3.1. Особенности правового регулирования холдингов

Участие дочерних и зависимых обществ в предпринимательской деятельности осуществляется в форме холдинга и финансово-промышленной группы.

В современных условиях все большую роль в развитии рыночных отношений играют холдинги. Холдинг является чрезвычайно гибким механизмом, и может быть создан в том виде, который будет отвечать преследуемым целям.

Основные задачи, которые могут быть положены в основу создания холдинга, уже перечислялись в настоящей работе, когда речь шла о практическом применении дочерних и зависимых обществ.

Холдинги создают для того чтобы диверсифицировать бизнес.

Приведенный перечень не является исчерпывающим, он содержит лишь основные, наиболее часто решаемые на практике задачи.

В российском законодательстве и в юридической науке не определен единый подход к данному правовому институту. Свое мнение по вопросам, связанным с холдингами в разное время публиковали многие ученые, среди которых можно выделить Е.Л. Суханова, Т.В. Кашанину, Ю.Б. Винслава, В.А. Рахмиловича, В.В. Лаптева, К. Портной, А.Р. Горбунова, О.Н. Садикова.

На сегодняшний день, единственное в отечественном законодательстве определение холдинговой компании содержится в указе Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий». Очевидно, что положения указанного документа устарели и плохо согласуются с современным уровнем участия холдинговых компаний в предпринимательской деятельности.

Представляется обоснованной позиция И.С. Шиткиной, которая считает, что в законодательстве и правовой науке исповедуются несколько подходов к определению холдинга." Одним из них является взгляд на холдинг, как на исключительно материнскую (головную) компанию. С другой позиции холдинги рассматриваются как совокупность дочерних и материнских компаний. И.С. Шиткина с сожалением отмечает, что российский законодатель не делает смысловых различий между терминами «холдинг» и «холдинговая

w Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практ. издание. - М.: Волгерс Клувер, 2006. С. 39.

компания», употребляя в различных нормативных актах то одно, то другое понятие.

Учитывая, что в «широком смысле» холдинг - это совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, вторая позиция более обоснована.

Поскольку холдинг не является особой организационно-правовой формой юридических лиц, а представляет собой объединение, состоящее из самостоятельно выступающих в гражданском обороте организаций, понятие холдинговая компания к нему не применимо. В то же время, холдинговой компанией можно обосновано называть основную компанию, входящую в состав холдинга.

Отметим, что «в быту» распространено понятие холдинга как некоего объединения, включающего в себя большое количество фирм, и имеющего разветвленную внутреннюю структуру. Такое представление основано на том, что задачи, которые ставятся при создании холдингов, часто масштабны и диктуются достижением определенного уровня развития бизнеса.

Наиболее точное определение холдинга сформулировала в своей работе «Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление» И.С. Шиткина: «Холдинги - форма предпринимательского объединения, представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации), которая, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы».90

В современной правовой и экономической литературе встречаются различные классификации холдинговых объединений.

Исходя из типов зависимости или оснований возникновения холдинговых отношений, предусмотренных законодательством, холдинги разделяют на: -

имущественные - основанные на преобладающем участии в уставном капитале или наличии контрольного пакета акций; -

договорные - когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок заключенного договора; -

организационные - в которых холдинговые отношения складываются в связи с иными обстоятельствами, непосредственно не названными в законодательстве.

Такое разделение холдингов связано с перечисленными в Гражданском кодексе основаниями возникновения отношений «основное-дочернее», на основе которых строятся отношения между юридическими лицами внутри холдинга.

Наиболее распространенными в мире и, как следствие, изученными в научной доктрине являются имущественные холдинги. При этом очень часто на практике применительно к конкретному холдингу имеет место не один, а несколько типов зависимости. Наличие организационного типа зависимости, как правило, дополняет имущественную и договорную зависимость и вытекает из владения контрольным пакетом акций (долями участия) или договора. Договорная зависимость зачастую формируется в развитие имеющегося контроля в уставном капитале.

В зависимости от содержания деятельности основного общества традиционно выделяют чистые и смешанные холдинги. Такое деление определяется тем, является ли основное общество холдинга исключительно только держателем акций (долей участия) дочерних обществ или же наряду с этим занимается самостоятельной производственной, торговой или иной коммерческой деятельностью. В чистом холдинге основное общество владеет контрольными пакетами акций и выполняет только контрольно- управленческие функции по руководству дочерними обществами. В смешанном холдинге наряду с контролем за деятельностью дочерних обществ основное общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.

В западных странах многие холдинги являются чистыми, то есть занимающимися только управлением дочерними обществами, в то время как в России значительное распространение получили смешанные. Российское законодательство, в отличие от многих других стран, не содержит положений, которые были бы привлекательны для осуществления бизнеса с использованием схемы чистого холдинга. Практически полное отсутствие особенностей налогообложения денежных средств и| иного имущества, передаваемых в системе холдинга, приводит к тому, что многие холдинги для оптимизации финансовых потоков осуществляют наряду с управлением дочерними компаниями также и самостоятельную коммерческую деятельность.

Преобладание смешанных; холдингов также обусловлено историей приватизации и последующего разукрупнения акционерных обществ в России. Часто после проведения приватизации основное общество продолжает заниматься производственной деятельностью, а на месте структурных подразделений организуются дочерние общества, держателем акций которых оно становится.

Законодательство не знает специфики правового регулирования чистых или смешанных холдингов, поэтому изменение этого статуса для холдингов не влечет за собой каких-либо правовых последствий.

В зависимости от формы собственности, лежащей в основе формирования уставного капитала основного общества, выделяют государственные (муниципальные) и частные холдинги. Государственным (муниципальным) является холдинг, в котором участие государства (муниципального образования) в уставном капитале основного общества позволяет государству (муниципальному образованию) контролировать такое объединение. Соответственно, частными являются холдинги, где уставный капитал основного общества сформирован из вкладов частных лиц - коммерческих организаций и граждан.

В России вследствие приватизации предприятий путем преобразования их в акционерные общества сохраняется большое количество холдингов, в основных обществах которых государство или муниципальное образование имеют крупные пакеты акций. Особенности правового регулирования холдингов с участием государства установлены Законом о приватизации и Постановлением Правительства РФ «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»).

По формам производственно-хозяйственной интеграции различают горизонтальные, вертикальные, диверсифицированные холдинги.

Горизонтальный холдинг образуется в случаях, когда его участники объединяются в одной сфере деятельности, в одном секторе рынка. Целями горизонтального сотрудничества является уменьшение издержек производства, эффективное использование производственных мощностей, мобильность в использовании ресурсов, установление ценового и сбытого контроля на рынке. Горизонтальный холдинг является объектом пристального внимания антимонопольных органов, поскольку по степени опасности для конкуренции объединения горизонтального типа превосходят вертикальные и могут явиться источником неконкурентного поведения, ведь в данном случае хозяйствующие субъекты, которые должны соперничать между собой на рынке, согласовывают внутри компании свое поведение и фактически выступают как один поставщик или покупатель, или исполнитель услуги.

Вертикальный холдинг представляет собой объединение участников, осуществляющих разнопрофильную деятельность под единым началом и в общих интересах. В состав вертикального холдинга входят поставщики сырья, материалов, комплектующих, производители готового продукта, то есть субъекты хозяйствования, находящиеся на разных уровнях производства и распределения.

Диверсифицированные холдинги или конгломераты образуют участники, принадлежащие к различным отраслям производства и сферам деятельности, технологически между собой не связанным. Диверсификация осуществляется путем расширения ассортимента выпускаемой продукции, производимых услуг в целях обеспечения финансово-хозяйственной устойчивости компании и снижения предпринимательских рисков.

Конгломераты являются диверсифицированными корпоративными образованьями, возникающими в результате межотраслевой кооперации. Многопрофильность производства снижает производственные риски, позволяет целенаправленно распоряжаться финансовыми потоками, направляя их в сферу деятельности, которая принесет наибольшую прибыль. Конгломерат может существовать как в организационной форме холдинга, так и в других формах (например, простого товарищества) и даже в рамках одной многопрофильной коммерческой организации.

Многие российские компании действуют, соединяя в себе черты вертикальной, горизонтальной, диверсифицированной интеграции. В практической жизни один холдинг может сочетать в себе несколько типов кооперации, характерной для различных групп участников, входящих в состав этого объединения.

Тип объединения имеет значение с точки зрения антимонопольного контроля за деятельностью холдингов. Согласно ст. 6 Закона о конкуренции запрещаются соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

С точки зрения функционального назначения головной организации холдинга в зарубежной и российской литературе выделяют финансовый, управляющий, а также смешанный финансово-управляющий холдинг.

В финансовом холдинге основной функцией головной компании является формирование портфеля долевого участия основного общества в дочерних. В финансовом холдинге основное общество не осуществляет управленческой деятельности по руководству объединением.

Определение финансового холдинга в российском законодательстве, содержится во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Финансовыми холдингами в соответствии с этим Положением признаются холдинговые компании, более 50% капитала которых составляют ценные бумаги других эмитентов и иные финансовые активы.

Законодательством предусмотрен ряд особенностей в отношении финансовых холдинговых компаний, которые связаны с их дочерними обществами. Финансовые холдинговые компании могут вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для них законодательством запрещены. Финансовая холдинговая компания не имеет права вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность своих дочерних предприятий. Представители финансовой холдинговой компании могут принимать участие только в собраниях акционеров дочерних предприятий. Включение представителей финансовой холдинговой компании в состав советов директоров и иных органов управления дочерним предприятием не допускается. Финансовая холдинговая компания имеет право отчуждения принадлежащих ей акций только па организованном рынке ценных бумаг - фондовой бирже.

Интересно, что указами Президента РФ установлено нераспространение норм разд. 3 Временного Положения о холдинговых компаниях, регулирующих специфику финансовых холдинговых компаний, на отдельные влиятельные холдинги; во-вторых, действие указанного Положения распространяется только на холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности, в момент создания превышала 25%; в-третьих, многие из приведенных выше положений, касающиеся специфики финансовых холдинговых компаний, создаваемых в процессе приватизации предприятий, утратили свое значение и практически не применяются. Очевидно применение государством двойного стандарта в отношении финансовых холдингов. Такое «поведение» не соответствует принципу равенства участников гражданского оборота и с нашей точки зрения недопустимо.

Управляющим холдингом является холдинг, в котором основное общество осуществляет единое экономическое руководство дочерними.

Управляющий холдинг подразделяют на два подвида - стратегический управляющий холдинг, когда основное общество ограничивается только разработкой стратегии дочерних обществ, обеспечивая таким образом синергетический эффект объединения, и не вмешивается в оперативную производственную деятельность, и оперативный управляющий холдинг, когда основное общество контролирует текущую производственно-хозяйственную деятельность дочерних обществ. Холдинг, сочетающий в себе функции финансового и управляющего, именуют финансово-управляющим.

Законодательство не содержит запретов финансовому холдингу преобразовываться в управляющий и наоборот. Какая-либо специфика правового режима управляющего холдинга отсутствует, поскольку мы имеем дело действительно с классическим холдингом, правовому регулированию которого посвящено подавляющее количество норм российского законодательства.

С точки зрения наличия «системы участия» структурной ложности

выделяют основной холдинг и промежуточный холдинг или субхолдинг.

Промежуточные холдинги существуют в многоуровневых холдинговых

объединениях, когда дочерние общества основного холдинга составляют

промежуточный холдинг, являясь материнскими обществами в отношении

«своих» дочерних обществ, выступающих по отношению к основному

холдингу как «внучатые». «Субхолдинг выступает как юридическое лицо -

участник холдинга, находящееся под непосредственным (участник первого

уровня) или опосредованным (субхолдинги последующих уровней) контролем

основной компании и созданное (функционирующее для сужения масштабов

этого контроля) над множеством дочерних фирм и для сосредоточения

101

усилии «матери» на стратегических задачах развития холдинга в целом». Часто созданием разветвленной системы участия обеспечивается стабильность холдингового объединения, поскольку в этом случае существенно снижаются предпринимательские риски и возможность со стороны отдельных компаний контролировать целые промышленные империи.

Российское гражданское законодательство, за исключением банковского, не предусматривает возможности осуществления косвенного контроля - через третьих лиц. Налоговое законодательство при установлении взаимозависимости (ст. 20 НК РФ), антимонопольное - при определении группы лиц (ст. 4 Закона о конкуренции), банковское - при определении банковского холдинга (группы) (ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности) предусматривают возможность косвенного контроля. Таким образом, промежуточный холдинг находится в сфере внимания банковского, налогового, антимонопольного законодательства.

С точки зрения масштабов или места осуществления деятельности можно рассматривать национальные и транснациональные холдинги. Все участники национальных холдингов располагаются на территории одного государства и подчиняются единому правовому режиму. Транснациональным холдингом является объединение юридических лиц, отвечающих основным признакам холдингового объединения, которые ведут согласованную предпринимательскую деятельность на территории нескольких стран. Многие крупные российские холдинги - это транснациональные холдинги. Одним из преимуществ транснациональных холдингов является возможность регистрации отдельных участников объединения в странах с выгодным режимом налогообложения, с развитыми инструментами финансовых рынков, доступным кредитованием.

С позиции отраслевой принадлежности различают отраслевые и межотраслевые холдинги. Так, например, вертикально интегрированные нефтяные компании являются отраслевыми холдингами. Можно назвать промышленные, сельскохозяйственные, транспортные, энергетические и другие холдинги. Большинство этих видов холдингов не имеет специфического правового регулирования. Сказанное не относится к банковскому холдингу, в отношении которого действующим законодательством установлен особый правовой режим.

Закон о банках и банковской деятельности, определяет банковский холдинг как объединение юридических лиц, юридическим лицом не являющееся, с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организации).

Наряду с банковским холдингом Закон о банках и банковской деятельности также определяет банковскую группу, отличающуюся от банковского холдинга только составом участников объединения. Банковская группа - это объединение кредитных организаций, в котором головной также является кредитная организация.

Как уже отмечалось выше, в отношении банковских холдингов законодатель применил понятие «существенное влияние».

Закон о банках и банковской деятельности, во-первых, рассматривает возможность в банковском холдинге как прямого, так и косвенного влияния - через третьих лиц; во-вторых, путем определения принимаемых решений и условий ведения юридическим лицом предпринимательской деятельности, а также через решающее участие в формировании его органов управления; в- третьих, раскрывая понятие «существенное влияние», приводит закрытый перечень оснований установления контроля одного юридического лица над другими, что отличает банковский холдинг от холдингов в других сферах деятельности, на которые распространяется общая норма ст. 105 ГК РФ, устанавливающая, что возможность определять решения хозяйственного общества может вытекать из любых обстоятельств, позволяющих установить между организациями отношения экономического подчинения.

В отличие от всех других холдингов, для которых не определен такой порядок, банковский холдинг должен уведомить о своем создании. Согласно Положению о порядке представления информации о банковских холдингах, головная организация или управляющая компания банковского холдинга, если ей поручена эта функция, обязана направить в Центральный банк России информацию, список участников холдинга, включающий указание на одно из оснований установления холдинговой зависимости в соответствии со ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности, информацию об удельном весе голосующих акций участника холдинга, принадлежащих головной организации или другому участнику, о методе консолидации отчетности участника банковского холдинга.

Для банковской группы, в отличие от холдингов в других сферах деятельности, установлены требования о необходимости консолидированной отчетности. В соответствии со ст. 43 Закона о банках и банковской деятельности, головная организация банковской группы в целях установления характера влияния на финансовое состояние кредитных организаций, их вложений в капиталы других юридических лиц, операций и сделок с этими юридическими лицами, возможностей управлять их деятельностью, а также в целях определения совокупной величины рисков и собственных средств (чистых активов) банковской или консолидированной группы обязана составлять консолидированную отчетность. Консолидированная отчетность включает отчетность о состоянии требований и обязательств, собственных средств (чистых активов), финансовых результатов, а также расчет рисков на консолидированной основе. Заметим, что предоставление консолидированной отчетности не является основанием для установления каких- либо особенностей налоговой правосубъектности банковской группы, участники которой подлежат автономному налогообложению.

Представляется, что очевидным преимуществом банковского законодательства являются: возможность установления косвенной экономической зависимости - через третьих лиц; требование к ведению консолидированной отчетности участников холдингового объединения.

Существует еще целый ряд критериев классификации холдингов и необходимо отметить, что в большой степени они являются доктринальными.

На сегодняшний день в России образовался вакуум в сфере правового регулирования холдингов, в то время как на практике, они повсеместно распространены. Существующие нормы законодательства «разбросаны» по отраслям и должны быть систематизированы.

Очевидна необходимость принятия нормативного акта федерального уровня, обобщающего нормы, посвященные регулированию отношений с участием холдинговых компаний.