<<
>>

ГЛАВА VII Морализаторский уклон

Любой человек, предпринимающий исследование литературы по фикху, не сможет обойти вниманием такую особенность этой литературы, которую я назвал бы морализаторским уклоном. Несмотря на то что закон, содержащийся в принадлежащих различным школам руководствах, комментариях и сборниках фатв, приписывает людям изрядное количество свободы и старается оберегать их законные права, этот закон ориентирован не столько на права и свободу, сколько на обязанности и ограничения.
Как было показано в главе I, закон в большой степени был совестью каждого мусульманина — как моральным, так и правовым кодексом. Человек должен был идти путем добродетели — или шариата — чтобы достичь счастья как в этой жизни, так и в грядущей. Важнейшие условия этого пути берут начало в незапамятные времена при первой встрече Бога и человека, Бога обращающегося и человека слушающего, в результате которой был заключен договор, в котором все права принадлежат Богу, а человеку — только обязанности. Любые права, любая степень свободы, которыми может пользоваться человек, должны быть предоставлены ему или ей Богом. Однако даже с учетом этой перспективы, личная свобода не лишена позитивной оценки. Мусульманские правоведы признают существование обширной сферы, в которой люди должны иметь возможность заниматься своими делами таким образом, чтобы получать максимальную выгоду для себя. Предполагается, что люди наделены умом, который дает им возможность устанавливать выгодные для себя цели и добиваться их, и их самостоятельные попытки достижения этих целей считаются необходимыми для истинной самореализации. Несмотря на то что люди, в принципе, являются рабами Бога, это не означает, что их существование должно быть рабским. Рабы Бога во многих отношениях самостоятельные, свободные личности; они никоим образом не являются автоматами. Но в общественной жизни свобода должна ограничиваться, и исламское право в отношении установления этих ограничений занимает позицию, противоположную западной.
Дух исламского права, в противовес западному, имел характер, в большей степени ориентированный на общество, чем на отдельных людей, скорее руководящий, чем предназначенный для облегчения жизни людей. Мусульманские правоведы воодушевлялись общественными взглядами, которые они считали происходящими от Бога, и полагали, что закон постоянно служил им. Эти общественные взгляды были связаны с пятью главными ценностями права, о которых шла речь в главе IV: религии, жизни, потомстве, собственности и рассудке. Конечно, эти ценности обычно обсуждались в качестве полноправных тем в достаточно ограниченном контексте обсуждения аналогии и были связаны с особым методом рассуждения по аналогии, который разделяли не все правоведы, не говоря уже о противниках метода аналогии. И эти обсуждения можно найти в литературе по усул ал-фикху, а не в литературе по фикху. Однако этот факт не умаляет их важности в качестве показателей общественных взглядов, воодушевлявших всех правоведов. В конце концов, те аналогисты, которые обсуждали их систематически, были уверены в том, что они были надежно обоснованы основополагающими текстами и совершенно очевидны для тех, кто серьезно размышлял над этими текстами. Несмотря на то что конкретный метод аналогии, связанный со ссылками на эти ценности, мог быть спорным, сами эти ценности едва ли могли быть предметом спора. Примечательно, что, несмотря на отсутствие какого- либо определенного порядка перечисления этих пяти ценностей, на первом и втором месте всегда находились религия и жизнь. Арабское слово дин, переводимое здесь как «религия», имеет много значений, но чаще всего, особенно в трудах мусульманских правоведов и богословов, относится ко всему корпусу верований и практик, в том числе и ритуальных практик, которых люди придерживаются и относятся к ним как к долгу перед Богом и принадлежности к определенной религиозной общине. Дин включает в себя, в частности, пять элементов культа, образующих пять знаменитых столпов мусульманской религии: исповедание веры, ритуальная молитва, милостыня (раздача подаяния), пост во время месяца рамадана и паломничество к святым местам в окрестностях Мекки.
Конкретные обязанности, входящие в эти элементы культа, составляют ритуальное право, обсуждению которого посвящены начальные главы всех книг по фикху. Религиозный культ — эта не та сфера, в которой больше всего внимание уделяется свободе человека и его правам. Совершая поклонение, человек восхваляет своего Бога и служит Ему, и таким образом выказывает свою покорность Ему. Поклонение проистекает из осознания того, что человек действительно является созданием Бога и подчинен власти Творца. Такой статус человек не выбирает, равно как не выбирает, кто будет его Господином и иметь ли ему господина вообще. Культ напоминает человеку об изначальном моменте заключения договора, в котором все права находятся на стороне Бога обращающегося, а все обязанности — на стороне человека внимающего. Посредством культа человек ведет правильную жизнь. «Тебе мы поклоняемся (ишака на буд)», — провозглашает молящийся в начале каждой из пяти ежедневных молитв. Культ заключает в себе не только сферу внешних обрядов — физических действий, совершаемых верующим, но также и внутреннюю сферу намерения (ниййа) и веры. Без намерения никакое ритуальное действие не будет иметь действительной силы. В служении Богу должны принимать участие и душа, и тело. Даже исповедание веры — наиболее всеобъемлющий ритуал во всей системе поклонения и имеющий наиболее решающее значение для признания человека истинным мусульманином, — имеет как внешний, так и внутренний аспект. Человек признает своими собственными устами: «Нет бога кроме Аллаха, и Мухаммад — Пророк Его». Но это признание, не будучи выражением подлинной внутренней веры, станет лицемерием и подделкой высшего порядка. Вера, то есть согласие души с истинами, содержащимися в признании, такая же часть культа, как и непосредственное произнесение слов признания. Опять же, все есть обязанность. Человек не выбирает, во что ему верить. Люди не властны принимать или отвергать правду о Боге и Его Пророке. Долг человека — принимать и провозглашать ее. Верующие — это те, кто выполняет эту обязанность, неверующие — те, кто не выполняет.
Следует принимать не только эти два основных догмата, но и все истины, которые следуют из них. Признавать, что Мухаммад — Пророк Бога, — значит заявлять о вере во все, что содержит Откровение, носителем которого он был, как в учение о Боге и его пророках, о истории, о Судном дне и жизни грядущей. Глубина исповедания веры в мусульманской религии связана с тем, что она была необходимым компонентом трех из четырех столпов мусульманства. Она была частью призыва к молитве, провозглашавшегося муэдзином с высоты минарета, и частью самой ритуальной молитвы, и, поскольку ритуальная молитва была необходимой частью богоугодных действий, совершавшихся во время поста и паломничества, исповедание веры стало поистине вездесущим знаком религии. Эта религия имеет решающее значение не только в жизни отдельных мусульман, но и в жизни всей мусульманской общины в целом. Все правоведы классического периода разделяли взгляды человеческой общности, которые делали религию основной опорой такой общности, которую они могли называть умма, милла, или дийана. Последнее слово родственно дйн. Для мусульманских авторов классического периода религиозные общины, как правило, были исполнителями главных ролей на исторической сцене. В сущности, история представляет собой последовательность таких общин. Мусульманская община — самая младшая из них, именное ей суждено остаться невредимой вплоть до Судного дня. Таким образом, сохранение мусульманской религии равносильно сохранению мусульманской общины. Закон правоведов обеспечивает сохранение мусульманской религии различными способами. Он не заставляет людей принимать эту веру, налагая наказания на тех, кто этого не делает. Предпочитает ли немусульманин стать мусульманином или нет — вопрос, который закон полностью оставляет в сфере личного усмотрения. Однако закон явным образом отдает религии мусульман главенствующую позицию в сфере общественной жизни. Общественный порядок, который представляли себе правоведы, был настоящей мозаикой из религиозных общин — мусульманской, иудейской, христианской, зороастрийской и других, которые мирно жили бок о бок, но в контексте общественной жизни, в которой предполагалось, что религия мусульман будет пользоваться превосходством.
В городах средневекового мусульманского мира различные религиозные общины жили в соответствующих жилых кварталах; но арена общественной жизни города — территория, на которой располагались рынок и здания официальных учреждений и где собирались люди всех вероисповеданий для того, чтобы заниматься своими делами, — определенно имела мусульманский характер. Важным символом этого мусульманского характера была соборная мечеть, где проводились пятничные религиозные службы. Главная соборная мечеть города обычно располагалась недалеко от городского рынка; она равно возвышалась и над мусульманами, и над немусульманами, хотя молились в ней одни мусульмане. По закону правитель или его представитель отвечал за проведение пятничных служб, кроме того, он должен был следить, чтобы во время служб лавки были закрыты, а все дела приостановлены. Все, что мешало этому важнейшему коллективному выражению приверженности к мусульманской религии или оскорбляло его, могло быть наказано. Несмотря на то что совершение всех остальных ежедневных ритуальных молитв было на совести каждого мусульманина, всеобщая пятничная молитва, несомненно, была общественным долгом мусульман, и посещение ее, если возникала необходимость, могло быть принудительным. Места, где мусульмане занимались делами, во время пятничной службы должны были закрываться, и нарушители могли подвергнуться наказанию. Церкви, синагоги и другие немусульманские культовые здания могли располагаться только за пределами центральных общественных зон города. Как правило, они находились в тех кварталах, где жили посещавшие их приверженцы соответствующих конфессий. Закон налагал ограничения на постройку новых немусульманских культовых зданий, хотя эти ограничения не всегда проводились в жизнь. В принципе, немусульманские общины оставались неизменными, в то время как мусульманская была единственной, которая могла расти за счет обращения в свою веру новых людей. Поэтому новые мечети можно было строить по мере надобности, а немусульманские культовые здания по большей части можно было только ремонтировать или заменять на новые.
Поскольку закон позволял немусульманам сохранять верность религиям своих предков, мы можем сказать, что он обеспечивал свободу вероисповедания. Однако эта свобода осложнялась целым рядом оговорок.45 Немусульмане пользовались защитой мусульманского государства только в силу договорных отношений, основанных на уплате общинного налога. Им не дозволялось выказывать неуважение к мусульманской религии или предметам, священным для мусульман, а также не разрешалось пить вино или есть свинину в общественных местах. Они не имели права жениться на мусульманках, ездить верхом на лошадях, носить оружие, громко совершать богослужения или пытаться обращать мусульман в свою веру. С другой стороны, мусульмане не имели права менять вероисповедание. Мусульманин, отрекшийся от своей веры и упорствующий в своем отречении, несмотря на попытки убедить его в истинности мусульманской религии и пагубности его заблуждений, подлежал смертной казни. Упорствующие отступники представляли серьезную угрозу для религии, поэтому их не оставляли в живых во избежание пагубного влияния на других мусульман. Военные мероприятия оправдывались лишь со ссылкой на религию. Правоведы разделяли мир на две части: «область ислама (мира)» и «область войны». «Область ислама» была там, где власть принадлежала мусульманской общине и правители были мусульманами; территорией войны был весь оставшийся мир. «Область войны» носила такое название потому, что только на этой территории правомочно было вести военные действия. Война в «области ислама» означала междоусобицу среди мусульман и потому предавалась правоведами анафеме. Однако для обеспечения безопасности в «области ислама» требовалось, чтобы мусульманское правительство выполняло полицейские функции и подавляло мятежи, устраиваемые недостойными претендентами на место правителя. Формально эти действия не были войной в полном смысле этого слова, для обозначения которой в арабском языке были слова харб и джихад.46 В определенных случаях борьба против неверия за пределами «области ислама» не только была разрешена, но и являлась общественным долгом (фард ал-кифайа). Конечной целью борьбы такого рода было объединение всего мира в «область ислама», и пока эта цель не будет достигнута (если это вообще произойдет), мусульмане были обязаны вступать в борьбу всякий раз, когда была реальная перспектива добиться успеха. Однако война не была обязанностью, возложенной на всех мусульман. Скорее, война была долгом всей общины, который, как правило, исполняли за всю общину мусульманские воины. Если же вероятность успешного исхода была мала или война скорее подвергала опасности интересы общества, нежели служила им, допускалось, чтобы мусульманское правительство заключало мирные договоры с немусульманскими государствами. Однако подобные договоры всегда рассматривались как временные, так как мир в принципе не мог быть постоянным до тех пор, пока «область ислама (мира)» не охватит весь мир. Под словом «война» не обязательно подразумевались военные действия. Правоведы недвусмысленно требовали, чтобы правительство мусульман обратилось к противнику с предложением либо принять ислам (что было равносильно сдаче), либо подчиниться мусульманскому закону, оставаясь немусульманами. Если противник выбирал второй вариант, он соглашался стать членом многоконфессионального мусульманского общества и платить специальный налог мусульманскому государству в обмен на его защиту. Следовательно, в идеальном случае война должна достигать желаемого результата мирным путем и без кровопролития. Военные действия всегда оставались последним средством.47 Таким образом, закон о войне и мире и конституционная теория, разработанные мусульманскими правоведами, по большей части находили обоснование в общественных взглядах, согласно которым мусульманская религия образовывала основание идеального общественного устройства, и сохранение этой религии было делом первостепенной важности. Целью войны было сделать мир безопасным для ислама, создать (если речь шла о начальном этапе существования мусульманской религии) или поддерживать и расширять территорию, на которой религия мусульман не подвергалась бы опасности со стороны враждебных сил, которые могли противостоять ей. Истинного мира можно было достичь только тогда, когда религии ничего не угрожало, другими словами, в «области ислама». Сохранение религии обеспечивалось также и на своей (домашней) территории, а именно некоторыми аспектами семейного права. Все стороны семейной жизни мусульман были четко определены законом правоведов. Все члены семьи мужского пола и все женщины, рожденные в семье, непременно должны были быть мусульманами. Только женщинам, вошедшим в семью посредством брака, дозволялось не быть мусульманками, учитывая, что они и ранее не принадлежали к этой религии. Несмотря на то что мусульманин мог жениться на немусульманке, брак с мусульманкой был предпочтительнее. С другой стороны, мусульманка ни при каких обстоятельствах не должна была выходить замуж за немусульманина. Структура мусульманской семьи была в высшей степени патриархальной. Религиозная принадлежность жены имела гораздо меньшее значение, чем вероисповедание мужа, так как роль женщины в жизни детей ограничивалась уходом и воспитанием в первые годы жизни, в то время как религиозное воспитание и образование было исключительно делом отца и других мужчин семьи. Как правило, мальчики (а иногда и девочки) начинали учиться читать Коран вскоре после достижения семилетнего возраста. Дети учились выполнять религиозные обряды, наблюдая за старшими и повторяя их действия. Закон о наследстве — тема, к которой мы вскоре обратимся, — защищал интересы только тех членов семьи, которые были мусульманами. Я употребляю слово «жизнь» для перевода арабского слова нафс, которое имело множество значений, включая: «сам», «дух», «душа», «склонность», «живое существо». Слово нафс обозначает не жизнь в абстрактном биологическом смысле, а скорее жизнь отдельного человека. Очевидно, что не может быть никакого культа и никакой религии без живых людей, исповедующих ее. В отличие от шариата, субъектом которого является Бог, субъектом дйн (религии) является человек. Следовательно, чтобы сохранить дйн, необходимо сохранять нафс. Вторая из главнейших ценностей закона представляет собой центральный объект большей части законов о семье.48 Жизнь начинается в лоне семьи. Новорожденное дитя — в высшей степени зависимое существо: если предполагается сохранить ему жизнь, ответственные за него взрослые должны обеспечивать его едой, одеждой и жильем. Обеспечение этих трех нужд гарантировал мусульманский закон о содержании (нафака). Этот закон о содержании предполагал патриархальную структуру семьи. Только взрослые члены семьи мужского пола считались полностью независимыми людьми, способными содержать себя без посторонней помощи. Однако по закону они обязаны содержать не только себя, но и зависящих от них членов семьи, то есть детей и взрослых женщин. Как дети, так и взрослые женщины могли владеть имуществом и получать доходы с собственности. Однако эта возможность не лишает их права на содержание, так как считалось, что они не способны заработать себе на хлеб насущный. Для них собственность была средством обеспечения на случай возможного впадения в нужду в будущем. Подобающее место детей и женщин — дом. Дом — это не только помещение, но и обстановка (уклад) в целом, в которых дети растут, а женщины занимаются обеспечением их основных потребностей. Таким образом, женщины кормят детей и ухаживают за ними, будучи обеспеченными едой, одеждой и кровом, предоставляемыми мужчинами. Женщины заботятся также и о мужчинах. Как правило, женщины становятся членами мусульманской семьи в результате брака, хотя в тех случаях, когда дочь не выходит замуж по достижении брачного возраста, она сохраняет право жить на содержании отца, до тех пор, пока не выйдет замуж. Разведенные женщины также могли вернуться в семьи своих родителей, сохранив право на содержание. Однако для поддержания жизни человека нужны не только еда, одежда и крыша над головой: ему требуется также и защита от тех, кто может лишить его жизни безо всякой причины, другими словами, от возможных убийц. И опять, в этом случае решающее значение имеет устройство патриархальной семьи, так как мусульманские законы об убийстве действуют в пределах этой структуры. Строго говоря, убийство не относится к сфере криминального права; оно не является преступлением 72 против общества, требующим судебного преследования. Скорее, его можно отнести к закону lex talionis, где главное действующее лицо — это семья, точнее, 'акила, в которую входят мужчины, состоящие в родстве (по мужской линии); это преступление против семьи, и решение о том, как поступить в такой ситуации, принимает семья. Talio — это право, а не долг, и семья — точнее, ближайшие родственники жертвы мужского пола, действующие от имени семьи, — могут как воспользоваться, так и не воспользоваться им, хотя в обычной ситуации они практически всегда прибегают к этому праву. Девиз закона lex talionis применительно к убийству — «жизнь за жизнь», хотя семья жертвы могла предпочесть получить 72 Это явственно следует из работы Farrukh, Public and Private Law, 163-70. На тему убийства см. Awa, Punishment, 69-90; Joseph Schacht, Introduction to Islamic Law, 181-87. «кровные деньги» взамен жизни преступника. Кроме того, семья жертвы могла простить убийцу. Закон talio дает семье право требовать смертной казни, однако не позволяет ей осуществлять ее без надлежащей судебной процедуры. Надлежащее исполнение смертного приговора находится в ведении государства, равно как рассмотрение свидетельских показаний и установление вины. Таким образом, суд в делах об убийствах скорее выполняет функцию гражданского суда, чем уголовного. Он поддерживает и проводит в жизнь частные решения семей. По мнению мусульманских правоведов, в условиях патриархальной семьи talio действует как высокоэффективное средство предотвращения убийств и охраны человеческой жизни. Все люди, в том числе и те, кто склонны лишать других жизни, являются членами тесно спаянного и обширного целого — семьи. Таким образом, убийца действует не в одиночку, а скорее как представитель своей семьи, и совершает действие, направленное против другой семьи, так как жертва тоже представляет свою семью. Каждая человеческая жизнь вплетена в сеть родственных отношений. Подобно тому, как семья оберегает жизнь на протяжении трудных первых лет ее формирования, она предоставляет и защиту жизни на протяжении более долгого периода времени между рождением и естественной смертью. Таким образом, когда кто-то убивает без причины, он отвечает перед своей семьей, которая несет ответственность за соответствующее действие, так же как и перед семьей жертвы. В этом и состоит предотвращающая сила talio в обществе, основанном на узах родства. Мусульманская семья пронизана духом подчинения моральным нормам, а ее заинтересованность в сохранении жизни каждого человека по большей части объясняет, почему это происходит. Только большая патриархальная семья может наиболее эффективно служить и колыбелью, и безопасным прибежищем жизни человека. Можно с уверенностью сказать, что любая реструктуризация семьи по другим линиям противоречит духу мусульманского права. Семейная жизнь требует иерархии, в которой женщины и дети занимают подчиненное положение по отношению к мужчинам, хотя мужчины могут пользоваться своей властью, проявляя ответственность и доброту. Мужчины обладают умственными и физическими способностями, подходящими для выполнения этой роли. Те же самые качества, которые обеспечивают ус пешное добывание средств к существованию во внешнем мире, позволяют мужчинам осуществлять управление и руководство внутри семьи. Внутри отдельной семейной ячейки (как узкого круга родственников, живущих под одной крышей) руководство осуществляет муж или отец; внутри семьи в широком смысле (как всей совокупности представителей рода) существует иерархия взрослых мужчин, а руководящая роль принадлежит старейшим из них. (Следует отметить, что женщина остается членом своей первоначальной биологической семьи, ввиду того, что ее отец или брат по-прежнему выполняет функции защитника ее интересов.) Заинтересованность закона в сохранении целостности семьи в широком смысле (как рода) наиболее явно проявляется в lex talionis, о котором речь шла выше, равно как и в законе о наследовании, наиболее характерной чертой которого является ограничение количества оставляемого по завещанию имущества одной третью всего достояния человека. Мусульманский закон о наследовании действует по принципу равных долей, и в то время как в первую очередь выплаты осуществляются ближайшим родственникам, прочим родственникам тоже гарантируются права на долю наследства, размеры и условия получения которой оговариваются в законе и вычисляются в соответствии с крайне сложной системой расчетов. Умирающий не может располагать своим земным имуществом как ему заблагорассудится: интересы семьи стоят выше его личных пожеланий. Закон предполагает, что для человека естественно быть членом какой-либо семьи и что люди, полностью лишенные семейных связей, встречаются редко. Когда же складывается такая маловероятная ситуация, например, вследствие войны, мора или иных бедствий, и человек оказывается без средств к существованию, что чаще всего происходит в случае с вдовами и сиротами, он или она оказывается на попечении всей общины в силу своего права на долю имущества, жертвуемого на благотворительные нужды. Закон гарантирует, что эти несчастные всегда будут получать содержание на определенном уровне, налагая на людей, имеющих средства, закат — прогрессивный налог на торговлю и состояние, часть доходов с которых взимается на нужды благотворительности и религии. Или же закон оставляет благосостояние таких людей в руках добровольных благодетелей, исходя из того, что благотворительность всегда была для мусульман наивысшей формой благочестия. Даже в самом Коране многократно говорится о том, что тот, кто делится своим достоянием с бедными, достигает большей близости к Богу. С человеческой жизнью как ценностью, которую закон стремится оберегать, тесно связано продолжение рода. Люди не просто проживают свои жизни в этом мире; посредством воспроизведения себе подобных они дают начало новым жизням. Хотя некоторые люди не вступают в брак, правоведы классического периода рассматривали брак как нормальное конечное состояние людей и полагали, что в нормальной ситуации брак неизбежно приводит к появлению на свет детей. Благодаря размножению человеческая жизнь — а с нею и поклонение Богу и общественная жизнь верующих — продолжается из поколения в поколение. Поскольку закон заинтересован в сохранении человеческой жизни из поколения в поколение, он должен быть заинтересован и в сохранении продолжения рода. Однако продолжение рода — это нечто большее, чем простое продолжение жизни из поколения в поколение, рассматриваемое абстрактно. Продолжение рода — это всегда продолжение рода конкретных людей. Подобно тому, как человек может относиться к своей жизни, своему нафс, так же он должен относиться и к своему потомству (насал). При наличии патриархальной структуры семьи под потомством подразумеваются потомки по мужской линии. Насал бывает только у мужчины, а не у женщины. Женщина необходима в качестве партнера для производства потомства, но потомство считается потомством мужчины. О причинах подобных патриархальных взглядов здесь уже говорилось. Для сохранения потомства по мужской линии прежде всего требуется, чтобы дети рождались только в законном браке. Социальное устройство, при котором мужчины и женщины могут вступать в сексуальные отношения свободно и по желанию, было немыслимо для правоведов классического периода. В подобной ситуации мужчины не смогли бы узнать своих детей, вследствие чего в жизни людей начался бы хаос и упадок. Нигде в литературе по фикху морализаторские склонности правоведов не проявлялись столь очевидным образом, как в тех ее разделах, где речь идет о браке и сексуальном поведении. Брак для них главным образом является средством управления процессом размножения людей, при котором было бы гарантировано знание того, кому принадлежит потомство и кто отвечает за его воспитание и содержание. Поскольку установить отцовство можно только предположительно, закон должен утвердить условия, при которых такое предположение было бы обоснованным. Решения по поводу отцовства не могут приниматься по прихоти отдельных людей. Брак — самое важное основание для определения отцовства. Согласно общепринятому правилу, мужчина считается отцом ребенка, если известно, что ребенок рожден его женой как минимум через 6 месяцев после заключения брака. Это предположение остается в силе даже в том случае, если у него не было к ней доступа в тот период времени, когда, предположительно, началась ее беременность. В тех случаях, когда рождение ребенка происходит в первые 6 месяцев брака или же есть какие-то сомнения по поводу того, когда оно произошло, признание отцовства мужем становится более сильным аргументом, чем любые предположения о его незаконности, при условии, что не было приведено мотивированных аргументов, доказывающих недействительность этого признания, например, доказательств того, что брак не заключался. Таким образом, закон сокращает количество случаев признания детей незаконными, избегая нежелательных последствий для ребенка и родителей, к которым приводит его незаконность. Однако в том случае, если ребенок признан незаконнорожденным, вред, причиняемый ребенку, смягчается тем фактом, что ребенок принимается в семью матери, которая может взять на себя ответственность за его воспитание. Внебрачные и добрачные сексуальные сношения — отвратительный и ужасный грех зина — представляют настолько сильную угрозу патриархальной системе семейных отношений, что закон налагает за них самые суровые наказания, которые можно вообразить, а именно побивание камнями для нарушителей, состоящих в браке, и порку для тех, кто в браке никогда не состоял. Здесь lex talionis не действует. В этом случае наказание определено законом, и никаким образом не может быть заменено или отменено. Семьи нарушителей не играют никакой роли. Согласно классификации правоведов, это преступление против самого Бога, и наказание за него предопределено свыше. Таким образом, человек, признанный убийцей, по крайней мере, теоретически, имеет больше шансов избежать наказания, чем тот, кого признали виновным в сексуальном преступлении. Как известно, правила, относящиеся к свидетельским показаниям, применяемые к заявлениям о незаконных сексуальных сношениях, делает доказательство того, что подобное преступление имело место, крайне сложным. Среди этих ограничений присутствует хорошо известное требование того, чтобы четыре должным образом осведомленных честных свидетеля могли дать показания о том, что собственными глазами непосредственно наблюдали коитус, то есть проникновение мужчины в женщину. Учитывая, что ложное обвинение в незаконном сношении наказывалось поркой и что обвинение, которое не поддерживалось свидетельством вышеупомянутого типа, считалось ложным, надо полагать, что наказания, предусматривавшиеся законом, в действительности применялись редко. Тем не менее, суровость наказания сама по себе была свидетельством того, насколько гнусным было это преступление и с каким отвращением относился к нему закон. Нам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда имелось только подозрение в незаконных сношениях, а не их формальное доказательство, закон правоведов позволял судьям налагать наказания по своему усмотрению, в противоположность установленным законом наказаниям, о которых речь шла выше — за супружескую неверность, не сопровождающуюся непосредственным сношением, в отношении которой правила, относящиеся к свидетельским показаниям, были не столь категоричными. Поскольку закон относится к внебрачным сексуальным отношениям с таким отвращением, он занимает руководящую и морализаторскую позицию по отношению к межполовым отношениям. Не отрицая того, что мужчина может быть объектом сексуального интереса со стороны женщины, закон больше интересовало аналогичное отношение мужчин к женщинам. Мужчинам нужно было бывать вне дома, чтобы заниматься работой или ведением дел. Поэтому женщины должны были как можно больше времени проводить дома, выходя наружу только в случае крайней необходимости, и только с разрешения мужа и в сопровождении родственника- мужчины. Покидая стены своего дома, женщина должна быть, одета в скромную одежду, предписанную законом. Правила, касающиеся одежды, составляют наиболее красноречивый раздел закона, иллюстрирующий его взгляды на межполовые отношения. Во многих работах по фикху тема одежды рассматривается в рубрике «обозрение» (разглядывание) (назар): какие части тела женщины дозволяется или запрещается видеть мужчине, и какие части тела мужчины дозволяется или запрещается видеть женщине. Это означало, что и мужчины, и женщины подчинялись определенным правилам, касающимся того, как им следовало одеваться. Однако, согласно этим правилам, женское тело должно было быть гораздо сильнее скрыто одеждой, чем мужское. Эти правила были основаны на понятии 'авра, что можно перевести как «личная зона». На людях участок мужского тела, считавшийся большинством правоведов «личной зоной», начинался чуть ниже пупка и заканчивался под коленями, в то время как в «личную зону» женского тела входили все его части за исключением лица и ладоней. Правоведы объясняли, что они рассматривают созерцание тела представителя противоположного пола как стимул к возникновению сексуального желания. Поскольку сексуальное желание (шахва) дозволяется только в контексте брака, эти правила служат целям удержания этого желания в пределах той сферы, где оно допустимо, и предотвращения его возникновения в других ситуациях. На публике ограничения в области одежды максимальны. На самом деле, правоведы определяют «личную зону» женского тела по-разному, в зависимости от различных категорий лиц, которые могут ее сопровождать. На публике ее могут видеть посторонние мужчины; мужчины, в глазах которых она может быть потенциальной кандидатурой для брака. В отношении этих мужчин она определяется как «чужая» (аджнабиййа). Обязанность избегать возбуждения сексуального желания между мужчинами и женщинами, которые являются чужими друг для друга, в равной степени возлагается на оба пола; мужчины не должны смотреть на чужих женщин, а женщины не должны открывать себя взору чужих мужчин. Предписываемые законом правила, касающиеся одежды, помогали выполнять эти требования. С другой стороны, закон был не настолько строг, чтобы запрещать женщине, при условии, что она одета так, как надлежит, выходить из дома, чтобы вести дела или же являться в суд в качестве свидетельницы или истицы. В стенах дома все было по-другому. Здесь женщина не вступала в контакт с чужими мужчинами, а только с теми, которые не могли на ней жениться, а также с женщинами и детьми. В этой ситуации «личная зона» женского тела сокращалась, но определенные части ее тела по-прежнему должны были быть скрыты от глаз. Здесь речь шла не столько о возбуждении сексуального желания, сколько о приличии. Считалось, что люди, за которых она не могла выйти замуж, не испытывали по отношению к ней сексуального желания, и поэтому могли свободно с ней общаться. Только в обществе мужа ни одна часть тела женщины не была личной, равно как и ни одна часть его тела. Таким образом, охрана человеческой жизни и продолжения рода по большей части была функцией патриархальной семьи, по этой причине закон тщательно регулировал семейную жизнь и отношения между полами. Но ни один человек и ни одна семья не могли выжить без надежных гарантий, что ему будут доступны необходимые для жизни вещи — еда, кров и одежда. Эти гарантии дает институт собственности, четвертой из важнейших ценностей мусульманского права. Подобно тому, как правоведы не могут помыслить о том, чтобы основная ответственность за поддержание и охрану человеческой жизни от рождения до смерти возлагалась на какой-либо другой институт помимо семьи, они не могли помыслить и о том, чтобы необходимые средства для несения этой ответственности обеспечивались чем-либо иным, кроме частной собственности. Таким образом, охрана частной собственности была делом чрезвычайной важности для представляемого правоведами общественного устройства. Люди должны быть в состоянии осуществлять полный контроль над ресурсами, необходимыми для существования, и быть уверенными в том, что другие люди при желании не лишат их этих ресурсов против их воли. Общинная или общественная собственность ни в коем случае не могла занять место частной. Мусульманское право строго охраняло неприкосновенность частной сферы как надлежащего контекста для прохождения человеческой жизни. Йохансен (Baber Johansen) подчеркивает тот факт, что в исламском праве лицо, владеющее частной собственностью, — 73 это прототип юридического лица. В представлении правоведов, общество — это не только общество, состоящее из членов семьи; это также и общество, состоящее из собственников. Юридическое лицо — это человек, который может обладать правами и обязанностями, самые важные из которых — право владеть собственностью и обязанности, связанные с собственностью. С точки зрения закона, в мире есть две взаимодополняющие категории собственники и собственность. 73 Johansen, Secular and Religious Elements, 283-89. Собственники — это люди; собственностью потенциально может быть все на свете, кроме людей, за некоторыми исключениями. Действительно, рабы обладают определенными признаками собственности, но эти признаки не присущи им по их природе как природе людей. Когда их отпускают на волю, к ним возвращается их полная человеческая сущность, в том числе и возможность быть собственниками. Как сказал один из ведущих правоведов ханафитской школы: «Человек изначально 74 был создан для того, чтобы быть собственником». Для человека неестественно быть кем-то иным, кроме как собственником. Собственник — это всегда отдельная личность. Мусульманскому праву было неизвестно понятие корпоративного юридического лица, поэтому оно не позволяло владеть собственностью корпоративным юридическим лицам, руководство которых могло меняться. Оно предусматривает совместное владение имуществом, хотя и рассматривает такую договоренность исключительно как схождение прав отдельных индивидуумов. В семье правилом является принадлежность собственности одному лицу. Как правило, жена имеет свою собственность, а муж — свою; дети тоже могут приобрести свою собственность, и хотя опекой их собственности занимается отец, это осуществляется таким образом, чтобы защитить эту собственность от злоупотреблений со стороны отца. Закон о наследовании разработан таким образом, чтобы разделять собственность между наследниками в виде отдельных долей. Чтобы получать максимальную выгоду от своей собственности, собственники должны иметь возможность совершать обмен собственностью друг с другом. Ни один человек не может в любой момент времени владеть всеми вещами, необходимыми для удовлетворения его потребностей или для улучшения качества его жизни. Следовательно, важнейшей функцией собственности было служить средством, с помощью которого человек мог приобрести путем обмена товары и удовольствия. Поэтому участие человека в процессе обмена было необходимым элементом права собственности. Закон устанавливает благоприятные условия для облегчения заключения прибыльных сделок обмена. Правоведы уделяли серьезное внимание договорам об обмене, и обсуждению этой темы посвящено немало страниц в работах по фикху Не следует 74 Широкий обзор мусульманских законов о договорах можно найти в Rayner, The Theory of Contracts. См. также Subhi Mahmasani, Transactions in the Shari'a, Khadduri and Liebesny, Law in the Middle East, 144-60. забывать, что мусульманское право разрабатывалось в период стремительного расширения торговой жизни (коммерции). Результатом арабской экспансии VII и VIII вв. стала мобилизация материальных ресурсов и создание новых, беспрецедентных возможностей для торговли на обширной территории, где была относительно мирная обстановка и безопасные дороги. Многие правоведы сами были купцами или торговцами или же происходили из семей, занимавшихся торговлей или ремеслом, так что в их правоведческих исследованиях присутствовала и личная заинтересованность в вопросах, связанных с рынком. Одним из важнейших принципов, с которыми работала мусульманская правоведческая мысль, применительно к договорам обмена, был принцип честного обмена, то есть обмена предметами, имеющими равную рыночную стоимость. При этом учитывалось, что рыночная стоимость любого предмета могла изменяться и зависела от сложившейся на момент сделки ситуации на рынке. В большинстве случаев обменами, которые правоведы имели в виду, были сделки по обмену товаров на деньги, другими словами, продажи в обычном смысле слова. Таким образом, честный обмен, как правило, представлял собой приобретение товара по справедливой рыночной цене. Настаивая на том, чтобы цена была справедливой и чтобы обмениваемые предметы имели одинаковую стоимость, правоведы стремились добиться гарантии того, что ни один человек не будет иметь преимуществ перед другим на рынке. Мусульманский закон о торговых договорах демонстрирует ярко выраженное отрицательное отношение к эксплуатации. Когда создания Бога торгуют друг с другом, они должны соблюдать принцип равновесия; выгода одного из них не должна оборачиваться потерей для другого, и наоборот. Собственность священна, на ней основывается жизнь людей и их благополучие, поэтому ею нельзя рисковать, заключая нечестные сделки. Это не означает запрета на предпринимательскую деятельность, приносящую выгоду. Но такое предпринимательство считается перепродажей и предполагает отношения оптовой и розничной торговли. Человек может купить товар, а затем продать его с выгодой, при условии, что прибыль будет получена честным путем. А честность, опять же, определяется существующими на момент сделки условиями на рынке. Если первоначальная покупка представляет собой покупку сырого материала для производства законченных изделий, в цену, к которой прибавляется прибыль, можно включить расходы на человеческий труд. Окончательная сделка по-прежнему относилась к категории «перепродажа с получением прибыли». Считалось, что при подобной сделке прибыль, полученная продавцом, уравновешивалась некоторыми преимуществами, получаемыми покупателем, например, удобством или же более простым доступом к товару. Наиболее отчетливо склонность правоведов к морализаторству проявляется при обсуждении незаконно полученной 75 прибыли, носящей в арабском языке название риба. Хотя это слово часто переводится как ростовщичество, его значение несколько шире. Заем некоторой суммы денег с начислением процентов считался разновидностью обмена, при котором определенная сумма денег обменивалась на большую с отсрочкой завершения обмена. В сущности, тот же самый тип обмена имеет место в том случае, если, например, определенное количество пшеницы обменивается на большее с отсрочкой завершения обмена. В принципе, здесь тоже присутствует обмен с процентами. Поскольку акты обмена классифицировались как риба с учетом того, что было предметом обмена, правоведы, вместо того чтобы попытаться создать исчерпывающие списки категорий предметов, в отношении которых могла иметь место риба, занимались более широкими характеристиками. Например, правоведы ханафитской школы считали предметы, участвующие в обмене, дающими повод для риба, если они были: • однотипны по отношению друг к другу, например, если золото обменивалось на золото или пшеница на пшеницу и • их количество можно было измерять либо по весу (как золото), либо по объему (как пшеницу). Другие школы устанавливали определяющие характеристики несколько другим способом. За этими спорами правоведов стояло желание дать людям возможность отличить незаконный обмен — риба — от законного взаимовыгодного обмена и законной ссуды. Там, где предметы обмена обладали характеристиками, присущими предметам, дающим возможность для риба, правоведы считали, что преимущества, получаемые одной стороной, участвующей в обмене, не уравновешивались значительными преимуществами другой 75 На тему риба и предприятий, связанных с неопределенностью и риском, см. Saleh, Unlawful Gain. стороны. В том случае, когда предметы были однотипными, проблема дисбаланса была менее очевидной. За подобной скрупулезностью правоведов можно усмотреть простые опасения по поводу того, что кто-то будет наживаться на даче в долг предметов, жизненно важных для благополучия людей. Правоведы опасались не только того, что одна сторона нечестным образом получит преимущества перед другой стороной; была неясность и по поводу вещи, получаемой взамен, то есть оплаты. Важно понять, что в этом случае неясность в отношении оплаты была неясностью, внесенной в договор об обмене преднамеренно, неясностью, созданной специально. Она возникает в силу того факта, что оплата не определяется точно, а делается зависимой от факторов, которые не может контролировать ни одна сторона. Важное правило мусульманского закона о торговых договорах состоит в том, что оплата должна быть ма'лум, то есть «известной», «определенной», «установленной заранее». Согласно этому правилу, азартные игры были строго запрещены, подобно спекуляциям, основанным на уплате денег с неустановленным размером возмещения. Конечно, законные прибыльные предприятия, которые, как было отмечено, относились к категории перепродажи с получением прибыли, были связаны с определенным риском, и ханафитское право разрешало деловое партнерство в инвестировании средств, которое позволяло нескольким людям объединять свои капиталы для инвестирования в такие 76 предприятия, в то же время разделяя и риск. Но в этом случае риск не был связан с неясностью в самих сделках обмена. Когда один или несколько человек покупают товары с целью перепродажи, обмениваемые предметы, как участвующие в первоначальной покупке, так и участвующие в перепродаже, указываются в договоре. Риск связан с факторами, которые обменивающиеся стороны не могут контролировать. Если, например, они вкладывают средства в покупку ковров и транспортировку этого товара караваном, может произойти множество непредвиденных событий между покупкой ковров и наймом каравана, с одной стороны, и продажей этих ковров на отдаленном рынке — с другой стороны. Караван могли подстеречь и ограбить разбойники, он мог погибнуть при землетрясении, или же цены на отдаленном рынке могли быть 76 Классической работой по этой теме по-прежнему остается Udovich, Partnership and Profit. настолько неустойчивыми, что могли привести к огромным убыткам. Но таковы превратности жизни. Другое дело — неопределенность и риск, которым люди могут подвергать себя или друг друга преднамеренно с помощью составленных со злым умыслом, содержащих неопределенности договоров. Если мусульманские правоведы крайне негативно относились к полученным нечестным путем преимуществам, эксплуатации и неточному определению условий в сделках, касающихся собственности, с еще большей неприязнью они относились к незаконному присвоению собственности и ее повреждению. Особенно гнусное преступление, носившее название сарика (обычно переводимое как «кража») подлежало такому 77 жестокому наказанию, как отсечение руки. (В главе V мы рассматривали герменевтические проблемы, связанные с этим наказанием). Однако как в случае с побиванием камнями за прелюбодеяние, это наказание ограничивалось целым рядом условий, которые делали его применение сложным с процессуальной точки зрения и потому на практике случающимся довольно редко. Наказание могло применяться только в том случае, если кража произошла в частном доме или охраняемом месте и вор был арестован после того, как крадучись вошел в это место и вышел из него. Более того, стоимость украденного должна была быть выше определенной суммы, и вор не должен был совершить кражу по причине настоящей нужды. Тем не менее, несмотря на эти ограничения, наказание отсечением руки, подобно наказанию побиванием камнями, отражало крайне негативное отношение закона к преступлению, считавшемуся причиняющим очень большой вред интересам людей. Подобно тому, как закон был готов пойти на крайние меры для обеспечения уверенности в том, что рождение детей происходило в законном браке, таким же образом закон был готов пойти на крайние меры для обеспечения уверенности в том, что передача владения собственностью происходила в рамках законных сделок. Проникновение в частные дома с оружием с целью ограбления выделялось в отдельную категорию, в которую входил также разбой на большой дороге, категорию бандитизма (кат' ат- тарик). Наказание за бандитизм было еще более суровым — отсечение руки и ноги. Большие дороги по большей части служили торговыми путями, и суровость этого наказания 77Awa, Punishment, 2-12. отражала то, насколько важной для благополучия людей правоведы считали безопасность в отношении вооруженных нападений как в пути, так и дома. Последняя из пяти главных ценностей права — это 'акл, человеческий рассудок. В своих делах друг с другом — торговых сделках, управлении собственностью, браках друг с другом, в своем ведении семейной жизни, — а также участвуя в религиозных обрядах, люди должны быть в полном рассудке. В сущности, здравый рассудок — это условие действительности сделок между людьми. Поэтому умственно отсталым и душевнобольным людям не разрешается заключать сделки. Соответственно, и умственно полноценным людям не позволяется без необходимости подвергать опасности свое душевное здоровье. Поэтому закон стремится защитить здравый рассудок человека ото всего, что может без необходимости на время подавлять его функционирование. Наиболее явное выражение отрицательного отношения закона к неразумности можно найти в известном наказании за питье хамр (вина) — восьмидесяти ударах плетью. Большинство правоведов, как было отмечено ранее, использовали метод аналогии, чтобы применять этот запрет вместе с наказанием к употреблению любых опьяняющих напитков в целом. Употребление таких напитков было включено в число шести преступлений, считавшихся преступлениями против Бога и общества и потому наказуемых органами государственного управления даже при отсутствии требования наказания со стороны частных лиц (talio). Другие пять преступлений уже рассматривались в этой главе: незаконные сексуальные отношения, ложное обвинение в незаконных сексуальных отношениях, воровство, разбой на большой дороге и вероотступничество. Большинство правоведов считали недозволенным употребление любого количества опьяняющих напитков, даже такого, которое было бы недостаточным для того, чтобы действительно вызвать опьянение, и предписывали наказывать за это поркой. В сущности, такое отношение к опьяняющим напиткам разделяют практически все мусульмане вплоть до наших дней. Согласно этой точке зрения, выпивание небольшого количества опьяняющих напитков прокладывало дорогу для употребления их в больших количествах, а любое действие, которое могло привести к настоящему преступлению, само также было преступлением. Однако некоторые правоведы ханафитской школы, которые, впрочем, были в меньшинстве, дозволяли умеренное, то есть в таких количествах, которые не приводят к опьянению, употребление всех опьяняющих напитков, кроме хамр. Полностью запрещалось только употребление хамр, так как только он был напитком, который был запрещен Кораном, названий других напитков в том запрете не упоминалось. Для правоведов, придерживавшихся этой точки зрения, принципиальные интерпретационные вопросы были 78 связаны с определением и критериями опьянения. Итак, в этой главе мы рассмотрели основные проявления такого свойства мусульманских правоведов, которое я называю склонностью к морализаторству. Однако никакое обсуждение этой темы не будет считаться завершенным, если в нем не будут упомянуты две важных особенности мусульманского правоведческого учения, которые на первый взгляд покажутся несовместимыми с морализаторством, изучением которого мы занимаемся, но таковыми не являются, по крайней мере, по моему мнению. Первая из них — это стремление правоведов распространить понятие законности на ряд действий, сомнительных с точки зрения морали. Ярким примером этого является мусульманский закон о разводе. Высказывание, приписываемое Пророку Мухаммаду, гласит: «Изо всех вещей, 79 разрешенных законом, самое отвратительное — это развод». В глазах правоведов, морали противоречил не только развод в целом; определенные одобряемые законом процедуры, связанные с разводом, были более несовместимыми, чем другие. Ниже всех на этой шкале находилась процедура, посредством которой муж разводился с женой в одностороннем порядке, произнеся формулу развода: «Я развожусь с тобой» три раза подряд, вместо того, чтобы делать это по одному разу в месяц на протяжении трех месяцев, что было предпочтительнее. Правоведы ханафитской школы подвергали осуждению эту процедуру как отклоняющуюся от нормы и считали, что мужчина, совершивший эту процедуру, нарушал закон. И все же даже этой, самой презренной процедуре была гарантирована законная сила. Чтобы понять, как могли мусульманские правоведы одновременно порицать сделку или поступок человека и предоставлять ему законную силу, необходимо вспомнить то, о чем говорилось в главе I. Правоведы работали с многочисленными категориями. Действие могло противоречить морали, не будучи запрещенным, равно 78 См. Hattox, Coffee and Coffeehouses, 46-57, 148-56. 79 Fyzee, Outlines to Muhammadan Law, 139. как оно могло быть желательным с точки зрения морали, не будучи предписываемым или обязательным. Мы не должны забывать, что «запрещенное» и «обязательное» были категориями, принадлежавшими как к области морали, так и к области права. Любое действие, запрещавшееся законом, запрещалось и моралью. Иначе и быть не могло, поскольку запреты налагал Бог, а то, что запрещал Бог, не могло не быть запрещенным как законом, так и моралью. С другой стороны, категории «желательного» и «отвратительного» (или, если прибегнуть к терминам, использовавшимся в главе I, «рекомендуемого» и «порицаемого») следует рассматривать как принадлежащие только к области морали. Признание законности действий, которые при этом назывались отвратительными, говорит о том, что законная сила относилась к области разрешаемого законом (джа'из или хапал в отличие от мубах). В мусульманской системе категорий противопоставлялись запрещенное и разрешенное; порицаемое и разрешаемое не противопоставлялись. Мы не должны недооценивать огромную пропасть, разделявшую порицаемое и запрещенное в мусульманской системе категорий. Порицаемое, в отличие от запрещенного, не влечет за собой никакого наказания ни в этом мире, ни в грядущем. Оно не является ни преступлением с точки зрения закона, ни грехом с точки зрения морали. Скорее это что-то вроде отсутствия добродетели в моральном плане, когда не достигалось морального совершенства. Факт широкого использования правоведами категорий «отвратительного» и «желательного» (или «порицаемого» и «рекомендованного») показывает, насколько серьезно они относились к своей роли моралистов и правоведов в мусульманском обществе. Когда, совершая действие, которое было разрешено и законно, человек поступался принципами благочестия и упускал возможность достижения высших уровней морального совершенства, правоведы брали на себя труд указать на это. Рассматриваемые категории давали им возможность делать заявления на тему морали, выходя за пределы области закона в строгом смысле. Более того, они получали возможность в тех случаях, когда они сталкивались с действиями, соответствие которых нормам морали они ставили под сомнение, но соответствие которых закону казалось вопросом социальной необходимости, признать эти действия законными, но в то же время не поступиться своей честностью в области морали. Вопрос о том, было ли то или иное действие запрещенным или же просто порицаемым, для правоведов мог стать сложной герменевтической проблемой, и содержащиеся в литературе по фикху споры по этой теме применительно к конкретным действиям могли быть преисполнены чрезвычайной важности для учения школы или отдельного правоведа. Однако в некоторых случаях правоведы признают законными даже запрещенные действия. При этом понятие законности оказывается вне сферы разрешенного законом. Шахт говорит о присутствовавшей среди правоведов тенденции объединять законность с дозволенностью, а незаконность с недозволенностью, но затем он замечает, что подобное имело 80 гл место не всегда. Судя по всему, правоведам доставляла определенные неудобства мысль о том, что то или иное действие могло одновременно быть законным и недозволенным, поэтому они стремились обойти эту нелогичность, показывая, что понятия «законного» и «недозволенного» применяются к разным аспектам действия или ситуации. Шахт приводит такой пример: в том случае, когда продажа совершается во время призыва к пятничной молитве, следует разделять продажу как таковую и совершение ее в определенное время. Первое — законно, второе — запрещено; вещь, принадлежавшая продавцу, переходит к покупателю, но обе стороны подлежат наказанию в грядущем мире, а может быть и в этом, за совершение продажи тогда, когда они сделали это. Но даже в тех редких случаях, когда такого разграничения не проводилось и запрещенное действие объявлялось законным, морализаторский дух правоведов, как я полагаю, по-прежнему сохранялся. По крайней мере, можно было сказать, что в таких случаях они не позволяли упускать из виду тот факт, что действие запрещено. Напротив, правоведы стремились привлечь к этому всеобщее внимание. Более того, иногда могли быть способы объяснения законности действия без умаления его недозволенности. В некоторых случаях правоведы оставляли недозволенный аспект во всех остальных отношениях законного или дозволенного действия в сфере отношений человека с Богом, не 80 Johansen, Die sundige, gesunde Amme, 264ff. По одному вопросу мое мнение не совпадает с мнением Йохансена: судя по всему, он воспринимает «законное» (gesetzlich, gerichtsverbindlich) и «моральное» / «религиоморальное» (moralisch, religios-moralisch) как две взаимоисключающие, замкнутые сферы или «семантические поля». Я же (и это видно из предыдущих абзацев) предпочитаю говорить о различии между областью правовой морали и областью морали, находящейся за пределами светского закона (конечно же, рассматриваемыми как мусульманские категории), поэтому мне не очень нравится утверждение, что мусульманские правоведы постулировали наличие области чистого закона, абсолютно отличной от области морали. Я думаю, что это различие мнений имеет по большей части терминологическую природу и несущественно. относя его к правовой сфере. Как было отмечено в главе I, «недозволенное» является правовой категорией только в той степени, в запрет какой оно имеет отношение к судебному процессу, и может быть проведено в жизнь с помощью средств и санкций, предоставляемых государством. В случаях, не удовлетворявших этим критериям, «недозволенное» становится исключительно моральной категорией. Таким образом, поскольку совершение продажи во время призыва к пятничной молитве будет наказано не в этом мире, а в мире грядущем, это преступление только против морали, но не против закона. Иохансен приводит ряд примеров из ханафитской литературы, в которых правоведы сознательно оставляют недозволенные аспекты во всех остальных отношениях законных поступков в области морали, лежащей вне сферы закона. В одном из этих примеров речь идет о договоре долевой обработки земли (музара'а), согласно которому землевладелец предоставлял землю и семена, а землепашец — свой труд. Согласно учению Ханафи, землевладелец имел право разорвать договор в любое время, предшествующее появлению всходов, и в этом случае у землепашца не было никакого обусловленного договором права на компенсацию за труд, затраченный на вспашку поля и подготовку почвы к посеву. Иохансен объясняет это тем, что, с точки зрения ханафитского закона, труд не был товаром. Однако правоведы полагали, что долгом землевладельца перед Богом было компенсировать земледельцу затраченный труд, несмотря на то что он не был обязан делать это согласно условиям договора. Так как пренебрегать долгом нельзя, можно сказать, что в глазах Бога землевладельцу запрещается разрывать договор, не выплатив компенсации земледельцу. Поскольку правоведы считали, что землевладелец столкнется с последствиями невыполнения этого долга в грядущем мире, а не в нынешнем, они оставляли этот вопрос в сфере морали, к которой закон в строгом смысле не имеет никакого отношения. Во втором примере, приводимом Йохансеном, человек, который незаконно присвоил участок земли, принадлежавший другому, заключил договор аренды с третьим лицом. Несмотря на незаконность его притязаний на эту землю, тем не менее, согласно ханафитскому закону, именно арендодатель, а не истинный владелец имеет право получать доход от сдачи этой земли внаем, по той причине, что договор с арендатором заключал он, а не настоящий хозяин. Но если арендодатель — богобоязненный человек, он не станет присваивать доход от аренды земли, поскольку его долг перед Богом пожертвовать этот доход на благотворительные цели. Если он не исполнит этот долг, то, опять же, как и в первом примере, с последствиями этого он столкнется только на том свете. Этот вопрос тоже относят к области морали, которая находится за рамками закона. В обоих примерах вещи, которых договор не требует — компенсация работнику, пожертвование дохода от аренды на благотворительные цели, — обязательны с точки зрения морали. Это не значит, что сам закон о договорах не является частью предписываемой Богом системы моральных воззрений. Он является частью этой системы, и даже в Коране говорится, что Бог ожидает, что люди будут выполнять обязательства, содержащиеся в договорах, а те, кто не будет этого делать, столкнутся с неприятными последствиями на том свете, независимо от того, с какими последствиями им придется столкнуться на этом. Но там, где договоры не налагают обязательств, или там, где они предоставляют какие-либо права, может вмешаться мораль, находящаяся за пределами закона, налагая обязательства или отменяя права. Прилагая массу усилий для того, чтобы показать полный моральный смысл человеческих поступков, в том числе и тех, которые находятся за пределами правовой сферы, правоведы остаются верны духу морали, обсуждавшемуся в этой главе. Вторая особенность мусульманского правоведческого учения, которая может показаться ставящей эту склонность к морализаторству под сомнение, — их готовность в некоторых случаях — это особенно характерно для правоведов ханафитской школы — прибегать к законным уловкам (хийал) для того, чтобы обходить содержащиеся в законе запреты. Эти механизмы закона могут показаться случайному наблюдателю средством разрешения недозволенного. Однако правоведы, разрабатывавшие их, несомненно, стали бы настаивать на том, что на самом деле они не занимались разрешением недозволенного, поскольку найти путь для обхождения недозволенного — это не значит разрешить его. Ход их рассуждений лучше всего можно понять по наиболее часто упоминаемому примеру такой законной уловки. Мы уже говорили о том, что взыскивание процентов с займа (риба) строго запрещалось правоведами. И все же какие-то меры подобного рода, безусловно, были жизненно необходимы для коммерческой деятельности в средневековом мусульманском мире, и среди мусульманских купцов взыскивание процентов с займов действительно было широко распространено. Чтобы придерживаться буквы закона, запрещающего это, и в то же время облегчить деятельность купцов, правоведы обычно не возражали против так называемых двойных продаж (бай'атан фй бай'а), которые приводили к тому же результату, что и риба, но при этом не являлись настоящей риба в строго буквальном смысле этого слова. Сделка двойной продажи заключалась в том, что один человек продавал какую-то вещь другому за определенную цену; затем он сразу же снова покупал ее у того человека, уже за большую цену, которую он обязывался выплатить в будущем. Как заметил Йозеф Шахт, таким образом сделка риба заменялась двумя отдельными сделками, каждая их которых сама по себе была вполне дозволенной, сочетание которых приводило к тому же результату, что и запрещенный вид сделки. Согласно Шахту, правоведами были разработаны сотни таких законных уловок, которые охватывали великое множество типов сделок между людьми. Многие из них были чрезвычайно сложными, требующими мастерства специалиста, им были посвящены целые трактаты. Как правило, люди, изучавшие мусульманское право, рассматривали их как способы чтить букву закона и достигать при этом результата, не соответствующего духу закона. Шахт описывает эти законные механизмы как «законные уловки для [достижения] находящихся вне закона целей».49 Таким образом, это попытка усмотреть в этих средствах дух приспособленчества, приглушающий рассматриваемую нами тенденцию к морализаторству. Однако на самом деле стремление не нарушать букву закона и соблюдать его запреты отражает представление о священном характере закона, составлявшее самую сущность морализаторского духа мусульманских правоведов. Несмотря на то что исходя из названия этой книги можно подумать, будто основной ее темой является дух закона, рассматриваемый как нечто, доминирующее над его буквой, в действительности дело обстоит так, что для правоведов истинный конфликт между «буквой» и «духом» невозможен, если под буквой подразумевать ясное и недвусмысленное прочтение авторитетных текстов, а под духом — установленный свыше принцип, выводимый из этих текстов. В любом случае, арабский язык правоведов не содержит никакой пары слов, история значения которых подобна истории значения слов «дух» и «буква», на употребление которых в западной традиции, без сомнения, оказал серьезное влияние святой Павел. Точно так же понятие «дух закона» в этой книге не подразумевает противопоставления «духа» и «буквы». Я думаю, что можно поспорить с тем утверждением, что настаивание на следовании предписаниям текстов, на которых основан закон, является существенной частью ментальности правоведов, которую мы называем в этой книге «духом мусульманского права». Однако у правоведа — или обычного человека, следующего его советам, — часто бывает возможность выбора. Коран, в том же самом аяте, в котором он запрещает взыскание процентов, открытым текстом разрешает покупать и продавать, устанавливая таким образом противопоставление между незаконной риба и законной бай'. Если одну и ту же сделку можно обоснованно интерпретировать и как единую сделку, включающую взыскание процентов, и как комбинацию двух отдельных сделок, каждая из которых представляет собой законную продажу, и если последняя трактовка в данной ситуации кажется лучше соответствующей интересам участвующих сторон, тогда в предпочтении последней трактовки не будет никакого компромисса с моральными принципами. Авторы многих таких законных способов, которые мы находим в мусульманской правоведческой литературе, определенно не считали себя не признающими содержащихся в законе запретов, или же прибегающими к недостойным уловкам в процессе интерпретации или жульничеству. Скорее они, как и положено мусульманским правоведам, исследовали альтернативные способы интерпретации определенных сделок между людьми. Но разве это не означало, что, по мнению правоведов, ростовщичество и другие сделки такого рода (риба) способствовали сохранению собственности и предотвращению эксплуатации? Разве в этом случае правоведы, разрабатывавшие законные средства вроде двойной продажи, не препятствовали достижению одной из главнейших целей закона? Здесь мы должны вспомнить, каким образом, с точки зрения правоведов, действовало понятие важнейших целей. В этой главе мы использовали принятые большинством правоведов пять целей закона в качестве точки отсчета для исследования взглядов мусульманских правоведов на мораль, и я не сомневаюсь в правомерности этой процедуры. Однако нам не следует забывать одну мысль, высказанную в предыдущей главе: для большинства. правоведов эти пять целей сами не были принципами, на которых можно непосредственно основывать суждение по поводу того или иного случая. Как правило, они были соображениями, которые правовед мог использовать, пытаясь определить, какой момент дела был причиной ('илла) возникновения правила, применимого к данному случаю, а некоторые правоведы не желали признать за этими пятью целями даже такой роли. В этой главе пять главных целей закона помогали нам понять общественные взгляды, которых придерживались мусульманские правоведы. Однако их мораль, в конечном счете, оказывается моралью покорности воле Бога и Господина Вселенной. Индуктивное исследование основополагающих текстов могло привести к мысли, что Бог планировал достичь реализации общественного порядка, основанного на охране религии, жизни, продолжения рода, собственности и рассудка. Однако Бог знал лучше всех, как добиться этих целей посредством конкретных правил; человек не был уполномочен создавать подобные правила. Наилучшим путем, которым можно было следовать правоведу, была верность не только целям Бога, но и Его правилам. Если данную сделку можно было трактовать или как ссуду под проценты, или как двойную продажу, и предпочтение отдавалось последней трактовке как наиболее удобной в данной ситуации, никакого неподчинения не происходило. Правовед мог, в соответствии с точкой зрения, разделявшейся всеми правоведами, питать отвращение к эксплуатации, но оставаться в убеждении, что данная сделка, которую можно было трактовать как ссуду с процентами или как двойную продажу, не содержала в себе никакой эксплуатации и, в сущности, лучше всего служила интересам собственников на рынке. В конце концов, по мнению правоведов, признававших такое средство, как двойная продажа, как закон, запрещающий риба, так и закон, разрешающий продажи (в том числе и двойные продажи), были законами, предписанными Богом. Бог знал лучше всех, какое правило было применимо к данному случаю, и перед правоведом вставала непростая задача чтения задуманного Богом, для решения которой он должен был приложить все свои силы.
<< | >>
Источник: БЕРНАРД ДЖ. ВАЙСС. ДУХ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА. 2008

Еще по теме ГЛАВА VII Морализаторский уклон:

  1. ГЛАВА VII Морализаторский уклон
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -