§ 2. Правовое гарантирование в частном праве

Для того чтобы подтвердить, что правовое гарантирование в публичном праве действительно существенно отличается от правового гарантирования в частном праве, необходимо определить особенности последнего.

Прежде всего, необходимо отметить, что частное право в «классическом» его виде представляет собой часть системы права, нацеленную на регулирова­ние и защиту интересов частных лиц, т.е. лиц, действующих от своего имени и представляющих свои личные интересы. Основной объем частных интересов составляют имущественные интересы.

Например, Н.И. Матузов определяет частное право как «совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных собственни­ков в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка»^[190].

Т.В. Деркач понимает частное право «как подсистему российского права, включающую совокупность отраслей российского права, в которых преоблада­ет диспозитивный метод правового регулирования и которые строятся на прин­

ципах предоставления субъектам правоотношений известной свободы при вы­боре варианта своего поведения»^[191].

С.А. Хохлов определяет частное право как, «прежде всего, право свобод­ной личности, право частного человека, свободного от вмешательства в его ча­стные дела, но отнюдь не свободного от соблюдения закона»^[192].

Для частного права, в отличие от публичного, характерно диспозитивное регулирование, базовым для которого является правило «разрешено все, что прямо не запрещено законом». Участники частноправовых отношений, учиты­вая требования действующих нормативных правовых актов, в то же время са­мостоятельно определяют содержание устанавливаемых правоотношений, ус­ловия, формы и способы реализации составляющих его прав и обязанностей, последствия нарушения условий договоров и т.д.

Вместе с тем, для понимания специфики правового гарантирования в ча­стном праве принципиально значимым моментом является то, что в современ­ных условиях «в реальности частного права «в чистом виде» (т.е. такого дейст­вующего частного права, которое бы совпадало с частным правом в идее) уже не существует»^[193]. Широкое распространение получило представление о конвер­генции частного и публичного права, причем результаты исследования данного

4

явления, находящие отражение в научной литературе^[194], свидетельствуют, на наш взгляд, о том, что влияние публичного права на частное оказывается гораз­до существеннее и сильнее, чем влияние частного права на публичное.

Кроме того, представление о том, что публичное и частное право в со­временном правовом пространстве представляют собой две самостоятельные и равнозначные подсистемы^[195], отражает скорее существующую в современной правовой теории установку, нежели реальное состояние правовой практики. В реальности, как справедливо указывает, например, Т.В. Кашанина, система со­временного права представляет собой пирамиду, в которой частное право обра­зует уровень, базирующийся на публичном праве и иерархически подчиненный ему^[196].

Обязательными элементами механизма действия частного права стано­вятся нормоустановление - воспроизводство общеобязательных формально оп­ределенных правил государством - и правообеспечение - деятельность госу­дарства, нацеленная на создание благоприятных условий для реализации уста­новленных им норм и гарантирование их правильного осуществления^[197]. Назван­ная особенность действия современного частного права объясняется прежде всего высокой значимостью решения задач, связанных с предупреждением конфликтов в частноправовой сфере и принятием на себя государством функ­ции по решению названных задач^[198]. Однако, в определенной мере она связана и со стремлением государства не допустить ущемления публично значимых ин­тересов, которое может иметь место в случае злоупотребления существующими у носителей частных интересов правами.

личного, но и частного права, и в последнем есть нормы, основной целью кото­рых является защита именно публичных интересов^[199].

Сразу следует указать на то, что далеко не всегда предпринимаемые го­сударством усилия, нацеленные на создание дополнительных гарантий реали­зации интересов тех или иных участников частноправовых отношений, объек­тивно способны привести к желаемому результату^[200].

И специфика природы частного права, и его современные особенности оказывают ощутимое влияние на правовое гарантирование в сегодняшнем ча­стном праве.

С одной стороны, в силу диспозитивности частноправового регулирова­ния, правовое гарантирование в его рамках связано, прежде всего, с деятельно­стью самих носителей частных интересов. Это влияет на механизм правового гарантирования - и на инструментарий, при помощи которого такое гарантиро­вание осуществляется, и на содержание отдельных стадий правового гаранти­рования.

Например, свою специфику в правовом гарантировании в частном праве имеют средства самоорганизации и саморегулирования (различные виды инди­видуальных правовых договоров), средства судебного правоприменения, сред­ства реализации прав и обязанностей (например, реализация заложенного иму­щества, внесение предоплаты за услугу), обеспечительные средства (например, поручительство), средства защиты и самозащиты нарушенных прав (например, исполнительный лист), средства восстановительного и компенсационного ха­рактера (возвращение незаконно присвоенного имущества) и др.

Самодостаточным для создания системы правовых гарантий на уровне конкретных отношений, в отличие от публичного права, может являться инди­видуальное правовое регулирование.

С другой стороны, помимо правового гарантирования, осуществляемого самими участниками частноправовых отношений, в современном частном пра­ве обнаруживается гарантирование, субъектом которого выступает государство.

«Юридическое право публичное по существу и складывалось именно как публичное»^[201], поэтому, принимая на себя ответственность за предупреждение конфликтов в частноправовой сфере и защиту публично значимых интересов, государство объективно оказывается не способным осуществлять гарантирова­ние в частном праве в таких формах и при помощи таких средств, которые ис­пользуют сами участники частноправовых отношений. Как следствие, участие государства в гарантировании в частном праве означает использование им того же инструментария, что и в публичном праве.

В конечном итоге, правовое гарантирование в частном праве оказывается двухуровневым, оно представлено одновременно гарантированием, осуществ­ляемым государством, и гарантированием, осуществляемым самими носителя­ми частноправовых интересов.

В частном праве - не только, но прежде всего - осуществляется гаранти­рование исполнения условий договора и предусмотренных им прав. С учетом того, что на практике и условия договора, и предусмотренные им права не мо­гут выходить за рамки требований, установленных действующим законодатель­ством, в реальности имеет место также гарантирование реализации установлен­ных государством норм.

В частном праве гарантирование, как правило, связано с принятием на се­бя субъектом дополнительных обязательств в рамках договорного отношения. Государство не гарантирует ничего, кроме защиты прав. Прежде всего, это публичные гарантии против нечестности сторон договора (против злоупотреб­ления правами, нарушения условий договора и т.д.).

Если рассуждать теоретически, исходя из особенностей частноправового регулирования, то для нормального функционирования частного права чрезвы­

чайно важным является правовое гарантирование невмешательства государства в развитие частноправовых отношений. Иными словами, такое правовое гаран­тирование, которое нацелено на защиту участников частноправовых отношений от избыточного давления со стороны государства, от его неоправданного вме­шательства в процесс установления и исполнения условий договоров.

Однако, на практике вряд ли может существовать субъект, способный га­рантировать невмешательство государства в развитие частноправовых отноше­ний. Таким субъектом не могут выступать ни наделенные властью должност­ные лица и органы государства, ни сами субъекты частного права, выступаю­щие участниками договорных отношений. С определенной долей условности можно говорить о том, что гарантии невмешательства государства в развитие частноправовых отношений создает развитое гражданское общество, однако, такие гарантии скорее носят характер политических и/или идеологических, чем правовых. На практике сложно представить себе ситуацию, в которой на граж­данское общество или на отдельный его институт были бы возложены те обя­занности и ответственность, которые подразумеваются статусом правового га­ранта.

Правовое гарантирование, осуществляемое государством в частном пра­ве, более значимо в общесоциальном плане, правовое гарантирование, осуще­ствляемое участниками частноправовых отношений, - для участников этих от­ношений, в качестве условия реализации ими собственных интересов и притя- заний^[202].

Если в публичном праве действует правило «чем больше гарантий, тем меньше свободы для участников правоотношений», то в частном правовое га­рантирование, нацеленное на обеспечение реализации частных интересов, рас­ширяет для участников правоотношений границы свободы. Это объясняется тем, что в частноправовой сфере субъекты действуют на свой страх и риск, а в ситуации, когда для них гарантируется реализация тех или иных значимых для них интересов, по крайней мере, часть рисков с них снимается. Таким образом,

в частном правовое гарантирование предполагает предоставление дополни­тельных возможностей удовлетворения интересов без риска (со снятием ответ­ственности).

Вместе с тем, там, где речь идет о гарантировании, осуществляемом госу­дарством, и прежде всего - о защите публичных интересов, как правило, созда­ние новых гарантий оказывается сопряжено с уменьшением степени свободы участников частноправовых отношений.

Рассмотренная особенность правового гарантирования в частном праве предопределяет то, что осуществляемое государством в данной сфере гаранти­рование должно иметь место в той мере, в какой оно является безусловно необ­ходимым. Будучи избыточным, такое гарантирование способно привести к воз­никновению препятствий для нормального функционирования механизма част­ноправового регулирования и, как следствие, к снижению эффективности дей­ствия частного права.

Рассмотрим конкретный пример. Е.В. Вавилин пишет: «Чтобы законода­тель не просто продекларировал те или иные права и обязанности в норматив­ных актах, но и сформировал механизм осуществления данных прав и исполне­ния обязанностей, важно зафиксировать наряду с другими писаными принци­пами гражданского права принцип гарантированного осуществления прав и ис­полнения обязанностей, включив его в ст. 1 ГК РФ. Нормативное закрепление этого принципа необходимо для того, чтобы субъекты права обязаны были сле­довать принципу гарантированного осуществления прав и исполнения обязан-

ностей и неизбежно достигали правовой цели»^[203]. Однако, реализация названного принципа может быть сопряжена с существенным сокращением свободы упра­вомоченных участников гражданско-правовых отношений, которые, если трак­товать указанный принцип буквально, могут быть лишены возможности отка­зываться от осуществления своих прав по собственному усмотрению. Кроме того, в случае реализации названного принципа с управомоченных субъектов снимаются любые риски, и тогда оказывается неясным, как с правовой точки зрения поступать, например, в случае случайной гибели товара, перешедшего к покупателю, и кто именно в случае утраты объекта собственности будет высту­пать гарантом реализации права лица, купившего товар, владеть, пользоваться и распоряжаться приобретенным имуществом.

Специфика частноправового регулирования предопределяет то, что в ха­рактерном для него правовом гарантировании субъект гарантирования и гарант нередко совпадают. Целями субъектов гарантирования могут выступать реали­зация собственных интересов в соответствии с предусмотренными нормами действующего права (например, получение льгот, субсидий), установление правовой связи с другими субъектами (например, оформление опекунства, за­ключение трудового договора с работодателем), закрепление жизненных си­туаций в качестве юридических фактов (например, заключение брачного дого­вора).

Система гарантий в частном праве представлена как государственно­властными, так и невластными гарантиями, причем за редким исключением от­ветственность гаранта носит имущественный характер. Примером государст­венно-властных гарантий являются, например, закрепленная в п. 1 ст. 51 Зе­мельного кодекса РФ от 25 октября 2001 № 136-ФЗ (ред. от 31.12.2017г.) обя­занность государства возместить собственнику земельного участка убытки, причиненные его реквизицией, а также предусмотренная п.3 ст. 51 обязанность

возмещения собственнику рыночной стоимости реквизированного земельного участка или предоставления ему по его желанию равноценного земельного уча­стка в случае невозможности возврата реквизированного. Примером невласт­ной гарантии может служить предусмотренный договором подряда запрет для заказчика на отказ от исполнения договора.

В основном, гарантии в частном праве представлены гарантиями испол­нения обязательств, что объясняется спецификой самого частноправового регу­лирования.

Гарантии исполнения обязательств в частном праве носят преимущест­венно штрафной характер, но не всегда. Например, в соответствии с п. 1 ст. 621 ГК РФ (часть вторая) от 26 января 1996 года № 14-ФЗ (ред. 18.04.2018 г.), если иное не предусмотрено законом или договором аренды, арендатор, надлежа­щим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок.

В частном праве правовое гарантирование носит более сложный и зачас­тую более противоречивый, чем в публичном праве, характер. Это объясняется тем, что, с одной стороны, частное право нацелено на защиту частных интере­сов, с другой стороны, государство заинтересовано в том, чтобы частные инте­ресы реализовывались не в ущерб интересам других лиц (в конечном счете - публичным интересам). Иными словами, участники договорных отношений за­интересованы в том, чтобы им была гарантирована реализация их собственных интересов, а государство - в том, чтобы частные интересы осуществлялись не в ущерб публичным интересам и чтобы в процессе их реализации не возникало конфликтов. В этой связи важно подчеркнуть, что ситуация, когда в частном праве государство будет гарантировать исключительно частноправовые инте­ресы, невозможна в силу специфики самой природы государства. Для него в современных условиях удовлетворение публичных интересов как интересов

социальной общности «служит условием и гарантией ее существования и раз- вития»^[204].

Противоречивость правового гарантирования в частном праве усиливает­ся вследствие того, что объем правовых гарантий, создаваемых государством в целях обеспечения публично значимых интересов, неуклонно увеличивается.

Фактическое отсутствие целостной системы правового гарантирования в частном праве является не только результатом его внутренне противоречивого характера, но и того, что в нем отсутствует единое системообразующее звено.

В публичном праве система правового гарантирования хорошо структу­рирована и иерархична, как структурирована и иерархична система норматив­ных правовых актов, упорядочивающих общественные отношения. В частном праве, с одной стороны, в силу диспозитивности частноправового регулирова­ния, с другой стороны, вследствие перенесения существенной нагрузки в осу­ществлении правового гарантирования на уровень конкретных отношений в ус­ловиях большого разнообразия последних в применении к существующей пра­вовой практике следует вести речь скорее о совокупности процессов правового гарантирования, а не о единой их системе. Вместе с тем, повышение уровня системности правового гарантирования в частном праве не может способство­вать повышению его эффективности: оно невозможно в условия сохранения ре­гулированием отношений диспозитивного характера, а последнее как раз и яв­ляется необходимым условием гарантированного осуществления частноправо­вых интересов.

Рассмотрим особенности отдельных стадий правового гарантирования в частном праве. В случае, когда субъектом гарантирования выступает государ­ство, его деятельность по определению объекта гарантирования и декларирова­нию намерения предоставления гарантий осуществляется в тех же формах и при помощи тех же инструментов, что и в публичном праве. Главная особен­ность заключается в том, что нормативное закрепление декларируемых госу­дарством положений на подзаконном уровне не осуществляется.

Определение объектов гарантирования и декларирование намерений о предоставлении гарантий негосударственными субъектами могут осуществ­ляться как в рамках нормотворческой деятельности, так и посредством индиви­дуального правового регулирования. Форму нормотворческой деятельности они приобретают там, где речь идет о негосударственном нормативном регули­ровании частноправовых отношений. Таким регулированием является, напри­мер, корпоративное правовое регулирование, носящее не юридический, но, тем не менее, правовой характер^[205]. В тех случаях, когда правовое гарантирование организуется в рамках конкретных правоотношений, определение объектов га­рантирования и декларирование намерений о предоставлении гарантий негосу­дарственными субъектами осуществляются в рамках индивидуального (дого­ворного) правового регулирования.

В частном праве наиболее значимым является определение объектов га­рантирования и декларирование намерений о предоставлении гарантий в рам­ках индивидуального правового регулирования. Это обусловливается тем, что именно правовое гарантирование на уровне отдельных отношений в наиболь­шей степени позволяет учесть реальные интересы и потребности участников правоотношений.

Далее скажем об особенностях второй стадии правового гарантирования в частном праве.

В процессе нормотворческой деятельности создаются в основном гаран­тии государственно-властной защиты прав участников частноправовых отно­шений. Относительно тех правовых средств, которые участники таких отноше­ний могут использовать в качестве гарантий осуществления своих правомерных интересов, законами чаще всего закрепляются лишь общие правила. Перечни таких средств, если они составляются, не носят характера «закрытых», что обу­словливается характером частноправового регулирования, предполагающим предоставление участникам договоров достаточно много свободы - как в уста­

новлении прав и обязанностей, так и в решении в процессе договорного регу­лирования вопросов, связанных с созданием гарантий и их реализацией.

Большой объем гарантий определяется самими носителями частноправо­вых интересов в рамках индивидуального правового регулирования. На этом уровне участники правоотношений равны и самостоятельны (автономны), су­ществующая между ними связь является горизонтальной по своей конфигура­ции. В силу этого может иметь место не только принятие на себя одним из субъектов ответственности за гарантирование реализации предусмотренной нормой права или индивидуальным правовым договором идеальной модели, но и обмен гарантиями (например, обмен офертой и акцептом рассматривается в качестве способа заключения договора).

Важно учитывать, что в процессе индивидуального правового регулиро­вания определение объектов гарантирования, правовых гарантий и порядка их реализации может осуществляться не только посредством достижения согла­шений между субъектами частного права, но и односторонними волевыми ак­тами. Достигнутое соглашение фиксируется в индивидуальном правовом дого­воре, а односторонний волевой акт выражает волеизъявление дееспособного субъекта права о добровольном принятии на себя обязательства по гарантиро­ванию прав других субъектов.

Что касается третьей стадии правового гарантирования, то, характеризуя ее, прежде всего, необходимо указать, что в частноправовой сфере контроль предстает прежде всего в качестве контроля за исполнением условий догово­ров.

Частному праву по его природе присуще осуществление контроля над развитием отношений со стороны самих участников этих отношений. Иными словами, бремя контроля над реализацией собственных прав и законных инте­ресов лежит на носителе данных прав и интересов, который в случае, когда возникает угроза ущемления последних, может привести в действие доступные ему правовые гарантии. Вместе с тем, в силу конвергенции, происходящей в современном праве, государство активно вмешивается в развитие частноправо­

вых отношений. В процессе гарантирования прав участников частноправовых отношений государством используются те формы контроля, которые характер­ны для публичного права.

Например, в соответствии со ст. 33.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 г. № 4462-1 (в ред. от 31.12.2017 г.) госу­дарством осуществляется контроль за совершением нотариальных действий должностными лицами местного самоуправления. На основании данного нор­мативного акта, территориальный орган юстиции при наличии информации о нарушении законодательства Российской Федерации о нотариальной деятель­ности может провести проверку последней. По результатам проведенной про­верки территориальный орган юстиции вправе:

1) вынести должностному лицу местного самоуправления, уполномочен­ному на совершение нотариальных действий, предписание об устранении выяв­ленного нарушения законодательства Российской Федерации;

2) внести представление главе муниципального образования о прекраще­нии полномочий должностного лица местного самоуправления по совершению нотариальных действий;

3) направить должностному лицу местного самоуправления, уполномо­ченному на совершение нотариальных действий, рекомендации по улучшению деятельности по совершению нотариальных действий.

Подведем итоги:

-особенности гарантирования в современном частном праве определяют­ся, с одной стороны, природой частного права и спецификой частноправового регулирования, с другой стороны, характером участия в правовом гарантирова­нии государства;

- в современных условиях, характеризующихся конвергенцией частного и публичного права, различия между гарантированием в публично-правовой и частноправовой сферах частично утрачиваются. То, что гарантирование в част­ном праве приобретает отдельные черты гарантирования, характерного для публичного права, негативно влияет на его эффективность;

- правовое гарантирование в частном праве является двухуровневым; первый уровень связан с нормотворческой деятельностью государства и иных субъектов, устанавливающих нормы частного права, второй - с совершением сделок, с индивидуальным правовым регулированием;

- компоненты, характерные для правового гарантирования в публичном праве, привносятся в гарантирование в частном праве именно в процессе нор­мативного правового регулирования;

- правовое гарантирование в частном праве не является системой в том же смысле, в каком можно вести речь о правовом гарантировании в публичном праве. Оно носит более сложный и зачастую более противоречивый характер;

- в частноправовой сфере в силу ее специфики значимым условием эффектив­ного правового гарантирования является сохранение регулированием отноше­ний диспозитивного характера.