Систематизация и сущность концессионного права как комплексной отрасли советской правовой системы

К середине и к концу 20-х годов учеными-правоведами был выпущен ряд комплексных исследований по вопросам концессионного права. Это труды Б. А. Ландау «Концессионное право Союза ССР» (1925 г.), И.

В связи с вышеупомянутыми научно-практическими изысканиями обращает на себя внимание тот факт, что предметом их исследования было концессионное право как отрасль права, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих какую-либо сферу общественных отношений. Известный государственный деятель рассматриваемого периода Д. И. Курский, наряду с международным, федеративным, гражданским и уголовным правом, также отмечал

наличие в СССР концессионного права. [261] При этом, как говорилось выше, концессионные отношения регулировались нормами не только концессионного законодательства, но и других отраслей права.

Сергей Геннадьевич Тищенко, Наталья Владимировна Курысь: «Концессионное право Союза ССР. История, теория, 55 факторы влияния»

На обособленное положение концессионного права в структуре советского права времен НЭПа влияли в том числе специфика отношений, регулируемых его нормами, а также наличие в структуре правительства специального органа, обладающего по объективным признакам статусом наркомата, регулирующего такие отношения.

силу общих законов изъяты из гражданского оборота».[262] По утверждению Б. А. Ландау, концессия предоставляется не за что-нибудь, а для чего-нибудь, т. е. для общественно полезных целей.[263] Другими словами, в определении присутствует целевой элемент.[264] Заметим, что цели сторон в отношении концессий были различными. В сущности, Л. Г. Ляндау верно утверждал, что «капиталистов интересует прибыль от концессий, а советское государство - возрождение страны».[265] В этом - разница частного и публичного интересов.

Вообще, современные ученые признают, что в действительности имеет место немало фактов, когда публичный интерес подавляет частные интересы.[266] Подвижность границ между публичным и частным интересами выражается, по мнению Н. Н. Ершова, в том, что некоторые явления перестают иметь общественный или государственный интерес и сохраняют смысл интереса частного. Возможно и иное, когда некоторые частные интересы в силу их общей значимости признаются правом как публичные, что мы и наблюдаем на модели концессионных отношений. Далее Б. А. Ландау указывал, что «концессия есть привилегия и, как таковая,

создает определенное правоотношение и сингулярное право для концессионера». [267] В. Сорокин трактовал концессии как «право, предоставляемое государством иностранным предпринимателям, эксплуатировать те или иные ценности».[268]

Официальные, энциклопедические, трактовки понятия «концессия» во многом схожи как в источниках дореволюционных, так 20-30-х годов.

1931 г. указывалось: «Концессия - разрешение, выдаваемое на известных условиях

государством или муниципальным управлением частным капиталистам на осуществление той или иной хозяйственной деятельности». [270] Далее: «До середины XIX века ни одно значительное предприятие в капиталистических странах не могло быть основано без концессии. В настоящее время концессионная система заменена явочной: любое предприятие может быть основано без концессии, с соблюдением требований законодательства. Концессии необходимы лишь для узкого круга предприятий, для которых необходимо специальное регулирование. Сюда относятся: железные дороги, каналы, разработка некоторых руд, коммунальные предприятия и т. д. »[271]

На основании вышеизложенных определений наши современники делают вывод о концессии, как, например, о совокупности двух элементов. М. Н. Новиков, в частности, пишет, что, «во-первых, они представляли собой согласие государственной власти на устройство того или иного предприятия, для которого требуется особое разрешение правительства, и, во-вторых, предоставление государством частному соискателю возможности извлекать выгоды.

Тем самым концессия содержала элемент привилегии». [272] Упоминание «привилегии» в данном контексте лишний раз указывает на историческую преемственность концессии, о чем мы говорили в предыдущих разделах. А двойственная природа концессии - «разрешение правительства» и «частный соискатель» - позволяет перейти к тезису о двойственности как самих концессионных отношений, так и норм, их закрепляющих и регулирующих.

В настоящее время определений концессии, закрепленных в правовых регламентирующих документах, множество.

Но в термине «концессия» заключался двойственный смысл - изъятие из действующих правил и концессионный договор. «Слово «концессия» является одним из омонимов, т. е. таких

слов, которые обнимают в себе два различных понятия».[275] Теоретические воззрения ученых периода НЭПа и практическая реализация концессионных форм сотрудничества позволили сформулировать следующее определение концессионного договора (соглашения): концессия есть специальный закон, издаваемый СНК СССР и предоставляющий, в целях общественной пользы на известных условиях, в частное пользование предметы, постановлениями

Гражданского кодекса изъятые из частного оборота.[276] Действительно, согласно Конституции СССР от 31 января 1924 г., СНК СССР, ЦИК и Съезд Советов СССР являлись в том числе законодательными органами. В соответствии с Декретом об учреждении Главного

концессионного комитета при СНК СССР[277] к предметам ведения СНК СССР относились «рассмотрение и утверждение концессионных договоров». Таким образом, органом, предоставляющим концессии, по советскому праву является СНК СССР, независимо от

значения концессии (местное или общесоюзное), [278] декреты и постановления которого, согласно ст.

«Предоставляемые, в целях общественной пользы на известных условиях, в частное пользование предметы, изъятые из частного оборота» (согласно приведенному выше определению) - это предметы и деятельность, подпадавшие под режим государственной монополии (что опять-таки исторически обусловлено и закономерно). К ним относились: земля, владение которой допускалось только на правах пользования; промышленные, транспортные и иные предприятия в целом; промышленные заведения, фабрики, заводы, рудники, и пр.; оборудование промышленных заведений; подвижной состав железных дорог, летательные аппараты, морские и речные суда; сооружения железнодорожного, водного и воздушного транспорта, народной связи. гидротехнические и предназначенные для обслуживания товарооборота. электроустановки общего пользования; коммунальные сооружения; строения муниципализированные и национализированные. [279] Одновременно с этим ст. 55 ГК РФ устанавливала, что такие предметы могут быть во владении частных лиц лишь на основании

концессии.[280] Кроме отдельных видов имущества, действовавшее советское законодательство делало как бы изъятыми для частных лиц и отдельные виды деятельности. Их осуществление оно допускало лишь в концессионном порядке (внешняя торговля, страховое дело, крупные предприятия так называемого «общественного пользования», эксплуатация крупных промышленных предприятий). Именно ст. 55 ГК РСФСР отнесла предприятия, в которых число наемных рабочих выше установленного законом, телеграф и радиотелеграф, а равно и другие сооружения, имеющие государственное значение, к предметам частной собственности не иначе как на основании концессии, испрашиваемой у правительства.

На основании таких извлечений советские ученые под концессией также понимали разрешение власти, предоставляющее лицу (физическому или юридическому) право заниматься хозяйственной деятельностью: а) либо закрытой для данного лица; б) либо осуществляемой по общему правилу самим государством; в) либо обладать такими имущественными объектами,

которые, в силу общих законов, изъяты из гражданского оборота.[281]

Следовательно, концессионный договор являлся специальным законом СССР, поскольку утверждался СНК СССР и в нем содержались определенные изъятия из общего правового регулирования, в частности, в гражданско-правовой сфере.

изменений в общем законодательстве (выделено нами. - Авт.)» .[282]

Но нельзя забывать, что концессия есть односторонний акт правительства. [283] Обусловливая этот тезис, И. Н. Бернштейн указывал, что о концессионных договорах закон говорил в тех случаях, когда налицо была сложная хозяйственная деятельность, требующая не только ее разрешения, но и предоставления ряда дополнительных льгот и изъятий, когда возникает дополнительная гарантия для правительства, что концессионер предоставленную концессию будет вести в направлении, желательном правительству, или когда деятельность концессионера специально требует обеспечения интересов третьих лиц (коммунальные концессии). С другой стороны, когда характер деятельности концессионера не осложнен вышеуказанными моментами, концессия может вылиться в форму одностороннего акта власти.

Такой подход подтверждает классическую правовую теорию, изначально относившую концессионный договор к категории так называемых административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который давал инвесторам концессионные права, являлся властный акт государства в форме особого разрешения, «дарующего» концессионеру собственные, одному лишь государству принадлежащие права.[284] В то же время эти права предоставляются частному лицу (концессионеру) в обмен на исполнение с его стороны определенных обязательств, которые были приняты концессионером на себя посредством добровольного волеизъявления и ходатайства о предоставлении концессии к органу публичной

власти. Следовательно, концессионный договор «обнимает» в сущности два договора.[285] Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера; второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливающий имущественные последствия и условия эксплуатации. Так что концессионный договор содержит в себе два элемента: во-первых, это акт публичной власти, точнее, специальный закон; во-вторых, это акт, исходящий от частного лица и констатирующий его согласие подчиниться тем специальным нормам (например, нормам, регулирующим порядок организации или эксплуатации данного предприятия), которые постановлены в акте предоставления концессии.

Таким образом, концессионный договор, по словам Ю. М. Юмашева, обладал одновременно чертами публично-правового акта и гражданско-правового договора. [286] В современной правовой доктрине преобладает мнение, которое определяет концессионный договор как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично- и гражданско-правовые начала.[287]

Современное определение концессии, которого придерживаются ведущие российские юристы, воплотило в себе основные позиции и положения, разработанные ранее. Под концессией понимается акт, посредством которого государство наделяет частное лицо правом участвовать в осуществлении некоторых из своих функций в хозяйственной сфере. При этом концессионер находится в более привилегированном положении, чем другие участники экономического оборота. Концессия может предоставляться как путем

односторонних действий государства, так и в форме договора с концессионером.[288] В нашей стране был выбран второй путь, которого придерживаются и ныне. В Федеральном законе от 21 июля 2005 г. концессионное соглашение определено как договор, «в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа

концессионного соглашения».[289]

Вообще, концессионной практикой в период НЭПа были установлены следующие формы концессий: чистые и смешанные. Под первой имелась в виду самостоятельная работа иностранного капитала, под второй - совместная с государственным или кооперативным капиталом. Превалирующей формой концессий была чистая концессия. Смешанные (совместные) концессии нашли место главным образом в области торговой деятельности.

Некоторыми теоретиками осуществлялось также деление концессий по характеру работ и степени сложности на: 1) простые, выдаваемые на эксплуатацию определенных богатств: руды, угля и др.; 2) сложные (комбинированные), где, наряду с разработкой каких-либо производств, необходимых государству, концессионерам предоставлялось право эксплуатации различных естественных богатств с компенсационной выгодой для себя; 3) для осуществления

публично-правовой функции государства.[290] Последняя функция, выросшая из французского административного права, была несостоятельна, поскольку, как мы уже определили, противоречила правовой доктрине советского государства, не позволявшей выступать, в частности, иностранному предпринимателю в качестве органа государственной власти и не разрешая ему осуществлять деятельность, связанную с составляющей частью государственного управления.

Смешанные (совместные) концессии связывались с предварительной организацией специального акционерного общества.

Договоры о технической помощи, причислявшиеся к концессионным, не могли быть таковыми в полном смысле этого слова. Сущность этих договоров сводилась к обязанности иностранной фирмы оказывать всевозможную техническую помощь советским производственным организациям в форме разработки проектов, предоставления права пользования патентом фирмы, посылки специалистов для налаживания производства на месте, предоставления возможности отечественным инженерам знакомиться со всеми достижениями на заводах фирмы за границей. По окончании срока такого договора за советской стороной сохранялось право пользования всем полученным за время договора имуществом. Несмотря на разрешения, выдаваемые СНК хозяйственным организациям на заключение этих договоров, ответственность по ним несло не правительство, а исключительно соответствующая организация. Значит, подобного рода договоры не отвечали природе концессионных договоров.

Рассмотренная выше особая юридическая природа концессии и концессионного договора как основного акта, регулирующего концессионные отношения, позволяет сделать вывод и об особом характере таких отношений. В их основе лежит сочетание публичных и частных интересов, что отграничивало эти отношения от других в период новой экономической политики.

Сергей Геннадьевич Тищенко, Наталья Владимировна Курысь: «Концессионное право Союза ССР. История, теория, 60 факторы влияния»

Как известно, помимо разделения права на частное и публичное, существует деление права на профилирующие (фундаментальные, основные) и комплексные отрасли. С 40-х годов ярким представителем ленинградской научной школы профессором В. К. Райхером в юридической литературе высказывалась идея о складывании в системе права комплексных

отраслей права. [291] Любое «комплексирование» формируется, прежде всего, в законодательстве и отражает объективную необходимость. При этом, как говорят современные правоведы, для комплексирования в праве государству необязательно принимать единый

(кодифицированный) акт[292]

Возвращаясь к истории разработки вопроса о комплексности отраслей права, необходимо отметить, что В. К. Райхер и Ю. К. Толстой придерживались следующей точки зрения. Комплексные отрасли права, в отличие от основных, не имеют особого места в правовой системе, им отводится лишь условное место в целях систематизации общепринятых норм и правил. Идея комплексных отраслей права была поддержана С. С. Алексеевым и М. Д. Шаргородским. Против деления отраслей права на основные и комплексные институты

выступил О. А. Красавчиков, а затем и О. С. Иоффе.[293] С. В. Поленина также не поддерживает идею о существовании комплексных отраслей права, но, вместе с тем, считает реальным

фактом наличие комплексных правовых институтов.[294]

Теория основных и комплексных отраслей права наиболее обстоятельно рассматривалась в трудах Ю. К. Толстого, который выделил ряд различий между основными и комплексными отраслями права. Однако как теоретический вывод ученый представляет постулат о том, что не существует не только комплексных отраслей права, но и комплексных отраслей

законодательства, как нет возможности форму права оторвать от его содержания.[295]

Сегодня вопрос о юридической природе комплексных институтов и отраслей, по словам

профессора В. М. Сырых, остается малоисследованным и во многом дискуссионным. [296] Действительно, фундаментальные и комплексные отрасли резко противопоставляются друг другу. И это связано, по мнению А. Я. Курбатова, с трудностью объяснения природы комплексных отраслей, поскольку при этом затрагивается ряд проблем, которые сами не нашли еще должного отражения в правовой теории. В частности, к ним следует отнести вопросы соотношения права и законодательства, определения понятия «отрасль права», выработки

критериев деления права на отрасли и некоторые другие. [297] Такие вопросы поднимались и поднимаются в связи с концепцией хозяйственного права. Например, B. C. Мартемьянов был последователен в проведении своей научной концепции: хозяйственное право -

самостоятельная отрасль права. [298] Ряд авторов высказываются против такой постановки

вопроса, основываясь на том, что «сконструировать такую отрасль права невозможно, ибо у нее нет единого предмета, нет соответствующего предмету единого метода регулирования. Нельзя вычленить и комплексную отрасль права - хозяйственное право. Объясняется это тем, что первоначальной «клеточкой» любой отрасли права является норма права. Но в правовой действительности не существует комплексных норм права, а поэтому не могут существовать комплексные правовые институты и комплексные отрасли права. Говорить можно лишь о

комплексной отрасли законодательства - хозяйственном (коммерческом) праве. [299] Но аргументация указанных авторов о том, что поскольку хозяйственное право использует

различные методы правового регулирования, [300] то нет самостоятельной отрасли «хозяйственное право» и невозможно создать отраслевой «хозяйственный кодекс», в котором бы существовала своя общая часть, опровергается доводами В. М. Баранова и С. В. Полениной, полагающими, что связь между нормами «пограничных» (комплексных) институтов характеризуется тем, что на предмет одной отрасли права налагаются элементы метода правового регулирования другой отрасли. [301] А поскольку нами принят тезис о том, что законодательство по объему содержащегося в нем материала шире системы права, так как включает в свое содержание положения, которые в собственном смысле не могут быть отнесены к праву (программные положения, указания, цели, мотивы), и если та совокупность нормативных актов, о которой говорил B. C. Мартемьянов, не включает подобные положения, то формально ее можно считать отраслью.

Комплексирование правоотраслевых средств ученые связывают с напряженностью в современном обществе, что требует сочетания самых разнообразных средств и, как следствие, приобретения различных форм и уровней, особенно в сфере экономики. [302] «Правовое обеспечение проводимых ныне экономических реформ будет достигнуто лишь при условии разумного сочетания отраслевого и комплексного регулирования отношений, возникающих в области предпринимательской деятельности, что должно найти свое внешнее выражение в наличии Гражданского кодекса, с одной стороны, и Предпринимательского (Хозяйственного, Коммерческого, Торгового) - с другой», - пишет Ю. К. Толстой.[303] Хотя, как мы помним, другие авторы полагают, что для комплексирования в праве государству необязательно принимать единый (кодифицированный) акт.

Ю. К. Толстой, вступая в полемику с указанным авторским коллективом (В. К. Мамутов, В. В. Хахулин и др.), указывает, что, «решая вопрос о хозяйственном праве как отрасли права, необходимо исходить, во-первых, из многомерности или полимерности системы права, из того, что система права существует не в одном, а в нескольких измерениях, и, во-вторых, из того, что фундаментальным является лишь деление права на публичное и частное, а всем иным отраслям права, в том числе и гражданскому, присущ элемент комплексности. Различие между ними сводится к мере этой комплексности. Первый тезис обосновал еще В. К. Райхер, второй отстаивают в последнее время В. Ф. Попондопуло и Д. В. Нефедов. Хозяйственное право ничем не отличается от таких «общепризнанных» отраслей права, как трудовое, семейное, земельное, и многих других».309 С ученым солидарен А. Я. Курбатов, подробно обосновывая тезис о том,

что наличие подразделений права не представляет само по себе абсолютной ценности. Вопрос о подразделениях права является относительным потому, что подразделения права различны в разных правовых системах и, кроме того, в рамках одной и той же правовой системы (семьи) подразделения права различны. Это объясняется сложностью или даже невозможностью членения социальных связей. В результате многие юридические связи оказываются сложными связями, касающимися многих правовых вопросов. Вследствие этого «юридическое образование должно быть изначально всеохватывающим. Например, в рамках романо-германской правовой системы (семьи) разделение права на основные категории, специализированные ветви или частные темы отвечает в большей степени педагогическим и практическим потребностям, призванным облегчить обучение и профессиональную специализацию, чем основным техническим потребностям». По большому счету нельзя не согласиться со вторым доводом о том, что вопрос о наличии или отсутствии признаков отрасли представляется чрезвычайно важным, но все же вторичным с позиций социально-экономического назначения права, его эффективности, поскольку этот вопрос является по своей природе технико-юридическим и его решение необходимо, скорее, самим

юристам, а не обществу в целом.[304]

Тем не менее в современном юридическом лексиконе термин «комплексная отрасль права» используется широко. Так, мы встречаем его в официальном письме Министерства экономического развития и торговли РФ Председателю Государственного таможенного комитета РФ от 5 февраля 2003 г. «О проекте федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Таможенный кодекс Российской Федерации" относительно "таможенного дела"», о котором говорится, что «таможенное дело (терминология согласно источнику. - С. Т.) - это комплексная отрасль российского права, представляющая собой совокупность норм конституционного, гражданского, административного, финансового права и так далее,

регулирующих отношения в сфере таможенного дела».[305] Создатели «Концепции системы классификации правовых актов РФ» говорят, что понятие «"отрасль законодательства" охватывает разнопорядковые явления. Кроме отраслевых нормативных актов, содержащих нормы одной отрасли права, существуют и широко распространены комплексные акты, содержащие нормы нескольких отраслей права. Соответственно, кроме отраслей законодательства, в основном совпадающих с отраслями права (такова, например, отрасль „уголовное законодательство“), существуют отрасли законодательства, объединяющие акты и нормы разных отраслей права (например, „транспортное законодательство“)». Такое положение

существенно затрудняет классификацию по отраслевому признаку.[306] Н. Ю. Ерпылева в статье «Международное банковское право: понятие, предмет, структура» указывает на комплексный характер международного банковского права как отрасли права на основании того, что источниками международного банковского права являются международные договоры и

обычаи, а также внутринациональное законодательство.[307]

Наконец, в абсолютном большинстве учебников последнего времени, рассматривающих инвестиционное право и международное инвестиционное право, эти категории предстают исключительно как комплексные отрасли права.[308] И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников делают вывод о том, что инвестиционное право является комплексной, существующей наряду с основными, отраслью права и занимает особое место в правовой системе. Но для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, которого до сих пор нет, так как консолидация действующих инвестиционных законов не проведена. Однако в разделе учебника «Предмет, понятие, цели и задачи инвестиционного права», кроме рассуждений о системе права с позиций теории права, концепций отраслей права и приведенного выше понятия инвестиционного права, как ни странно, информации о предмете, цели и задачах

инвестиционного права нет. [309] В своей работе, посвященной международному инвестиционному праву, И. З. Фархутдинов обосновывает концепцию международного

инвестиционного права как отрасли международного права, определяя ее системность.[310] Наиболее полно, с трактовкой понятия, предмета, системы, методов, принципов и функций, дают характеристику инвестиционного права как комплексной отрасли права В. В. Гущин и А.

A. Овчинников. По-разному авторы указанных учебников видят и систему инвестиционного права как комплексной отрасли права. И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников представляют ее в классическом для понимания отрасли права виде, с выделением общей и особенной частей. В.

B. Гущин и А. А. Овчинников в качестве элементов системы предмета инвестиционного права предлагают общественные отношения в зависимости от их целенаправленности, а также выделяют систему источников инвестиционного права.

Опираясь на общую теорию права, отрасль права можно представить не как простую совокупность, а как систему правовых норм. Не вдаваясь в глубины и разнообразие трактовок понятия «система», приведем классическую формулировку системы как комплекса взаимодействующих элементов или совокупности элементов, находящихся в определенном

взаимодействии со средой вместе с присущими признаками и критериями.[311] Многообразие элементов, признаков и критериев выделяет «сложный» характер такой системы. Для всех сложных систем характерна многомерность, что выражается, в свою очередь, в большом числе составляющих ее элементов и большом объеме циркулирующих в ней потоков информации. Вместе с тем для сложных систем характерна целостность: всякая сложная система имеет цель, ради которой она создана природой и человеком, в нашем случае - упорядочение конкретных общественных отношений посредством регулирования их нормами права. Особое место занимает иерархическая упорядоченность сложных систем. Как главный фактор, формирующий единую функциональную систему, выделяется и полезный результат деятельности системы, а также «открытый» характер по отношению к внешним воздействиям. Именно «открытый» характер отрасли права как системы, обладающей собственным предметом правового регулирования, предопределяет ее устойчивую связь с другими отраслями права.

Отрасли права, как отмечает А. В. Васильев, не изолированы друг от друга. Связанность общих институтов выражается в том, что они имеют нормы, которые относятся к разным

отраслям права. [312] Поэтому в современной трактовке правовые институты, содержащие нормы двух и более отраслей права, понимаются как комплексные (межотраслевые) институты. Но институт права в общетеоретическом понимании - это объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих небольшую группу родственных отношений, т. е. составная часть, звено отрасли.[313] А поскольку обычно формирование комплексных отраслей права связывается с существованием «пограничных» институтов права, то термин «отрасль права» подлежит весьма широкому использованию применительно к самым различным видам правовой деятельности государства. Таким образом, на основе индукции можно сделать вывод о комплексной отрасли права как о содержащей нормы двух или более отраслей права. Но это не простое заимствование. При этом должны соблюдаться обязательные признаки таких отраслей, определенные В. М. Сырых. Во-первых, нормы одной отрасли права применяются в другой отрасли; во-вторых, нормы закрепляются, как правило, в источниках отрасли, которая их заимствует; в-третьих, нормы проходят существенную переработку, модификацию применительно к специфике предмета и/или метода заимствующей их отрасли; в-четвертых, нормы применяются только в пределах одной, заимствующей их отрасли права.[314]

Достаточно кратко охарактеризованная выше научная полемика относительно комплексных отраслей права берет свое начало уже после Второй мировой войны и актуализируется в основном на современном состоянии вопроса в связи с «проводимыми ныне экономическими реформами». И вот здесь целесообразно вспомнить о цикличном развитии истории, в частности, экономической и правовой. Это тем более актуально, что опыт НЭПа во многих аспектах сравнивают с проводимыми сегодня преобразованиями. И именно во времена новой экономической политики мы встречаем образец комплексной отрасли права в современном понимании - концессионное право. Причем не концессионное законодательство как пример комплексного законодательства, а именно отрасль права. Как отмечалось в предыдущем разделе, концессионное законодательство начало формироваться значительно раньше провозглашения НЭПа, начиная с принятия весной 1918 г. правительственной программы экономических отношений с капиталистическими странами. Концессионное право как отрасль права и более узкая относительно законодательства категория была сформирована позже, с окончанием формирования ее основных элементов, составлявших систему концессионного права, т. е. в том числе правовых норм других отраслей права, применявшихся для регулирования концессионных отношений.

Итак, как показано выше, в 20-е годы концессия являлась специальным законом, издаваемым СНК СССР, предоставляющим, в целях общественной пользы на известных условиях, в частное пользование предметы, постановлениями Гражданского кодекса изъятые из частного оборота. Формой внешнего выражения такого закона был концессионный договор. В современном понимании концессионный договор мог выступать в качестве договора нормативного содержания. Поэтому примеры заимствования норм других отраслей права мы находим уже в типовом концессионном договоре в области обрабатывающей промышленности (см. Приложение). Причем § 27 Договора прямо указывает на то, что «концессионер подчиняется всем действующим в СССР законам и постановлениям, поскольку в настоящем договоре не установлены на этот предмет какие-либо изъятия».

Типовой концессионный договор в целом имел стандартную для договоров подобного рода структуру: вводная часть, субъекты договора, объект (предмет концессии), срок договора, условия договора, прекращение концессии, разрешение споров. Как отмечал Б. А. Ландау, условия, встречающиеся в концессионных договорах, в том числе в типовых, нельзя назвать исчерпывающими. Поскольку каждый акт предоставления концессии считается специальным законом, предоставляющим именно данный объект в пользование данного частного лица, постольку условия концессии или условия концессионного договора носят индивидуальный

характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая.[315]

Субъекты, как правило, определены в соответствии с характером договора: Правительство

Сергей Геннадьевич Тищенко, Наталья Владимировна Курысь: «Концессионное право Союза ССР. История, теория, 65 факторы влияния»

СССР (в некоторых случаях - Правительство РСФСР) и частное лицо. Например, «Концессионный договор между правительством СССР и В. А. Харриман и K°.». [316] Поскольку, как мы отмечали ранее, априори концессионерами в советском государстве являлись иностранные физические и юридические лица, то на их деятельность в пределах СССР прямое влияние оказывали нормы, определяющие правовое положение иностранцев и иностранных фирм. Например, ст. 8 Вводного закона к Гражданскому кодексу РСФСР, которая в Примечании 1 определяет концессионный порядок приобретения прав юридического лица в

РСФСР для иностранных акционерных обществ, [317] конкретизирует это положение, в том числе Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г. «О порядке допущения иностранных

фирм к производству торговых операций в пределах РСФСР».[318] О получении специального разрешения на основе представленных ходатайств говорилось и в Инструкции Наркомюста, Комвнуторга при СТО, Наркоминдела, Наркомвнешторга и Главконцесскома от 12 мая 1923 г. «Об операциях и представительствах иностранных фирм в РСФСР и союзных с нею республиках».[319]

Объекты концессионного договора конкретизируются и указываются уже непосредственно с учетом норм ГК РСФСР (ст. 21, 22, 55). Далее, в Примечании к § 31 Договора, указывается, что «привлечение к эксплуатации концессионного предприятия третьих лиц в качестве компаньонов и т. п. без разрешения Правительства будет рассматриваться как самовольная передача Концессионером своих прав третьим лицам». Эта норма переработана и конкретизирована с учетом Примечания к ст. 55 ГК РСФСР.[320]

В концессионных договорах в области лесной промышленности конкретизируются нормы Лесного кодекса РСФСР, принятого в июле 1923 г. Статьи 53-57, определяющие сущность и назначение концессионных лесов, районов лесных концессий, порядок их установления, границы концессионных участков, срок концессии, план хозяйства, порядок отвода лесосек,

размеры, способы и сроки взносов платы концессионера и т. д.,[321] конкретизируются в соответствующих концессионных договорах. Например, в Договоре на концессию между

Правительством РСФСР и АО «Руссголландолес»[322] определяется план лесного хозяйства, порядок отвода, плата за концессию, срок концессии, права и обязанности концессионера. Подобно описанному выше очерку «Горные концессии. По материалам Дальне-Восточного горного управления.» с подробным планом прилагаемых концессионных объектов, в Приложении к Договору дается краткий очерк концессии «Руссголландолес», описывающий географическое положение района концессии, пути сообщения, население в районе, площадь и состав, а также распределение площади концессии по системам лесного хозяйства.

В соответствии с Положением «О недрах земли и разработке их» от 13 июля 1923 г. производство горно-промысловых работ, поисков, разведки, добычи, переработки полезных ископаемых предоставлялось иностранным юридическим лицам только с разрешения СНК

СССР в каждом отдельном случае.[323] Впоследствии Горное положение Союза ССР в ст. 6 также предписывало получение специального разрешения СНК СССР иностранцами и иностранными юридическими лицами для занятия горным промыслом в каждом отдельном

случае,[324] т. е. предполагало концессионный порядок деятельности, который, в свою очередь, закреплялся концессионным договором.

Типовой концессионный договор в § 6 обязывает концессионера возвести на участке жилые строения для рабочих. Учитывая характер договора, планы размещения строений должны быть согласованы концессионером с правительством (Примечание к § 6 Типового договора), т. е. налицо изменения общих правил строительства жилых помещений с использованием этой нормы только в пределах концессионного права.

Для осуществления договора концессионер обязан ввезти в СССР из-за границы капитал в определенной сумме (ч. 1 § 11 Договора). с соблюдением установленных правил по переводу сумм из-за границы (ч. 3 § 11). Кроме того, концессионеру предоставляется право переводить за границу прибыль концессионного предприятия, суммы амортизационного фонда и т. п. (§ 22). Правила перевода денежных сумм и валютных операций устанавливались, в частности, постановлениями ЦИК и СНК СССР от 15 февраля 1923 г. «О валютных операциях»,[325] «О порядке вывоза, пересылки и перевода валютных ценностей за границу» от 9 июля 1926 г.,[326] а

также Постановлениями от 3 декабря 1926 г.,[327] от 21 марта 1928 г.[328] и др., Инструкцией НКФ и НКТорга СССР № 556 от 31 мая 1928 г. «О применении постановления ЦИК и СНК СССР от 21 марта 1928 г. „О вывозе, ввозе, пересылке и переводе за границу и из-за границы

валютных и фондовых ценностей“». [329] В указанном и следующем параграфах устанавливались отступления от общих норм декретов (см. Приложение). Специальным актом регулировались «Правила о порядке представления концессионными предприятиями заявок на ввоз из-за границы товаров по валютным лицензиям и на перевод валюты за границу», утвержденные Главконцесскомом, Наркомторгом СССР, Наркомфином СССР и ВСНХ СССР в

июне 1927 г. [330] Уже само сочетание правительственных министерств, утвердивших эти Правила, говорит об их комплексном характере.

К предмету регулирования финансового права относятся также налоги. В соответствии с § 21 (второй вариант) Типового договора концессионное предприятие могло подвергаться сбору особого налога вместо установленных государством для однородных государственных или частных предприятий, не исключая при этом подоходного налога, порядок сбора которого регулировался Положением «О подоходном налоге с государственных предприятий, кооперативных организаций и акционерных обществ (паевых товариществ) с участием государственного и кооперативного капитала»,[331] затем Положением «О государственном подоходном налоге», [332] а дополнялся нормами концессионного договора. Необходимо отметить, что налоговая система советского государства оформилась только в конце 20-х годов. Только НЭП, пришедшая на смену военному коммунизму, в корне изменила понимание товарно-денежных отношений. Возрождение рыночных устоев повлекло возрождение налоговой системы. Взгляд на налоги как на отживший и ненужный инструмент сменился в конце 20-х годов на противоположный - необходимость налогов в период ТДО и формирование их единой базы.[333]

Трудовые отношения регулировались Кодексом законов о труде, а также другими действовавшими в СССР законами и постановлениями (§ 16 Договора), например, Постановлениями ЦИК и СНК СССР от 4 мая 1925 г. «О порядке найма рабочей силы» и от 2

января 1929 г. «О семичасовом рабочем дне».[334] Но определенные дополнения и изъятия мы находим уже в § 17-18. Так, для обучения советского персонала концессионер обязан приглашать зарубежных специалистов и др.

Обязанность страховать свое имущество концессионер осуществлял в соответствии с гл. XI ГК РСФСР «Страхование», но с определенными изъятиями и уточнениями § 25, как, например, о том, что страхование должно производиться на имя правительства.

Внешняя торговля регулировалась Декретом ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г.

«О внешней торговле». [335] В рамках внешнеэкономической деятельности концессионерам разрешался импорт сырья, полуфабрикатов, оборудования в том случае, если их не было в СССР. На практике импорт сырья и оборудования производился через советские торгпредства, чтобы концессионер не мог завысить цены и уменьшить ввозимый основной капитал или вывозимую прибыль. Экспорт своей продукции был возможен только с разрешения правительства. А вообще вся внешняя торговля концессионного предприятия разрешалась только в соответствии со специальным соглашением (§ 15), но при его наличии регулировалась в основе общими актами. Такое соглашение обусловливалось тем, что государство обладало монополией внешней торговли, и изъятие из этого правила могло быть предоставлено только в концессионном порядке. В концессионном порядке учреждались не только производственные, но и внешнеторговые предприятия. Кроме того, в управлении такого предприятия принимали участие представители государства (Наркомторга). Поскольку под внешней торговлей понималась и советская торговля за границей, и иностранная в СССР, то иностранные фирмы допускались к производству торговых операций только путем предоставления концессии, но в

упрощенном порядке и без заключения концессионного договора.[336] В статье 5 Декрета о внешней торговле подчеркивается, что совершение торговых операций с иностранной фирмой, не получившей требуемого разрешения, является преступлением, предусмотренным ст. 136 УК РСФСР.

Простая ссылка на нормы других отраслей присутствует, например, и в § 32 Типового договора о публичной отчетности концессионера. Общие «Правила публичной отчетности промышленных и торговых предприятий и кредитных учреждений»[337] распространялись и на концессионные предприятия.

Особый порядок организации предусматривался для акционерного предприятия, если в учреждении общества принимал участие «иностранный элемент» или устав акционерного общества имел концессионный характер. Устав таких обществ подпадает под действие ст. 12 Положения об акционерных обществах,[338] подлежит рассмотрению в ГКК и утверждению СНК СССР. Таким образом, он имеет концессионную процедуру заключения и формально приобретает значение, аналогичное концессионному договору.

Муниципальное законодательство действует при организации муниципальных концессий, например, в части ответственности при заключении договоров о предоставлении коммунальных

концессий.[339]

С точки зрения урегулированности правом различных фаз экономического воспроизводства, необходимо отметить, что все стадии были урегулированы различными отраслями права. Так, к стадии производства относились все законодательство об использовании природных ресурсов (законодательство о недрах, о земле, о лесах, водах и т. д.), об использовании «человеческих ресурсов» (трудовое законодательство), технические нормы, государственные стандарты. К стадии распределения можно отнести налоговое законодательство, социальное законодательство (пенсии, пособия), трудовое законодательство. Обмен и потребление в основном регулировались нормами гражданско-правового законодательства, а также индивидуальными нормативными актами относительно конкретных концессий. Некоторые юридические акты пронизывали несколько или даже все стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовое, трудовое, административное, уголовное, налоговое законодательство).

Таким образом, представленные заимствования, на наш взгляд, отвечают признакам комплексного института права, обоснованного В. М. Сырых (а в нашем случае - отрасли), приведенного выше, поскольку нормы различных отраслей права (гражданского, финансового, международного торгового, трудового и т. д.) не только применялись в одной отрасли права (концессионном праве) и закреплялись в ее источниках, но и существенно перерабатывались применительно к специфике предмета (концессиям).

Поскольку нами принята гипотеза о представлении отрасли права не в качестве простой совокупности, а в виде системы правовых норм, то следующим важным шагом в разрешении проблемы придания системности отрасли права является систематизация ее составляющих. Логическим результатом систематизации знаний в любой сфере деятельности человека является создание классификации, а в нашем случае - классификации институтов и норм концессионного права на основании анализа его составляющих, проведенного выше.

Классификация позволяет ориентироваться в многообразии составляющих ее определенных явлений и процессов, представляет собой источник знаний о них, а в целом выступает органической составляющей теории конкретной сферы деятельности человека, в нашем случае - правотворческой. Под классификацией понимается система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т. п. по определенным

общим признакам. [340] Другим распространенным содержанием понятия «классификация» является представление о ней как системе соподчиненных понятий (классов, понятий, явлений) в какой-то отрасли знаний, составленной на основе учета общих признаков объектов и

закономерных связей между ними.[341]

Точно выстроенная классификация является эффективным средством и методом исследования. Она позволяет создавать системное представление о явлении, об отрасли права, о связях между составляющими классификации, их взаимовлиянии. Одно из важнейших предназначений любой классификации - возможность появления новых ее элементов в результате как специально организованного научного поиска, так и простых функционально-логических построений.

Из приведенных выше определений понятия «классификация» следует, что создание любой из них основывается на учете общих признаков, а в нашем случае это касается концессионного права как отрасли права, и определения закономерных связей между ними. Отмеченные условия стали базовыми при создании нами классификации концессионного права (см. рис. 2).

Рис. 2

В качестве основополагающего и обобщающего признака формирования первых двух фундаментальных групп представлен признак частей правовой системы государства в целом, которая состоит из внутринационального и международного права. На основании этого выделяются две группы: национальное (внутригосударственное) и международное право.

Первая базовая группа подразделяется по признакам заимствования на нормы собственно концессионного законодательства, или консолидированного акта (например, Декрет об общих экономических и юридических условиях концессий и др.), и нормы других, «материнских», отраслей права (гражданского, трудового, финансового, земельного и др.). Напомним, что отрасль права, нормы которой заимствуются, В. М. Сырых условно называет «материнской», а

отрасль, в системе которой образуется комплексный институт, - «дочерней».[342]

В свою очередь «материнские» нормы подразделяются по отраслевому признаку, а отрасли делятся на подотрасли или институты.

Разработанная классификация концессионного права является в своем роде первой попыткой систематизации представлений об этой отрасли права. Повторимся, что условия, встречавшиеся в концессионных договорах, не были исчерпывающими и носили индивидуальный характер, находясь в зависимости от особенностей каждого конкретного случая. Поэтому вполне возможно, что представленная классификация также не носит исчерпывающего характера. Но так как она составлена с учетом норм типового концессионного договора НЭПа, то основные положения в ней учтены.

Тем не менее данная классификация создает представление и реальные предпосылки для решения задач построения системы концессионного права как комплексной отрасли права или подотрасли инвестиционного права в современных условиях.

Таким образом, у рассмотренной нами историко-правовой эволюции концессионной деятельности имеются глубокие исторические корни, известные со времен римского права, знавшего отношения, которые можно обозначить как «квазиконцессионные». Средневековое развитие концессионной деятельности и законодательства показывает, что предтечей всех исключительных прав государства является регалия. С развитием понятия о современном государстве права эти перешли от монарха к государству. Богатейшая дореволюционная российская история содержит огромный опыт по привлечению концессионеров и использованию концессионных договоров, способствовавших бурному росту важнейших отраслей отечественной промышленности.

Динамика развития концессионного законодательства РСФСР, а затем СССР позволяет выделить три основных этапа его развития. Первый этап - с 26 марта 1918 г., второй этап - с 1924 г., и третий этап - с 1927 г. до окончания новой экономической политики.

Разработанная впервые классификация позволяет говорить о концессионном праве как комплексной отрасли права, сформировавшейся в период НЭПа. Имеющаяся классификация создает представление и реальные предпосылки для решения задач построения системы концессионного права как комплексной отрасли права или комплексной подотрасли инвестиционного права в современных условиях.