VII.5- Коммутативная справедливость

Существует обширная область таких взаимоотношений и дел между людьми (включая дела между должностными и частными лицами), которые непосредственно не связаны ни с требованиями, предъявляемыми деятельностью сообщества, ни с правами и обязанностями в этой деятельности, ни с распределением (будь то государством или частными собственниками) общего запаса, но в которых могут возникать вопросы о том, что является надлежащим, честным или справедливым в отношениях между сторонами.

Теория справедливости долж - на ответить на этот ряд вопросов, и, так же как я использовал наименование «распределительная» для справедливости, благодаря которой находят и проводят в жизнь разумные решения проблем, обсужденных в предыдущем разделе, нужно для удобства выбрать единое наименование для справедливости, соответствующей упомянутому сейчас ряду проблем. За отсутствием подходящего слова в общеупотребительной английской лексике, я беру традиционный академический термин «коммутативная справедливость».

У этого термина есть своя история. Аристотель также хотел разделить всю сферу проблем справедливости на два широких класса. Первый класс он назвал проблемами распределительной справедливости (dianemetikon dikaion)19 и охарактеризовал эти проблемы более подробно, чем я: они касаются всего, что принадлежит сообществу как общее, но может быть поделено между его членами. Второй класс проблем Аристотель назвал проблемами исправительной справедливости (diorthotikon dtkaion)20 — справедливости, которая исправляет или устраняет неравенства, возникающие в делах (synal- lagmata) между индивидуумами. «Дела» эти могут быть либо добровольными, как, например, при продаже, сдаче внаем и других сделках, либо недобровольными <с одной стороны>, как, например, когда человек «имеет дело с» другим, совершая кражу его имущества, убивая или пороча его21. Термин synallagmata в трактовке Аристотеля, таким образом, должен пониматься очень широко и не ограничиваться (как в позднейших римских правовых системах) взаимным «обменом» *; у слов «дела» («dealings») и «имеет дело с» («deals with») есть некоторые слишком узкие коннотации, но я употребляю их в самом общем значении.

Подлинная проблема, сопряженная с аристотелевской трактовкой, — в том, что она делает упор на исправление, на устранение неравенства, возникающего, когда один человек наносит ущерб другому или отбирает что - либо у другого или когда одна сторона выполняет свои обязательства по договору, а другая нет. Это, конечно, реально существующая область проблем справедливости, но, даже если объединить ее с областью распределительной справедливости, остается незатронутым целый ряд проблем. «Исправление» и «возмещение» — понятия, основывающиеся на каком-то предшествующем определении того, что считать преступлением, ущербом, юридически обязательным соглашением и т.д.

Поэтому Фома Аквинский, поставив своей целью дать верную интерпретацию Аристотеля, молчаливо изменил значение аристотелевского второго вида частной справедливости и придумал для него новый термин: «коммутативная справедливость». Многие последователи Аквината сочли, что 19

Ник. эт.V,4, 1131b 28; 5, 1132Ь24,32. 20

Ник. эт. V, 2, 1131 а 1; 3, 1131 b 25; 5, 1132 b 25. 21

Ник. эт. V, 2, 1131 а 1-9.

commutativa означает «относящаяся к обмену». Но преимущество нового термина Аквината именно в том, что в его употреблении он не ограничен ни исправлением, ни добровольными или деловыми операциями, а почти так же широк, как и термин commutatio в классической латыни ( = «изменение»*), и ограничен здесь только его контекстуальной отнесенностью к области взаимодействия между людьми. И потому этим термином мы можем охватить всю область, в которой, если отвлечься от проблем распределения общего запаса и т.п., проблема состоит в том, чтобы определить, какие отношения между людьми (в том числе и между группами) являются надлежащими.

Различение распределительной и коммутативной справедливости — не более чем удобное средство анализа, помогающее упорядоченному рассмотрению проблем. Многие действия справедливы (или несправедливы) одновременно и в распределительном, и в коммутативном смысле. Рассмотрим действие судьи, выносящего решение.

Предмет этого решения может быть вопросом распределительной справедливости (была ли эта справедливость установлена законодателем — например, в правилах наследования при отсутствии завещания, — или же ее предоставляется установить судье — например, при соразмерном распределении убытков там, где есть вина потерпевшего, или судебных издержек). Предмет судебного разрешения спора может быть вопросом коммутативной справедливости (как, например, в случае иска по поводу цены проданного и доставленного товара, или иска о взыскании убытков, понесенных вследствие причинения вреда имуществу). Но независимо от того, является ли предмет совершаемого судьей акта разрешения спора проблемой распределительной или коммутативной справедливости, сам акт судебного разрешения спора — это всегда дело распределительной справедливости. Потому что сама передача вопроса на рассмотрение судье создает свое - го рода общий предмет, lis inter partes**, который может быть разделен между сторонами: выигрыш одной стороны есть проигрыш другой. Пристрастный или небрежный судья нарушает распределительную справедливость, пользуясь нерелевантным критерием (или неправильно пользуясь релевантным критерием) при распределении преимуществ и вынесении решения и/или присуждении судебных издержек. Но мы, в конечном счете, можем рассматривать обязанность судьи и просто как обязанность применять релевантные правовые нормы; понимаемая таким образом, его обязанность соотносится с коммутативной справедливостью: верное применение закона — это просто то, что является надлежащим и требуется от него в его служебных делах с другими.

Кроме того, возвращаясь к вопросу о предмете судебного спора, затронутому в предыдущем абзаце, надо заметить, что в отношении некоторых областей права трудно сказать (или, по крайней мере, можно спорить), призваны ли нормы обеспечить распределительную или, скорее, коммутативную справедливость. Таково современное законодательство об ответственности за неумышленно причиненный личный вред в случае гражданского правонарушения; таковы, наверное, и современные законы, касающиеся невозможности исполнения договора.

Рассмотрим общее деликтное право*.

В «классический» период его существования (т.е. в 1850—1950 гг.) эта совокупность норм и принципов рассматривалась как инструмент коммутативной справедливости, даже исправительной справедливости в аристотелевском смысле. Одна сторона обязана была выплатить денежную сумму, или возместить ущерб, другой (с оговоренными исключениями), если и только если ее поведение по отношению к другой стороне было противоправным (например, если по неосторожности был совершен наезд на пешехода). Но позднее, в одних странах более, в других — менее явственно, эта точка зрения на функцию закона сменилась другой, которая имплицитно представляет подлинную функцию законодательства о компенсации личного вреда как функцию, по существу распределительную. При таком взгляде вопрос не в том, «каковы нормы поведения, которые должен соблюдать человек по отношению к своим "ближним" », и не в том, «какова должна быть степень ответственности того, кто нарушает эти нормы поведения», и даже не в том, «как лицо, понесшее ущерб из-за правонарушения другого лица, должно быть восстановлено в его прежнем состоянии?» Это центральные вопросы теории коммутативной справедливости. Но при новейшем взгляде вопрос ставится так: «Каким образом должны быть соразмерно распределены риски общей жизни, в особенности риски таких по сути своей совместных предприятий, как поездки и дорожное движение?» Причинение вреда одному из участников рассматривается теперь как случайная потеря, противопоставляемая выигрышу, возрастающему для всех, кто участвует в этой сфере общей жизни. Издержки этой потери, как предмет распределительной справедливости, должны быть разделены между теми, кто получает наибольший выигрыш от своей доли в «предприятии» и/или способен заплатить с наименьшим ущербом для своих интересов или для своего положения в нем, — или даже должны быть разделены между всеми участниками. Вопрос о том, был ли вред причинен по чьей-либо вине, становится несущественным. Совместное участие, обеспечивающее общий выигрыш, таким образом, требует взаимного страхования.

Соответственно, требования потерпевшей стороны касательно компенсации, трактуемые теперь как случайности (incidents) в своего рода общем предприятии, рассматриваются как предъявление прав на общие ресурсы; и все подобные требования, следовательно, должны соизмеряться не с виной и платежеспособностью индивидуума, причинившего вред, а со всеми другими, какого бы то ни было рода, предъявлениями прав на общественные фонды или (если схема компенсации полностью финансируется участвующими в этой конкретной сфере жиз - ни) со всеми другими предъявлениями прав, государством или частными лицами, на фонды участвующих.

Итак, подобная правовая схема обеспечения распределительной справедливости направлена на то, чтобы дать компенсацию всем, кто потерпел ущерб в обычном течении общей жизни, тогда как схема обеспечения коммутативной справедливости направлена на то, чтобы компенсацию получили только понесшие ущерб вследствие действий лица, которое не выполнило свою обязанность (диктуемую коммутативной справедливостью) относиться со вниманием и заботой к благосостоянию других и, значит, должно загладить вину. С другой стороны, распределительная схема будет, как правило, ограничена средствами общих фондов, так что ни один из получающих компенсацию не получит столько, сколько некоторые из них могли бы получить при коммутативной схеме. Обязанности причинивших вред, налагаемые коммутативной справедливостью, несомненно, остаются, сокращенные с учетом компенсации, полученной потерпевшей стороной по распределительной схеме; но они уже не сопровождаются правовой санкцией. Поэтому, если чисто распределительная схема принимается в условиях, когда она не подходит, некоторые понесшие ущерб лица могут с полным основанием сказать, что закон не обеспечивает для них справедливость.

Такой же конфликт точек зрения распределительной и коммутативной справедливости долгое время разворачивался в общем договорном праве. С одной точки зрения, во многом формирующей это право, стороны договора рассматриваются как индивидуумы, вступающие в деловые отношения друг с другом: каждый из них преследует свои собственные интересы, которые целиком остаются индивидуальными и, так сказать, лишь соприкасаются с интересами другой стороны в степени, определенной договором.

Поэтому, если одна сторона не исполняет своих обязательств, она должна (по условиям самого договора) восстановить другую сторону (настолько это возможно через выплату денежной суммы) в положении, эквивалентном тому, в котором та (кредитор) находилась бы в случае исполнения договора должником; словом, обязательство — это гарантия исполнения договора или же эквивалентного возмещения убытков. Такова точка зрения, характеризующая теорию коммутативной справедливости. Но уже в решении по делу «Хадли против Баксендейла» (Hadley v. Baxendale) (18 54)22, установившем в Англии закон о справедливом возмещении убытков при нарушении договора, мы можем распознать альтернативную точку зрения: неисполнение договора рассматривается как один из рисков, который берут на себя обе стороны, вступая во взаимное соглашение, и который, следовательно, правомерно может быть разделен между ними, так что ни одна сторона не подвергается риску быть обязанной компенсировать все возможные потери другой при неисполнении договора. Поскольку эта точка зрения получила одобрение, были разработаны правила признания договора неисполнимым, с тем чтобы освободить договаривающиеся стороны от их обязательств по исполнению или компенсации в случаях, когда договорное соглашение, рассматриваемое (обычно имплицитно), в отношении его «смысла», скорее как если бы оно было своего рода товариществом или общим предприятием, оказалось неисполнимым в силу непредвиденных внешних обстоятельств. Современное английское законодательство предусматривает, что при невозможности исполнения договора сторона, уплатившая деньги,

22 9 Ex. 341.

может взыскать их в судебном порядке, а сторона, которая должна была уплатить деньги по договору до непредвиденного изменения обстоятельств, освобождается от уплаты; стороне, понесшей расходы, «по усмотрению суда» может быть позволено взыскать их, стороне же, получившей выгоды в соответствии с договором до непредвиденного изменения обстоятельств , «по усмотрению суда» может быть предъявлено требование разделить их в денежном выражении с другой стороной или передать их другой стороне76. Распределительная точка зрения проводится еще более последовательно в недавних законодательных предложениях, согласно которым каждая сторона в договоре, утратившем смысл, должна иметь право на возмещение исполнения ею любой части своих договорных обязательств, тогда как потери должны делиться поровну между выплачивающей и получающей возмещение сторонами.

Нет необходимости выступать здесь за или против какой - либо из этих точек зрения. Законодательные дебаты, имеющие к ним отношение, довольно часто касаются вопросов, лишь опосредованно связанных с критериями справедливости, — например, о степени эффективности, с какой альтернативные схемы или точки зрения могут быть претворены в жизнь, и о соответствующих затратах. Основной же вопрос в действительности таков: насколько правомерно рассматривать людей, о деятельности которых идет речь, как участвующих в общем предприятии? Современные разработки относительно компенсации личного вреда исходят из схем компенсации при несчастных случаях на производстве, когда работники, понесшие ущерб, и работники, обязанные внести вклад согласно схеме, несомненно, участвуют в своего рода общем предприятии (несмотря на то что форма их взаимоотношений юридически не является формой товарищества, а предусматривает лишь ограниченное участие — в виде наемного труда). Правомерно ли эту концепцию участия в общем предприятии, в котором риск потерь должен быть разделен между всеми участниками, распространять на целое национальное сообщество? Мне представляется, что нет, по крайней мере в отношении определенных судебных дел и определенных видов потерь.

После того как мы более или менее подробно рассмотрели сложные отношения между теорией распределительной и теорией коммутативной справедливости, остается обозначить некоторые вопросы, без сомнения, принадлежащие к области применения второй теории. Конечно, у коммутативной справедливости есть бесчисленные аспекты, так что цель нижеследующих примеров только в том, чтобы проиллюстрировать некоторые основные принципы.

Итак, во-первых, коммутативная справедливость может касаться отношений между определенными индивидуумами. Если индивидуум А не исполняет, без достаточного основания, свой договор с индивидуумом В, он совершает коммутативную несправедливость; и, по английскому закону (в отличие от французского), от него требуется согласно коммутативной справедливости выплатить В компенсацию за убытки, даже если в неисполнении договора не было его вины (что подпадает под ограничения ответственности, введенные уже упомянутыми доктринами отдаленности причинной связи и неисполнимости договора). Если А порочит В, не обращая внимания на истинные факты или же сообщая порочащие В правдивые сведения лицам, у которых нет ни намерения, ни причины слушать худое о В, он наносит В вред в части коммутативной справедливости, даже если конкретная правовая система (как, например, в США) в определенных случаях отказывает В в судебной защите, чтобы не ослаблять накал политических споров. (Из двух предыдущих замечаний о конкретных законах ясно, что отношение между законом и справедливостью не симметрично. Существование определенного правового режима, скажем договорного, может создать правовые обязанности, которые являются также и «моральными» обязанностями согласно справедливости, потому что другая сторона рассчитывает на исполнение договора в соответствии с этим правовым режимом, но которые не были бы обязанностями согласно справедливости при другом допустимом правовом режиме; однако отсюда не следует, что там, где закон на разумных основаниях воздерживается от принуждения к исполнению обязанности согласно справедливости, обязанность эта отменяется согласно справедливости.) Далее, если А оговаривает себя в ходе процесса против В, он наносит В вред в части коммутативной справедливости; так же обстоит дело, если А обжалует решение суда не потому, что у него, как он считает, есть доводы, доказывающие его правоту перед законом или справедливостью, а чтобы отсрочить удовлетворение присужденного долга.

Читатель сам приведет множество других примеров, после чего полезно будет поразмыслить над тем, что верность обязанностям коммутативной справедливости между двумя индивидуумами — существенный и необходимый аспект уважения к общему благу и содействия ему. Как можно сказать, что с обществом все в порядке, если индивидуумы в нем не уважают права друг друга?

Во-вторых, индивидуум может иметь обязанность в части коммутативной справедливости перед более или менее определенными индивидуумами. Такая обязанность воплощена, например, в обязанности заботы в современном деликтном праве.

В-третьих, индивидуум может иметь обязанности в части коммутативной справедливости перед многими более или менее неопределенными индивидуумами. Тот, кто злоупотребляет, т.е. постоянно пользуется в своекорыстных интересах или за чужой счет, какой-то системой, выгодной ему самому и другим, зная, что его злоупотребление может повлечь за собой ограничение или отказ от этой схемы (apres moi le deluge*), проявляет коммутативную несправедливость ко всем тем, кто мог бы в будущем воспользоваться преимуществами первоначальной схемы.

В-четвертых, у индивидуума есть обязанности в части коммутативной справедливости перед органами власти своего сообщества. («Обязанности перед государством», нарушаемые, скажем, изменой, представляют собой сложное сочетание перечисленных здесь обязанностей второго, третьего и четвертого рода.) К примеру, лжесвидетельство и неуважение к суду противоречат коммутативной справедливости в этом отношении, равно как и в прочих. Общая обязанность и должностных лиц, и частных граждан подчиняться справедливым (а порой и несправедливым) законам есть обязанность коммутативной справедливости. (Я еще вернусь к этой теме и буду обсуждать ее подробнее: ХІ.7иХІІ.1-3.)

Наконец, у носителей публичной власти (в нестрогой терминологии последних столетий — у «государства») есть обязанности коммутативной справедливости перед подвластными. Система налогообложения и социального обеспечения может быть распределительно справедливой; законное и надлежащее управление ею — вопрос коммутативной справедливости, которая должна воздаваться всем тем, у кого при этой системе есть установленные права, полномочия, привилегии или обязанности.

<< | >>

↑

Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме VII.5- Коммутативная справедливость: