сближения национального регулирования в сфере конкуренции и антимонопольной

See: Principles to enhance competition and regulatory reform. Attachment to APEC Economic Leader's Declaration. Auckland, New Zealand, 13 December, 1999.

See: Principles to enhance competition and regulatory reform. Attachment to APEC Economic Leader's Declaration. Auckland, New Zealand, 13 December, 1999; See: APEC Competition Policy and Deregulation Group. Shenzhen. China. May 27-28, 2000. Report on the Implementation of the APEC-OECD Co-Operative Initiative on Regulatory Reform, 2000-2002.

284 политики, позволяющая многим странам-участницам АТЭС подготовить необходимые изменения в действующие законы, или начать работу по их разработке (там, где такие законны отсутствовали. Например, в таких странах, как Бруней, Малайзия, Папуа Новая Гвинея, Филиппины, Сингапур, Вьетнам).

В Индонезии правовые нормы о конкуренции содержаться в различных законах, таких как уголовный кодекс (ст. 382), гражданский кодекс (ст. 1365), закон о рынке ценных бумаг, законы, касающиеся охраны прав на объекты интеллектуальной собственности. С целью укрепления правовой основы для регулирования конкуренции 7 марта 1995 был принят закон №1/1995, который предусматривает правила для регулирования порядка создания и управления компаниями и содержит законодательную формулировку, которая поощряет добросовестную конкуренцию среди коммерческих предприятий и запрещает слияние, консолидации и другие приобретения, если они имеют своим результатом монополистических или монопсонистических приемов. В 1995 г. был принят Закон №9/1995 о малом коммерческом предприятии. Согласно статьям 6 и 8 настоящего закона правительство уполномочено предотвратить образование рыночных структур, которые порождают недобросовестную конкуренцию в формах монополии, олигополии и монопсонии, которые причиняют ущербы интересам малых коммерческих предприятий, а также поощрять учреждение торгово-промышленных товариществ (Business partnerships) среди малых коммерческих предприятий и кооперативов.

Согласующийся с политикой стимулирования добросовестной конкуренции АТЭС, в Индонезии 5 марта 1999 г. был обнародован Закон о всеобъемлющей конкуренции, т.е. Закон №5/1999 о запрещении монополистической практики и недобросовестной предпринимательской конкуренции. Настоящий Закон содержит положения: о запрещенных предпринимательских сговорах / мерах и деятельности, доминирующем положении на товарном рынке, о создании комиссии по контроле над предпринимательской конкуренцией, о процедурах рассмотрения дел и порядках применения санкции. Согласно целям АТЭС, Индонезия обязуется: принимать необходимые меры по обеспечению эффективного применения закона о запрещении монополистической практики и недобросовестной предпринимательской конкуренции, и Закона о защите прав потребителя; участвовать в диалогах о конкурентной политики между членами АТЭС, чтобы улучшить взаимное понимание о конкурентной политике и законов в этой области; пересмотреть свою конкурентную среду в целях выделения областей, где политические изменения могли улучшать благосостояние своих граждан; усовершенствовать прозрачность в отношении законов и политики о конкуренции.

См.: подробнее их индивидуальные планы действия.

285 Что касается России, то в настоящее время в России активно идет процесс совершенствования законодательной базы, форм и методов антимонопольного контроля и регулирования, чтобы пресекать и ограничивать: злоупотребление властью на рынке, сговоры, имеющие результатом ограничения конкуренции или нарушения интересов хозяйственных субъектов или индивидуумов, и недобросовестную конкуренцию; внесены поправки и дополнения в Федеральный Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, чтобы повышать эффективность предупредительных мер и санкций за нарушение законодательства и обеспечить его прозрачность в применении и т.д. В соответствии с предусмотренным в рамках АТЭС целям к 2010 г. Россия обязуется: создавать условия для осуществления эффективного антимонопольного контроля над предприятиями, доминирующими на товарных рынках, чтобы пресекать появление высокого монопольного ценообразования и осуществлять контроль над воздействием на импортные операции, имеющие отношения к конкуренции на местных товарных рынках и предпринять антидемпинговые меры по защите местных рынков, в частности: 1) контролировать применение антимонопольного законодательства в отношении рынков РФ; 2) приводить законодательство и его применение к антимонопольной политике в соответствие с международными нормами и правилами, в частности с принципами АТЭС ; 3) дерегулировать и содействовать развитию конкуренции в тех отраслях, установленных в настоящее время как естественные

3

монополии.

В Китайской Народной Республике в настоящее время закон о добровольной конкуренции также подвергается изучению с учетом специфических потребностей Китая в условиях либерализации инвестиционного режима параллельно с принципами АТЭС по развитию конкуренции и проведению реформ в области регулирования .

Таким образом, политика АТЭС в области конкуренции призвана играть важную роль в процессе либерализации прямых иностранных инвестиций, обеспечивая такие условия, чтобы доступ на рынок для каждой страны-участницы АТЭС оставался возможно более широким, демократичным и недискриминационным, чтобы транснациональные корпорации не препятствовали этому, используя рычаги антиконкурентной практики. Активное проведение в жизнь конкурентного законодательства может служить определенной гарантией того, что либерализовав режим

See: Antimonopoly and Competition policy (1998-2002) II Individual Action Plan for 1999 of Russian Federation. APEC Principles to Enhance Competition and Regulatory Reform.

See: Medium and long-term of Antimonopoly and Competition Policy II Individual Action Plan for 1999 of Russian Federation.

4

Regional Seminar on Competition Policy and Multilateral Negotiations. 16-18 April 2002, Hong Kong. National and Regional Experiences. The Experience of APEC. Speaking Notes by Koichi Hosoda, Director of International Affaires Division, Japan fair trade Commission, p. 10.

286 прямых иностранных инвестиций, многие члены АТЭС не окажутся бессильными в борьбе против антиконкурентной практики транснациональных корпораций или при решении последующих проблем экономики своих стран.