§ 1. Общая характеристика механизма правового гарантирования

Вопрос о механизмах, характеризующих действие права в целом или от­дельные его составляющие, не является новым для теории государства и права. При этом общего единого представления о том, как следует трактовать меха­низм там, где соответствующее понятие используется в характеристике права и правовой практики, нет.

Наиболее часто в языке правовой науки используются термины «меха­низм действия права» и «механизм правового регулирования».

Под механизмом действия права В.А. Ленчик понимает «взятую в един­стве совокупность факторов, воздействующих на сознание норм права и их реализацию в деятельности (поведении) субъектов права, обеспечивающую за­конность и порядок а обществе»^[119].

По мнению М.С. Кельмана и А.Г. Мурашина, механизм действия права - это взятая в единстве система правовых средств, с помощью которых осущест­вляется упорядочивание общественных отношений и преодолеваются прегра­ды, которые стоят на пути удовлетворения интересов субъектов права^[120].

Ю.А. Тихомиров, рассматривая механизм действия права, фактически

3

отождествляет его с механизмом правомерного поведения человека^[121].

Под механизмом правового регулирования А.А. Абрамова понимает «нормативно-организованный, последовательно осуществляемый комплексный

процесс, направленный на результативное воплощение правовых норм в жизнь, при помощи адекватных правовых средств»^[122].

A. Ф. Черданцев относит механизм правового регулирования к «идеаль­ной модели, созданной в результате упрощения, огрубления процесса правово­го регулирования от второстепенных, негативных моментов»^[123].

B. Е. Сизов считает, что механизм правового регулирования - это сово­купность всех юридических и социальных средств и институтов, обеспечиваю­щих реализацию права и организацию общественных отношений^[124].

М.А.

К механизмам, о которых упоминают, характеризуя действующее право и правовую практику, относится также механизм государственного принуждения. А.С. Курганова дает следующее определение: «механизм государственного принуждения - это образованная в результате взаимодействия механизма пра­вового регулирования и механизма государства (их интеграции в рамках право­вой системы общества) синтетическая (социально-юридическая) система, обра­зуемая рядом подсистем: системой субъектов, применяющих меры государст­венного принуждения в процессе своей деятельности, и системой правовых и организационных средств - мер государственного принуждения, а также мате­риальных придатков (организационная инфраструктура), использование кото­рых обеспечивает процесс принудительного воздействия»^[126].

Таким образом, общего мнения относительно того, что представляют со­бой существующие в праве механизмы, не выработано. Проведенный анализ

позволяет, с одной стороны, сделать вывод о том, что о механизмах в примене­нии к действию права и отдельным его составляющим можно говорить, во- первых, как о системе элементов, во-вторых, как о процессе. С другой стороны, чаще всего под механизмом в характеристике права и правовой практике пони­мают именно систему элементов - сложно организованную систему средств, предназначенную для достижения определенного правозначимого результата.

Указанное понимание механизма является настолько широко распростра­ненным, что находит свое отражение не только в научной, но и в учебной лите­ратуре. Так, например, существует определение, согласно которому механизм действия права представляет собой сложно организованную систему социаль­но-правовых средств (принципов, предписаний, институтов, действий или мер социального и юридического свойства), рассматриваемую в единстве и во взаимосвязи с социальной деятельностью людей, их интересами и потребно­стями и связанную с обеспечением (направлением, подчинением, поощрением) достижения целей этой деятельности в определенных общественных условиях и конструктивными (правовыми) способами^[127].

Широкая распространенность понимания механизма как структуры в случаях, когда речь идет о процессах, имеющих место в правовой жизни обще­ства и человека, объясняется, прежде всего, сложившимися в отечественной юридической науке традициями. Вместе с тем, там, где говорят о механизме как о совокупности элементов, в действительности подразумевается не меха­низм процесса, а «модель, представляющая право в его инструментальном сре­зе, в качестве комплекса специальных средств, своим функционированием обеспечивающего достижение определенного правового результата»^[128]. Напри­мер, указание на то, что элементами механизма правового регулирования вы­ступают юридические нормы, правовые отношения, акты реализации прав и

обязанностей, акты применения права^[129], подразумевает, что в действительности речь идет о системе правовых средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование, а не о том, что составляет правовое регулирование именно как процесс воздействия на общественные отношения^[130].

Механизм как структура - это система средств, соединенных функцио­нальной зависимостью для достижения конечного результата. Полное и всесто­роннее представление о механизме как о процессе можно составить лишь при условии анализа системы средств в их движении, в действии; однако, уяснения специфики системы средств (в нашем случае - инструментов, при помощи ко­торых осуществляется правовое гарантирование), недостаточно.

Рассматривая правовое гарантирование как структуру, мы имеем перед собой лишь систему его средств, находящихся в статичном состоянии. Однако для гарантирования как для процесса характерна динамика. Сами по себе сред­ства правового гарантирования - это не процесс, в процесс они превращаются благодаря движению от нормативного регулирования к осуществлению прав и обязанностей. Важно понимать, что дать характеристику механизму правового гарантирования невозможно не только без правильного представления об инст­рументальной основе названного процесса, но и без ясного понимания общей логики его протекания.

Специфика инструментальной основы правового гарантирования опреде­ляется следующими моментами.

Во-первых, следует различать средства правового гарантирования и пра­вовые гарантии как особый вид средств правового гарантирования. Средствами правового гарантирования являются любые правовые инструменты и техноло­гии, используемые для достижения его целей. Правовые гарантии - это преду­смотренные нормативными или индивидуальными правовыми актами инстру­менты обеспечения устойчивого воспроизводства закрепленных этими актами

идеальных моделей, предполагающие перераспределение рисков наступления неблагоприятных последствий таким образом, чтобы исключалось причинение вреда интересам управомоченных субъектов. Такими инструментами являются, например, залог, поручительство, возмещение правообладателям стоимости изымаемого недвижимого имущества и (или) убытков, причиненных его изъя­тием.

Помимо правовых гарантий можно выделить следующие виды средств правового гарантирования:

- средства нормативного правового регулирования, включающие в себя нормы права, правовые принципы, запреты, дозволения, меры поощрения и ответственности, формирующие правовую материю. К этой группе можно отнести наиболее общие положения, универсальные средства, однако, существуют специфичные принципы, характерные, например, только для частного^[131] или только для публичного^[132] права;

- средства индивидуального правового регулирования. К данной группе,

3 прежде всего, относятся различные виды индивидуальных правовых договоров^[133][134](например, договор купли-продажи в гражданском праве, брачный договор в

4

семейном праве и т.д.), а также правоприменительные акты ;

- средства реализации прав и обязанностей. Названные средства по своей конструкции представлены в основном средствами-технологиями (например, осуществление потребителем предоплаты за товар или услугу);

- средства вспомогательного характера. Данные средства используются для повышения результативности применения иных правовых средств, а также для более точного достижения целей права.

Во-вторых, необходимо подчеркнуть, что правовые гарантии вряд ли можно отождествлять с обеспечительными средствами, несмотря на то, что та­кой подход к их трактовке достаточно широко распространен в отечественной правовой литературе.

Как справедливо отмечает С.В. Иванов, «в отечественной конституцион­но-правовой науке и законодательстве относительно давно в качестве ведущего к пониманию категории «гарантия» прочно утвердился подход, суть которого заключается в определении этого понятия через буквальный перевод француз­ского слова «garantie» - «обеспечение». Под гарантиями согласно такому под­ходу может пониматься круг условий, средств, способов и т.д., призванных обеспечивать что-либо»^[137][138]. Те типичные определения понятия «правовые гаран­тии», которые можно обнаружить в специальной литературе⁴, свидетельствуют

о том, что названный подход является типичным не только для конституцион­но-правовой науки, но и для отечественной правовой науки в целом. В то же время признание нетождественности правового гарантирования и правового обеспечения означает невозможность согласиться с точкой зрения, согласно ко­торой правовые гарантии отождествляются со средствами обеспечения.

Нам более близок подход к пониманию правовых гарантий, имевший распространение в советской правовой науке, согласно которому гарантии рас­сматриваются в качестве условий, обеспечивающих реальное осуществление того, что выступает объектом гарантирования^[139].

В-третьих, средства правового гарантирования не являются качественно специфическим образованием в системе права в том смысле, что о них вряд ли можно говорить как о средствах, предназначенных исключительно для обеспе­чения сохранности объектов гарантирования. Инструменты, при помощи кото­рых осуществляется правовое гарантирование, представлены прежде всего, универсальными правовыми средствами - правовыми нормами, правовыми процедурами, индивидуальными правовыми актами и т.д. Сказанное относится и к правовым гарантиям. Как справедливо подчеркивает А.В. Лошкарев, оценка правового средства в качестве правовой гарантии возможна лишь в рамках од­ного или нескольких однородных правоотношений, направленных на достиже-

3

ние определенного значимого для участника таких отношений результата^[141] .

Универсальные правовые инструменты оказываются средствами правово­го гарантирования именно тогда, когда используются для достижения целей правового гарантирования, в роли инструментов оптимального решения харак­терных для него задач.

В-четвертых, неоправданным следует признать отнесение к числу право­вых гарантий социальных, экономических, политических и иных инструмен­тов^[142]. Несмотря на то, что последние могут использоваться государством для достижения тех же социально значимых целей, для осуществления которых создаются и приводятся в действие средства правового гарантирования, их вряд ли можно относить к последним. Правовыми гарантиями выступают исключи­тельно правовые по своей природе инструменты.

В-пятых, о системе средств правового гарантирования нельзя рассуждать как о раз и навсегда определенной, неизменной. С развитием отношений на­званная система развивается, в нее включаются новые средства. В то же время применение уже существующих средств в новых условиях может оказаться не­эффективным, и они перестанут быть частью системы гарантирования.

Изложенное свидетельствует о невозможности сформировать исчерпы­вающий перечень инструментов и технологий, способных быть средствами правового гарантирования, даже в применении к сфере регулирования, связан­ной с отношениями одного или нескольких видов.

В-шестых, следует признать излишне узким понимание правовых гаран­тий в качестве средств, выраженных в нормативно-правовых предписаниях^[143]. Такое понимание правовых гарантий предполагает отождествление правового и юридического гарантирования, которое, по нашему мнению, не может быть признано оправданным.

В-седьмых, необходимо принимать во внимание, что в силу существую­щих различий в публично-правовом и частноправовом инструментарии наряду с универсальными средствами правового гарантирования можно обнаружить

такие, которые являются характерными лишь для публичного или частного права. Например, в публичном праве важной гарантией прав и свобод человека и гражданина является отмена актов управления, ущемляющих эти права и сво­боды. В частном праве одной из наиболее значимых гарантий является призна­ние недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана или наси­лия.

Различия, существующие между гарантированием в публичном и в част­ном праве, объясняются, прежде всего, тем, что в инструментальном плане для частноправового гарантирования характерно то, что его средства предназначе­ны прежде всего для достижения ситуативных целей конкретных субъектов, а гарантирование в публичном праве ориентировано прежде всего на обеспече­ние достижения общезначимых целей, закрепленных в праве.

Специфической составляющей системы средств правового гарантирова­ния являются правовые гарантии. Лучше понять их сущность и содержание по­зволяет их классификация. В современных условиях в большинстве случаев предметом дифференциации оказываются гарантии прав и свобод человека и гражданина. Однако, те разнообразные подходы к классификации названных гарантий, которые предлагают использовать ученые^[144], носят в основном универ­сальный характер, оказываются применимыми и тогда, когда вопрос о право­вых гарантиях ставится и рассматривается в целом, без учета специфики прав и свобод человека и гражданина как объекта гарантирования^[145].

Существует классификация, в основе которой лежит оценка функций га­рантий. Она предполагает деление правовых гарантий на регулятивные и охра­

нительные^[146]. С данной классификацией вряд ли можно согласиться, так как ре­гулятивная и охранительная функции, на наш взгляд, являются универсальны­ми функциями, свойственными всем правовым гарантиям без исключения.

Имеется классификация, делящая правовые гарантии на статические (правовые институты защиты, обжалования, необходимой обороны и т.д.) и ди­намические (участие в процессе адвоката, порядок опознания обвиняемого и т.п.)^[147]. Данный подход, по нашему мнению, не учитывает природу правовой га­рантии, выступающей в качестве правового средства. Такое средство обладает так называемой «статической» формой. Гарантии сами по себе статичны, в ди­намике они существуют, будучи приведенными в действие в рамках механизма правового гарантирования, в котором во взаимодействии реализуются права граждан, обязанности должностных лиц, принципы права и т.д. Следовательно, различать статические и динамические правовые гарантии не совсем верно.

Авторы, полагающие, что формой выражения правовых гарантий всегда являются нормативно-правовые предписания, имеющие различную природу, предлагают различать гарантии, закрепленные в нормативно-правовых предпи­саниях, выражающих нормы права, и гарантии, закрепленные в нормативно­правовых предписаниях, не выражающих нормы права^[148]. Предполагается, что гарантии, закрепленные в нормативно-правовых предписаниях, выражающих нормы права, обладают непосредственным регулятивным воздействием, поро­ждают права и обязанности, создают определенные правовые последствия (к таким гарантиям относятся, например, правила о юридической ответственно­сти, процедурах в праве и т.д.). К числу гарантий, закрепленных в нормативно­правовых предписаниях, не выражающих нормы права, относят правовые принципы, дефиниции, правовые декларации, презумпции, фикции, юридиче­

ские конструкции. Механизм их воздействия на общественные отношения бо­лее сложный, однако, результат представляется очень значимым, поскольку учитывает природу правовых гарантий, а также дает возможность совершенст­вования нормы в законодательстве^[149].

По нашему мнению, с приведенным подходом к классификации правовых гарантий также вряд ли можно согласиться. Во-первых, далеко не все гарантии находят свое выражение в нормативно-правовых предписаниях. Например, га­рантии соблюдения условий договора могут быть предусмотрены последним. Однако, договор является актом индивидуального правового регулирования и не содержит в себе нормативно-правовых предписаний. Во-вторых, сложно со­гласиться с тем, что, например, принципы, дефиниции и декларации не являют­ся нормами права. Мы считаем убедительными аргументы тех исследователей, которые говорят о нормах-принципах, дефинитивных и декларативных нормах как об особых видах правовых норм^[150].

Существует классификация, рассматривающая правовые гарантии с по­зиции системы, которая включает в себя общие, юридические и организацион­ные гарантии. В свою очередь, названные виды гарантий могут быть диффе­ренцированы на подвиды, так как не однородны по своему содержанию и фор­мам выражения^[151]. Так, общие гарантии делятся по социальной направленности на материальные, политические, духовные^[152]. Материальные гарантии включают в себя единство экономического пространства, свободное перемещение това­ров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономиче­ской деятельности, признание и защиту равным образом частной, государст­венной, муниципальной и иной форм собственности, социальное партнерство

между человеком и государством, работником и работодателем, производите­лем и потребителем и т.д.^[153]. К политическим гарантиям относят систему наро­довластия, существующую у личности возможность принимать участие в управлении делами государства и общества и т.д.^[154]. Духовные гарантии пред­стают системой культурных ценностей, основанных на любви и уважении к Отечеству, вере в добро и справедливость; к ним относятся также общественная сознательность и образованность человека, идеологическое многообразие, сво­бода творчества и т.д.^[155]. Юридические гарантии предстают в виде системы юри­дических средств и способов охраны и защиты прав человека и гражданина. Сюда входит обязанность государства обеспечить личности право на судебную защиту, все иные способы, не запрещенные законом, а также право на получе­ние квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, на дос­туп к правосудию и на компенсацию причиненного ущерба^[156].

С приведенной классификацией мы также не согласимся. Сами по себе политические, экономические, духовные условия не служат основанием для осуществления идеальных правовых моделей, для реализации прав и свобод личности. Гарантиями они становятся, обретая юридическую форму, однако, ни их нормативное закрепление, ни организационные усилия государства и обще­ства по их реализации не превращают их в правовые гарантии.

По сфере действия правовые гарантии можно классифицировать на внут­ригосударственные и международные^[157].

Внутригосударственные гарантии - это правовые средства, обеспечи­вающие непосредственную реализацию идеальных правовых моделей, полу­

чающих закрепление в Основном Законе страны либо в иных нормативных ак­тах национального уровня, и находящие свое осуществление в национальной правовой практике.

Еще при разработке Устава ООН в докладе одного из подкомитетов кон­ференции в Сан-Франциско отмечалось, что обеспечение и непосредственная защита прав человека и основных свобод являются внутренним делом каждого государства, поэтому существует необходимость «поощрения и развития ува­жения к правам человека». Это предложение было принято и записано в Устав ООН (п. 3 ст. 1). Данное нормативное положение относится к числу междуна­родных гарантий прав личности. К международным гарантиям прав и свобод также относятся многие положения, находящие свое отражение в таких норма­тивных документах как Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция о защите прав человека и основных свобод с дополнительными протоколами к ней, а также в других международных документах.

Также правовые гарантии можно классифицировать по основанию право­вого положения личности на общие, специальные и индивидуальные гарантии^[158].

Общие гарантии - правовые гарантии, без которых требования личности к обществу носили бы чисто формальный характер. К таким гарантиям отно­сятся, например, нормы Конституции, а также общепризнанные нормы между­народного права.

Специальные гарантии - правовые средства, способствующие охране и защите прав и законных интересов определенных категорий граждан, субъектов особых по своему составу правовых отношений (депутатов, сотрудников сило­вых структур, военнослужащих, вузовских работников и т.д.).

Индивидуальные гарантии - это меры и условия правового характера, обеспечивающие личности реализацию существующего у нее права в конкрет­

ных жизненных обстоятельствах на основе закона. Это, например, правовые га­рантии, приводимые в действие в условиях чрезвычайного положения.

Определив, при помощи каких инструментов осуществляется правовое гарантирование, перейдем к рассмотрению того, каким образом названный процесс протекает.

Прежде всего, необходимо отметить, что процесс правового гарантирования связан не с применением какой-то одной единственной гарантии и не с приведением в действие правовых гарантий определенного вида; его инструментальную основу в каждом случае составляет сложный «набор» правовых средств, которые именно в силу специфики их функционального назначения оказываются системой средств правового гарантирования.

Вне зависимости от того, в применении к какому уровню организации общественной жизни мы будем рассуждать о правовом гарантировании, оно может рассматриваться в качестве конечного, дискретного и управляемого процесса.

На конечность правового гарантирования указывает то, что в его характе­ристике используются понятия «цель» и «результат»^[159].

Субъектами, участвующими в правовом гарантировании, могут быть за­конодатели, правоприменители, граждане^[160]. Для «запуска» механизма правового гарантирования, помимо наличия объекта, нуждающегося в гарантировании, необходимо существование субъекта (или субъектов), способных создать пра­вовые гарантии, субъектов, способных выступать гарантами, а также субъектов, которые, располагая правовыми гарантиями, могут привести их в действие.

О том, что правовое гарантирование представляет собой управляемый процесс, свидетельствует его субъектность, т.к. без субъектов, использующих конкретные правовые средства, гарантирование невозможно.

Также на управляемость правового гарантирования указывает его инст­рументальная ценность. Собственно, именно при помощи управляющего воз­действия обеспечивается возможность приблизиться к той идеальной модели, на практическое осуществление которой нацелено правовое гарантирование.

Характеристика механизма правового гарантирования как управляемого процесса подтверждается актуальностью в отечественной правовой науке про­блематики, связанной с повышением эффективности правового гарантирова­ния. Только при условии признания управляемости механизма правового га­рантирования появляется возможность говорить о средствах, условиях, спосо­бах его совершенствования.

Перечисленные обстоятельства, указывающие на управляемость гаран­тирования как процесса, позволяют рассматривать его как смену явлений и со­стояний, происходящую при участии человека.

Для того чтобы дать характеристику механизму правового гарантирования, необходимо установить его начальный и конечный моменты. Определив временные рамки правового гарантирования как конечного процесса, можно решить вопрос о том, каковы условия связи в нем между целями права, приведением в действие наличных правовых средств и его результатом.

Потребность в правовом гарантировании появляется в момент признания чего-либо высшей ценностью, поскольку без сохранения данного объекта те цели, достижение которых придает праву социальную ценность, не могут найти свою реализацию. В целом можно говорить о том, что начальный момент пра­вового гарантирования связан с осознанием потребности в правовом гаранти­ровании для обеспечения безусловного воплощения конкретной идеальной мо­дели отношений и нормативным закреплением факта признания такой потреб­ности. При условии, что потребность в правовом гарантировании не только признается, но и фиксируется, обнаруживается внутренняя неразрывная связь действия механизма гарантирования и механизма нормирования в рамках пра­вового регулирования. Правовое гарантирование предстает искусственно сти­

мулируемым процессом, связанным с движением от реальных состояний к иде­альным моделям их осуществления.

Конечный момент - отказ гаранта от осуществления гарантирования вследствие утраты объектом гарантирования своей ценности либо исчезнове­ния потенциальных угроз причинения ему вреда (на практике возможна лишь первая, т.к. угрозы отклонения от идеальной модели в реальной правовой жиз­ни существуют всегда).

Под результатом правового гарантирования как процесса понимаются по­следствия, к которым приводит гарантирование. Результатом гарантирования является качественно определенный правовой порядок.

Совпадение результата правового гарантирования с целью, для достиже­ния которой правовые средства, условия и механизмы приводятся в действие, является показателем эффективности названного процесса. Например, гарант, предоставляя определенные права, реализация которых обеспечивает достиже­ние социально значимого результата, воспроизводит и приводит в действие средства и механизмы создания условий, благоприятствующих осуществлению этих прав. При условии эффективности действия данных средств и механизмов обеспечивается достижение запланированного результата. В данном случае можно говорить о том, что правовое гарантирование эффективно.

Рассматривая правовое гарантирование как процесс, протекающий в оп­ределенных рамках, можно обнаружить, что он является сложным в содержа­тельно-структурном плане. В качестве сложного процесса правовое гарантиро­вание характеризуется рядом последовательно сменяющих друг друга содержа­тельно специфических стадий, связанных с воспроизводством и приведением в действие определенных средств^[161].

Подводя итог проведенному анализу, сделаем следующие выводы:

- полное и всестороннее описание механизма правового гарантирования предполагает, во-первых, уяснение специфики средств, выступающих инструментальной основой данного процесса, и, во-вторых, выяснения того, каким образом данный процесс протекает (когда он начинается, при каких условиях приводится в действие те или иные инструменты, воздействием на какие объекты и процессы обеспечивается достижение результата, в какой момент процесс завершается и т.д.);

- средства правового гарантирования не исчерпываются правовыми гарантиями;

- средства правового гарантирования - это не специфическая разновидность правовых средств, а правовой инструментарий, избирательно применяемый для обеспечения достижения целей правового гарантирования. Система средств правового гарантирования является содержательно неоднородной и вариативной;

- существенная специфичность публично-правовых и частноправовых отношений по их предмету и содержанию, а также различие в правовом инструментарии, который может использоваться в правовом гарантировании в публично-правовой и частноправовой сфере, свидетельствуют о наличии различий в механизме правового гарантирования в названных сферах;

- правовое гарантирование с точки зрения его механизма можно охарактеризовать как процесс, имеющий определенные временные рамки (начальный и конечный момент), предполагающий наличие управляющего воздействия, нацеленного на достижение цели правового гарантирования, состоящий из последовательно сменяющих друг друга стадий;

- признание правового гарантирования управляемым процессом позволяет ставить вопрос о совершенствовании его организации и об оптимизации средств правового гарантирования.