§ 1. Правовое гарантирование в публичном праве

Проблемы правового гарантирования тесно переплетены с проблемами обеспечения общественно значимых интересов и потребностей личности. В связи с тем, что личностно и общественно значимое могут не совпадать, пред­ставляется необходимым рассмотреть вопрос об особенностях правового гаран­тирования в публичном и частном праве.

Так как особенности правового гарантирования в публичном праве обу­словлены прежде всего спецификой последнего, в проводимом анализе необхо­димо опираться на существующие в теоретико-правовой науке знания о пуб­личном праве. При этом, так как уяснение специфики публичного права не яв­ляется самостоятельной задачей настоящего исследования, представляется це­лесообразным сосредоточить внимание именно на тех свойственных ему чер­тах, которые, во-первых, принципиально значимы для понимания причин раз­личий, существующих между правовым гарантированием в публичном и част­ном праве, и, во-вторых, должны учитываться на практике тогда, когда возни­кает потребность в оптимизации механизма гарантирования в действующем публичном праве.

Несмотря на то, что в современной отечественной правовой литературе активно дискутируется вопрос о свойствах, по которым публичное право мож­но отличить от частного^[177], критерии дифференциации публичного и частного права, получившие свое обоснование еще в Древнем Риме, по-прежнему сохра­няют значение базовых. Все иные критерии, которые ученые предлагают ис­пользовать для различения публичного и частного права, по большому счету,

либо дополняют критерии, существующие со времен римского права, либо уточняют, конкретизируют их.

Важнейшей отличительной чертой, характеризующей публичное право, является то, что оно представляет собой часть системы действующего права, функционирование которой связано с обеспечением и защитой общезначимых (публичных) интересов. Данное обстоятельство предопределяет то, что в ие­рархии публично-правовых ценностей во главе угла стоят публичные интересы, чем и определяется специфика характерных для него объектов гарантирования.

Публичный интерес обыкновенно характеризуется в его противопостав­ленности частному интересу. Указывается, что целью публичного права явля­ется удовлетворение общего интереса, а частное право ориентировано на инди­видуальные, частные интересы^[178].

Однако, более значимым для понимания специфики правового гаранти­рования в публичном праве является то, что в публичном праве сочетаются об­щественные интересы, признанные и легализованные государством, и государ­ственно-властные интересы, признанные (легитимированные) обществом. Пуб­личное право обеспечивает такое оптимальное сочетание первых и вторых, ко­торое, с одной стороны, обеспечивает существование и развитие общества, с другой стороны, воспроизводство и эффективное осуществление в нем госу­дарственной власти. В этой связи согласимся с тем, что публичный интерес в самом общем виде можно рассматривать как «взаимообусловленный интерес общества и государства»^[179].

Принимая во внимание указанную характеристику публичного права, можно утверждать, что правовое гарантирование в нем нацелено на реализацию тех интересов, осуществление которых значимо, во-первых, для обеспечения эффективного функционирования государства, и, во-вторых, для существова­ния общества и его развития в соответствии с теми параметрами, которые опре­

делены актуальными социальными запросами. В западных обществах индуст­риального и постиндустриального типа интересы государства отходят на вто­рой план, а во главу угла ставятся обеспечение, реализация и защита интересов общества, что обусловливается спецификой политико-правовых идей и пред­ставлений, наиболее значимых для западного общественного сознания соответ­ствующих временных периодов. Такими идеями, в частности, являются идеи демократии, первичности общества по отношению к государству, правового го­сударства, ограничения государства гражданским обществом, неприкосновен­ности частной собственности.

Так как современное право развивается в рамках гуманистической пара­дигмы, в современных обществах западного типа в качестве наиболее значимо­го объекта гарантирования в публичном праве декларируются права и свободы человека.

Вместе с тем, в действительности, в современных условиях, когда эра ин­дустриального общества ушла в историю и началась эпоха постиндустриализ­ма, воспроизводство человека с его правами и свободами, с одной стороны, ос­таваясь необходимым условием существования общества, с другой стороны, в силу того, что индивидуализм приобретает крайние формы, создает угрозу нормальному развитию социума. Как следствие, несмотря на то, что в качестве наиболее значимых объектов правового гарантирования по-прежнему деклари­руются права и свободы человека, в действительности таковым оказывается безопасность.

Справедливость высказанного суждения подтверждается тем, что в со­временных условиях вопросы обеспечения общественной безопасности актуа­лизируются как никогда, при этом и обществом, и государством признается возможность и целесообразность ограничения прав и свобод человека во имя безопасности. Более того, стратегия ограничения прав человека для защиты ос­нов конституционного строя, здоровья, прав и законных интересов других лиц,

обеспечения обороны и безопасности государства сегодня становится одной из основных стратегий, реализуемых современными государствами в сфере прав человека^[180].

Важно подчеркнуть, что безопасность из объекта политического гаранти­рования превращается именно в объект правового гарантирования^[181]. То, что та­кая трансформация действительно имеет место, подтверждается изменениями, происходящими в современном законодательстве.

Двойственность, характеризующая состояние базовых объектов гаранти­рования в современном публичном праве, негативно сказывается на эффектив­ности правового гарантирования, так как для последней определенность объек­та гарантирования является значимым условием.

Важным отличительным признаком публичного права является то, что оно регламентирует организацию и деятельность публичной власти и ее отно­шения с частными лицами^[182].

С учетом названного обстоятельства можно утверждать, что в публичном праве по его природе правовое гарантирование - это всегда государственно­правовое гарантирование (т.е. правовое гарантирование государством) или -

если рассуждать о нем в терминах, принятых в современной отечественной правовой науке, - юридическое гарантирование.

Юридическое гарантирование направлено, главным образом, на обеспе­чение законности, т.е. по сути оно представляет собой юридически опосредо­ванную деятельность компетентных органов и должностных лиц государства по созданию при помощи определенных действующими нормативными право­выми актами средств необходимых и достаточных условий для воспроизводст­ва в реальной правовой практике законодательно закрепленных идеальных мо­делей отношений. К средствам гарантирования в данном контексте, например, могут быть отнесены: средства выявления правонарушений, меры пресечения правонарушений, юридическая ответственность, придание правового статуса личности и т.д.

Юридическое гарантирование всегда связано с возможностью примене­ния государством к человеку мер принудительного воздействия, привлечения его к юридической ответственности, существенного ограничения его прав и свобод государством. Понимание гарантий с позиции юридических прибавляет праву нормативности и, следовательно, обязательности и потенциальной его принудительности.

В публичном праве правовое гарантирование как юридическое гаранти­рование - это процесс, который инициируется властным субъектом. Как прави­ло, таковым выступает государство, которое определяет должностное лицо или орган, на которого возлагаются обязанности гаранта (таким образом, если в ча­стном праве гарант сам берет на себя ответственность, то в публичном - ответ­ственный «назначается», ответственность возлагается).

Эффективность осуществляемого государством правового гарантирова­ния во многом зависит от того, насколько государство справляется со взятой на себя ответственностью и в какой мере эффективны те средства правового га­рантирования, которые находятся в его распоряжении и им используются.

С одной стороны, государством может гарантироваться и беспрепятст­венная реализация прав, и защита от неправомерных посягательств, и много что

еще. Это обусловливается тем, что в распоряжении государства находятся ре­сурсы, которыми не располагает ни один другой субъект, действующий в пра­вовом поле. Кроме того, важно учитывать то, что именно государству принад­лежит монополия легального применения принуждения, средства которого весьма эффективно применяются в процессе правового гарантирования.

Однако, с другой стороны, объем функций, реализуемых государством и решаемых им задач в современных условиях таков, что государство оказывает­ся не способным с ними справиться. На это, в частности, указывают, с одной стороны, усложнение и диверсификация в современных условиях видов дея­тельности государства по реализации существующих у него функций^[184], с другой стороны, расширение практики делегирования государством своих функций и полномочий, необходимых для их реализации, негосударственным субъектам^[185].

Вместе с тем, осуществление от имени государства негосударственными субъектами делегированных им полномочий по реализации задач, связанных с правовым гарантированием, требует не только предоставления широких прав, но и эффективного контроля над субъектами, которым делегированы соответ­ствующие полномочия. Однако, обеспечить такой эффективный контроль ока­зывается затруднительно.

Прежде всего, организация такого контроля оказывается затрудненной в силу специфики идей и ценностей, характерных для массового сознания. В ус­ловиях признания первичности общества по отношению к государству и значи­мости идеи правового государства широкое распространение получают пред­

ставления о том, что, прежде всего, государство нуждается в контроле со сто­роны общества, а контроль государства над обществом, напротив, должен быть ограниченным, так как избыточный контроль препятствует нормальному разви­тию общества.

Спецификой публично-правового регулирования, с одной стороны, и юридическим характером правового гарантирования - с другой определяется то, что, несмотря на универсальность средств правового гарантирования, в пуб­личном праве они приобретают некоторую специфику. В частности, например, меры защиты в публично-правовом регулировании могут применяться по ини­циативе государственно-властных субъектов, при отсутствии требования о за­щите со стороны субъекта, являющегося носителем прав. Одновременно в пра­вовом гарантировании в публичном праве не применимо индивидуальное дого­ворное правовое регулирование и те инструменты, с которыми непосредствен­но связано названное регулирование.

Деятельность государства в публично-правовой сфере является управлен­ческой. Поэтому гарантирование в публичном праве - это не только правовой процесс, но и процесс управленческий. Это накладывает свой отпечаток на ха­рактеристику правового гарантирования в публичном праве. Кроме того, управленческий характер гарантирования в публично-правовой сфере создает опасность использования государством средств правового гарантирования для решения не правовых, а политических задач. Эта проблема оказывается акту­альной в силу того, что государство является по природе своей политической организацией, и цели деятельности у него прежде всего политические, а не пра­вовые. Более того, в современных условиях «мнение, что право переходит пре­делы политики, что в любой данный момент или, по крайней мере, в его исто­рическом развитии, право отлично от государства, все более уступает место

представлению о праве как инструменте государства, т. е. средстве исполнения воли тех, у кого в руках политическая власть»^[186].

Осуществление правового гарантирования для достижения целей, не обу­словленных его природой, не только предопределяет его неэффективность в та­ких случаях, но и обесценивает всю существующую систему государственно­правового регулирования и действующее право, порождает правовой нигилизм.

Далее. Для публичного права характерен императивный метод регулиро­вания общественных отношений. Соответственно, любые правоотношения ме­жду властным и подвластными строится по принципу субординации, неизбеж­но ограничивая свободу последних. Этим определяется два обстоятельства.

Во-первых, система правового гарантирования в публичном праве «уст­роена» проще, чем в частном праве. Это объясняется тем, что обеспечить соот­ветствие складывающихся на практике отношений идеальной модели посредст­вом субординации проще, чем путем координации. Однако, в современных ус­ловиях, когда человек, его права и свободы признаются высшей ценностью, система правового гарантирования в публичном праве усложняется, так как, в сущности, признание человека, его прав и свобод высшей ценностью предпола­гает признание приоритетности именно частного, а не публичного, а значит, возникает потребность устранения несоответствия между заложенным в пуб­личном праве по природе и декларируемом им.

Кроме того, усложняясь, система правового гарантирования в публичном праве по своим характеристикам в чем-то сближается с системой правового га­рантирования в частном праве. В силу этого также определенные преимущест­ва, которые позволяют системе правового гарантирования в публичном праве быть более эффективной, чем в частном праве, нивелируются.

Во-вторых, поскольку «запуск» механизма правового гарантирования не­изменно связан с возникновением новых отношений власти-подчинения, чем

больше существует гарантий, чем более интенсивным является процесс право­вого гарантирования, тем меньше свободы остается для подвластных.

Сокращение свободы подвластных в процессе правового гарантирования в публичном праве выступает закономерным результатом правового гарантиро­вания и в силу того, что в публичном праве чаще всего контроль организуется именно как контроль над соблюдением прав и обязанностей в процессе их реа­лизации в рамках специально предусмотренного правоприменительного произ­водства. Таким образом, оказывается, что правовое гарантирование в публич­ном праве осуществляется за счёт ограничения свободы участников отношений процессуальными требованиями и правилами.

Вместе с тем, в современных условиях любое ограничение свободы со стороны общества воспринимается болезненно, и потому правовое гарантиро­вание объективно оказывается процессом, возможности которого объективно используются в достаточно узком диапазоне.

Далее дадим краткую характеристику механизму правового гарантирова­ния в публичном праве с точки зрения тех особенностей, которые относятся к отдельным его стадиям.

Несмотря на то, что определение объекта гарантирования и декларирова­ние субъектом намерения о предоставлении гарантий является универсальной стадией правового гарантирования в том смысле, что оно обнаруживается в рассматриваемом механизме вне зависимости от того, о каком праве - публич­ном или частном - идет речь, средства официального провозглашения особой ценности охраняемого правом объекта и защиты его соответствия установлен­ным параметрам различаются. В публичном праве оно выражается, прежде все­го, в конституционном провозглашении, закреплении принципов, принятии на себя государством обязательств по гарантированию и т.д. Такие средства, как составление индивидуального правового договора, односторонняя сделка, ха­рактерные для декларирования намерений о предоставлении гарантий в част­ном праве, публичному праву не свойственны. Таким образом, декларирование намерений о предоставлении гарантий в публичном праве всегда имеет форму

нормативного закрепления. При этом, в силу специфики организации системы источников публичного права, речь чаще всего идет о нормативном закрепле­нии в законодательных, а не в подзаконных нормативных правовых актах, и прежде всего - в актах, имеющих значение основополагающих для регулирова­ния публично-правовых отношений. Такими актами в системе российского за­конодательства, прежде всего, являются, Конституция РФ, конституционные законы, а также кодексы и основы законодательства^[187].

Несмотря на то, что в России, как и в любом другом федеративном госу­дарстве, система законодательства является двухуровневой, причем законода­тельство субъектов Российской Федерации образует самостоятельную систему, декларирование, там, где оно осуществляется на уровне субъектов Федерации, содержательно, а зачастую также - и функционально - оказывается подчинен­ным декларированию, осуществляемому на федеральном уровне. Это объясня­ется тем, что в основе такой связи лежит ценностное единство правового про­странства страны. Такое единство существует всегда, когда правовая система российского общества является гармоничной, а его отсутствие свидетельствует о возникновении опасной тенденции дезинтеграции.

Показательным в этом плане является то, что в конституциях отдельных республик, входящих в состав Российской Федерации, в 90-е годы XX века декларировался в качестве объекта гарантирования суверенитет, что не согла­совывалось с системой объектов гарантирования, характерных для федерально­го законодательства. Данная ситуация справедливо расценивалась как один из симптомов опасного для безопасности государства сепаратизма, в том числе получила оценку в этом качестве в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 7 июня 2000 г. № 10-П по делу о проверке конститу­ционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и федераль­ного закона «Об общих принципах организации законодательных (представи­тельных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации», а

также в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 № 92-0 по запросу группы депутатов Государственной Думы по проверке соответствия Конституции Российской Федерации отдельных поло­жений конституций Республики Адыгея, Республики Башкортостан, Республи­ки Ингушетия, Республики Коми, Республики Северная Осетия-Алания и Рес­публики Татарстан. Сегодня система декларируемых на уровне субъектов Рос­сийской Федерации объектов гарантирования в полной мере коррелирует с объектами гарантирования, декларируемыми на федеральном уровне.

Для второй стадии правового гарантирования в публичном праве харак­терно то, что данная стадия протекает в рамках нормативного правового регу­лирования, причем определение гарантов, создание правовых гарантий и уста­новление порядка их реализации может иметь место фактически на всех уров­нях такого регулирования. В силу данного обстоятельства система гарантий в публичном праве приобретает достаточно сложный характер. Как следствие, возникают предпосылки для появления трудностей с обеспечением гармонич­ности системы правового гарантирования.

В силу сложности, многоуровневости и разветвленности системы норма­тивных правовых актов, являющихся источниками публичного права, и того, что они издаются разными субъектами, особую значимость приобретает про­блема обеспечения системности и согласованности актов, устанавливающих правовые гарантии и определяющих основания и порядок (процедуры) их при­менения в публично-правовом регулировании.

Индивидуальное правовое регулирование, представленное в публичном праве правоприменением, не может обеспечивать создания адекватных целям и задачам публично-правового регулирования правовых гарантий. Также в про­цессе правоприменительной деятельности государственных органов и должно­стных лиц не решаются вопросы, связанные с определением гарантов, на кото­рых возлагается ответственность за обеспечение реализации моделей, отра­жающих идеальное состояние объектов гарантирования, а также не определя­ются основания и порядок применения правовых гарантий. Названная особен­

ность объясняется, прежде всего, тем, что публично-правовое регулирование - это регулирование разрешительного типа. Именно в силу этого выход право­применителей за рамки тех параметров, которые определены для системы га­рантирования в процессе нормотворческой деятельности (в том числе дополне­ние этой системы или ее изменение), является невозможным.

Относительно стадии контроля над соответствием реального состояния объекта гарантирования ранее определенной идеальной модели необходимо отметить, что в отличие от частного права, в публичном праве контроль осуще­ствляет само государство, включая административное реагирование, в рамках которого любое отклонение от нормы рассматривается как правонарушение. При этом фактически такой контроль предстает контролем над законностью.

В публичном праве одинаково широко распространены оба способа кон­троля - и наблюдение за тем, чтобы возникающие правоотношения развивались в соответствии с установленными нормами права и конкретизированными в индивидуальных правовых актах моделями, и наблюдение за надлежащим осу­ществлением прав и обязанностей в рамках специально установленного право­применительного производства. Система контроля над соответствием реально­го состояния объектов гарантирования нормативно определенным идеальным моделям в публичном праве является чрезвычайно разветвленной. Об этом сви­детельствует, прежде всего, то, что большой объем прав и обязанностей в пуб­лично-правовой сфере реализуется в рамках правоприменения.

Некоторыми авторами правоприменение вообще рассматривается в каче­стве публично-правовой деятельности^[188]. Однако, на наш взгляд, все же следует согласиться с тем, что «управленческая природа правоприменительной дея­тельности не может быть связана только с одним, конкретным видом управле­ния - государственным ... «оставляя за бортом» другие виды социального управления, мы неоправданно суживаем сферу возникновения правопримени­тельных отношений Если ... обратиться к теории корпоративного управ­

ления, то мы сталкиваемся с проявлением правоотношений, отличных от пуб- личных»^[189]. Тем не менее, нельзя не признавать, что именно в публично­правовой сфере правоприменение - в том числе и тот, в форме которого осуще­ствляется контроль в рамках процесса правового гарантирования - представле­но гораздо более широко, чем в частном праве.

Для публичного права характерно существование специальных органов, к полномочиям которым отнесено осуществление от имени государства кон­трольно-надзорных полномочий. Среди прочего ими реализуются и полномо­чия, связанные с контролем над соблюдением законности, прав и свобод чело­века и гражданина и т.д. В Российской Федерации к числу таких органов, пре­жде всего, следует отнести прокуратуру.

В соответствии с п.1 ст. 1 ФЗ от 17.01.1992 г. № 2202-1 (в ред. от 18.04.2018 г.) «О прокуратуре Российской Федерации» «прокуратура Россий­ской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации». В п.1 ст. 26 того же закона говорится, что «предметом надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполни­тельными органами субъектов Российской Федерации, органами местного са­моуправления, органами военного управления, органами контроля, их должно­стными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обес­печением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций».

В полномочия прокурора в соответствии с п.1 ст. 27 ФЗ от 17.01.1992 г. № 2202-1 (в ред. от 18.04.2018 г.) «О прокуратуре Российской Федерации» вхо­

дят рассмотрение и проверка заявлений, жалоб и иных сообщений о нарушении прав и свобод человека и гражданина; разъяснение пострадавшим порядка за­щиты их прав и свобод; принятие мер по предупреждению и пресечению нару­шений прав и свобод человека и гражданина, привлечению к ответственности лиц, нарушивших закон, и возмещению причиненного ущерба.

Таким образом, органы прокуратуры наделены от имени государства полномочиями по осуществлению контроля и надзора за состоянием объектов правового гарантирования.

В п.3 ст. 3 ФКЗ от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 28.12.2016 г.) «О Кон­ституционном Суде Российской Федерации» «в целях защиты основ конститу­ционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации на всей территории Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федера­ции» «по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан про­веряет конституционность закона, примененного в конкретном деле».

В соответствии с п.1 ст. 1 ФКЗ от 26.02.1997 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 31.01.2016 г.) «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федера­ции» «должность Уполномоченного по правам человека в Российской Федера­ции (далее - Уполномоченный) учреждается в соответствии с Конституцией Российской Федерации в целях обеспечения гарантий государственной защиты прав и свобод граждан, их соблюдения и уважения государственными органа­ми, органами местного самоуправления и должностными лицами». Кроме того, в соответствии с п.3 ст.1 того же закона «Уполномоченный способствует вос­становлению нарушенных прав, совершенствованию законодательства Россий­ской Федерации о правах человека и гражданина и приведению его в соответ­ствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, раз­витию международного сотрудничества в области прав человека, правовому просвещению по вопросам прав и свобод человека, форм и методов их защи­ты».

Необходимо отметить, что рассмотренные органы также наделены пол­номочиями по восстановлению нарушенных прав граждан. Таким образом, можно сделать вывод, что механизм гарантирования неизбежно пересекается с механизмом восстановления нарушенного права.

Также в соответствии с ч. 2 ст. 80 Конституции РФ «Президент Россий­ской Федерации является гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина. В установленном Конституцией Российской Федерации порядке он принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности, обеспечивает со­гласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти».

Подводя итог рассмотрению вопроса, полагаем возможным сделать следующие выводы:

- особенности публично-правового регулирования оказывают ощутимое влияние на характер и механизм правового гарантирования в публичном праве;

- правовое гарантирование, если рассматривать различные его проявле­ния, в публичном праве в целом носит скоординированный характер. Это объ­ясняется тем, что вследствие специфики публично-правового регулирования его организация осуществляется исключительно государством или субъектами, которым соответствующие функции и полномочия делегированы государством. В целом в применении к публичному праву можно говорить о существовании в нем целостной системы правового гарантирования;

- несмотря на то, что стадии механизма правового гарантирования носят универсальный характер в том смысле, что они обнаруживаются в рассматри­ваемом механизме вне зависимости от того, о каком праве - публичном или ча­стном - идет речь, вместе с тем, их инструментальная основа и содержательное наполнение в публичном праве приобретает существенное своеобразие;

- с учетом того, что, по крайней мере, некоторые серьезные проблемы, снижающие действенность системы гарантирования в публичном праве, имеют характер устранимых, возможным и целесообразным является реализация

практических мер, обеспечивающих повышение эффективности правового га­рантирования;

- большую значимость для повышения эффективности правового гаран­тирования в публичном праве имеет совершенствование действующих норма­тивных правовых актов, формально закрепляющих правовые гарантии и поря­док их реализации. Недостатки, допущенные в нормотворческой деятельности в процессе конструирования системы гарантий, не могут быть восполнены или компенсированы в индивидуальном правовом регулировании.