§ 1. Проблема соотношения частного и публичного в праве

Вопрос о делении права на частное и публичное, а также о его критериях неизменно привлекает внимание исследователей, поскольку ответ на него позволяет выявить особенности права как системного, многогранного явления.

Что касается критерия такого разграничения, то классическим считается подход Ульпиана: «Публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства; частное - которое (относится) к пользе отдельных лиц», Ульпиан указывал, что публичные нормы регулируют отношения государства с частными лицами. Другой критерий - невозможность изменения нормы соглашением частных лиц - приводит Папиниан: в публичном праве в основном имеют место императивные нормы, «публичное право нельзя менять частными соглашениями». Вместе с тем в частном праве налицо автономия воли, свобода поведения субъектов.

С точки зрения Иеринга, публичное есть все то, что касается целей всех и всех вызывает к соединенной деятельности - в частности, государство и церковь. О.А. Омельченко высказал весьма аргументированную позицию, согласно которой в римских публично-правовых нормах нашли свое выражение представления о принципах взаимоотношений общества и государства, интересах всего обще-ства, для таких норм характерна специальная процедура принятия. Закон рас-сматривается, таким образом, как категория публичного права, выражение общей воли римского народа.

Несмотря на то, что некоторые исследователи (в частности, Ф. Будьте) под-вергают сомнению существование в римском праве деления на частное и пуб-личное, оно нашло признание в науке и в правовых системах рагтичных стран мира - в основном, в континентальной Европе, отражая принцип невмешательства буржуазного государства в сферу частной собственности.

В российском праве это деление исторически проявлялось не столь ярко, однако при создании Свода законов Российской империи оно, тем не менее, было учтено по инициативе ММ. Сперанского. Поэтому в науке XIX в. проблема разграничения частного и публичного начал в праве традиционно вызывала многочисленные дискуссии.

Российский цивилист Г.Ф. Шершеневич выделял в качестве основы разграни-чения частного и публичного права два момента: материальный (следуя точке зрения Ульпиана, к которой присоединялись также К. Малышев, С.В. Пахман и Е.В. Васьковский) и формальный — в зависимости от того, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права (то, как защищаются интересы) - лицу, чье право нарушено, или государству (сторонниками этой позиции являлись С.А.Муромцев, Дювернуа, Ю.С. Гамбаров). Наиболее аргументированной Г.Ф.Шершеневич считал первую точку зрения и придерживатся ее, полагая, что «не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм». Исследованием указанных критериев занимались также М.М.Агарков, Н.М. Коркунов и другие ученые.

В советской науке отрицалось деление права на публичное и частное в силу

того, что подчеркивалась неизбежность отмирания последнего. В.И. Ленин в 20- с гг. XX в. выразил общую советско-правовую идею: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Тем не менее, некоторыми учеными высказывалось мнение о целесообразности проведения разграничения частных и публичных начат в праве на уровне отдельных институтов и норм объективного права/

В силу своей значимости и роли в становлении различных правовых институтов такое деление, несомненно, представляет научный интерес и сегодня.

С.А. Алексеев подчеркивает, что частное право «выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъестивных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний, предприимчивого дела».'

Традиционно к публичному праву относят нормы, защищающие интересы государства (в том числе нормы конституционного, административного, уголовного, финансового права), к частному праву - нормы, обеспечивающие реализацию прав и законных интересов частных лиц (нормы «ражданского, трудового, семейного нрава). Отметим, однако, что в разных правовых системах мира это деление имеет значительные различия. Те отрасли, которые в одной стране относятся к частному праву, в другой считаются публично-правовыми/

Тем не менее, несмотря на отсутствие единообразия в отнесении отраслей права к тому или иному направлению, классическим выражением частноправовых идей считается гражданское право, в связи с чем наиболее ярко частное начало проявляется в его принципах, в том числе реализованных в управлении акционерными обществами.

Для публичного права, напротив, характерны приоритетная защита интересов государства и общества в целом, преимущественное использование императивного метода, а также, как отмечает Ю.А. Тихомиров, одностороннее волеизъявление субъектов права, использование компетенционных норм, широкая сфера усмотрения, иерархические отношения субъектов и соответствующая субординация правовых актов и норм, преобладание директивно-обязательных норм, нормативно-ориентирующее воздействие, прямое применение санкций, связан-ных с ограничениями использования ресурсов.

Следует также учесть, что метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления право и обязанностей, степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов; подбор юридических фактов, влекущих правоотношения; характер правового положения сторон в правоотношениях, реализующих нормы, распределение прав и обязанностей между субъектами, пути и средства обеспечения субъективных прав.2

Представляется, что для разграничения частного и публичного в праве важно учитывать не только интересы, подлежащие защите (интересы граждан, юридических лиц либо публично-правовых образований), но также используемые при этом правовые инструменты. Отличия между частным и публичным началами состоят, таким образом, в сферах (регулирование имущественных и некоторых личных неимущественных отношений самостоятельных и независимых участников характерно для частного права, а отношений власти и подчинения (иерархических) - для публичного), принципах, методах правового регулирования (например, в частном праве, как правило, используется дозволительный метод, в публичном - императивный) и используемых правовых институтах (так, правовой институт договора характерен для частного права).

Заметим, однако, что такое деление права достаточно условно.

Существуют сферы частного права, в которые государство вмешивается в це-лях защиты собственных интересов или интересов гражданского общества, осу- ществляя прямое и косвенное публично-правовое регулирование соответствую-щих отношений. При этом под регулированием понимаегся упорядочение, нала-живание, приведение чего-либо в соответствие с чем-либо.1 Правовое же регулирование представляет собой воздействие при помощи специфических правовых средств: норм права, правоотношений, актов реализации.2 А.П. Белов называет, в частности, следующие сферы такого регулирования: договорное право, введение запретов и ограничений на иностранное инвестирование, антимонопольное регулирование, введение валютных ограничений, регулирование рынка ценных бумаг, тарифов и цен, лицензирование предпринимательской деятельности, создание особого правового режима для некоторых изобретений, вмешательство с целью зашиты прав потребителей.

Помимо перечисленных, В.В. Лаптев указывает такие сферы (направления) государственного воздействия, как государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности, налоговое регулирование, таможенное регулирование, программирование, прогнозирование, государственные заказы, установление в законодательстве определенных параметров деятельности предприятий, требований к качеству продукции и других условий хозяйственной деятельности, полагая, что они охватываются понятием «государственное регулирование хозяйственной деятельности». В рамках перечисленных направлений отметим публично-правовое воздействие в отношении деятельности акционерных обществ и управления ими.

Кроме непосредственного регулирования деятельности предпринимателей, используются также средства содействия, поощрения.

Таким образом, можно констатировать, что государственное воздействие направлено на наиболее важные сферы жизни общества, касающиеся существенных публично-правовых интересов. В связи с этим R настоящее время классический поход к делению права на частное и публичное подвергается корректировке в целом. Наряду с проблемой критерия разграничения указанных начал сегодня весьма актуальным представляется вопрос об их роли в правовом регулировании, соотношении и взаимосвязи. Соответствующие исследования проводятся применительно к различным отраслям и институтам права1 В частности, О.М.Олейник полагает, что «различные по правовой природе нормы и институты, принадлежащие как к публичному, так и к частному праву, пока что слабо согласованы и потому нередко противоречат друг другу». А.Я. Курбатов отмечает, что основной задачей права на современном этапе является обеспечение баланса частных и публичных интересов."

Исследователями высказана весьма аргументированная позиция, согласно которой характер соотношения частного и публичного элементов зависит от особенностей общественно-экономической формации: в рабовладельческом и фео- дальном обществе государство координирует все процессы в обществе, там едины публичная власть и частная свобода. С формированием капитализма личная свобода «отпочковывается» от публичной власти, а экономическая власть при-обретает публичный характер, прямое принуждение уступает место государст-венному регулированию. В буржуазном обществе государство выполняет роль «ночного сторожа» по отношению к частной предпринимательской деятельно- сти, появляется «раздельная регламентация экономических и политических от-ношений», что выражается в разграничении права на публичное и мастное.

В связи с этим различают два направления развития соотношения частного и публичного права: европейский тип и азиатский. Истоком европейской ветви явилось римское право, оформившее существование в Древнем Риме чистой ча-стной собственности, которая подвергалась стимулированию или ограничению со стороны публичной власти, а частное начало, в свою очередь, оказывало влияние на формирование демократических институтов публичной власти (на-родное собрание, сенат и т.д.). Для азиатского типа характерен приоритет пуб-личных, общих шгтересов над частными, единичными, государство ведет общие дела.

Что же касается России, то исследователи отмечают, что, поскольку система организации политической власти носила общественно-публичный характер, то для нее приоритетными всегда были не просто публичные мотивы, но «мотивы солидаризма и корпоративизма». После 1917 г. в российском праве господствовала публично-правовая тенденция, которая привела к исключению многих институтов из сферы частного права. Она сохранялась вплоть до 90-х гг. XX в., когда началось возрождение частноправовых институтов. В этот период в российской правовой науке возобладало мнение о необходимость отказа от публично- правовых принципов, от доминирующего вмешательства государства, о приоритете частного права и перестройке государственной системы соответствующим образом/ Гак, Ю.А. Тихомиров пишет, что вместо директивного планирования и управления расширились права хозяйствующих субъектов и вместе с тем отмечает тенденцию усиления роли публичного права.

Мы же полагаем, что в настоящее время назрела необходимость переосмысления роли публичного права в регулировании гражданского оборота, выявления новых аспектов соотношения частноправового и публичного. Характерной чертой современного общества является не противопоставление интересов государства и гражданского общества, а поиск оптимального соотношения публичных и частных начал в «при безусловном признании в качестве высшей ценности чело-века, его прав и свобод»,1 одним из средств достижения которого необходимо признать правовые регуляторы. В таких условиях права подвергаются некоторым ограничениям в интересах государства и общества в целом, что находит от-ражение в законодательстве.

В.Ф. Яковлев указал на то, что важнейшей задачей формирования новой правовой системы Российской Федерации, т.е., по существу, создания новой технологии государственного воздействия на общественные, в том числе экономические, отношения, является отработка оптимального соотношения публичного и частного права. При этом под публичными интересами понимаются не столько интересы государства, сколько совокупные интересы граждан данного общества. Государство же должно выступать в качестве выразителя публичных интересов и представлять общество в целом.

А.П. Нелов отмечает, что в современной России роль государства в экономике особенно усилилась под влиянием научно - технической революции и интеграционных процессов/ В связи с этим задачей частного права является ограничение вмешательства государства в частные дела, а также установление его пределов. В тоже время исследователи указывают на необходимость установления соответствующих ограничений в интересах экономически более слабых участников либо в общих интересах.

В качестве показателя необходимости достижения оптимального соотношения частноправовой и публичной подсисгем можно рассматривать появление так называемых комплексных отраслей, включающих нормы различных отраслей права. Так, ученые приходят к выводу о том, что именно на стыке частноправовых и публичных начал сформировалась отрасль предпринимательского права. По мнению Е.А. Суханова, в его основе лежит идея о возможности объединения частноправовых и публично-правовых начал в некое новое «единое качество правового регулирования». Вместе с тем Е.А. Суханов выступает против выде- ления предпринимательского права в самостоятельную отрасль, полагая, что оно оправдывает неограниченное вмешательство государства в сферу экономики.

Наиболее обоснованной в этом отношении представляется позиция О.М.Олейник, которая отмечаег, что «предпринимательское (хозяйственное) право - это система правовых норм и институтов, регулирующих на основе соче-тания публичных и частных интересов общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, в том числе от-ношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»» а использование норм предпринимательского права необходимо в силу того, что «профессиональная экономическая деятельность затрагивает интересы неопределенного круга лиц, нуждающихся в дополнительной (по сравнению с частноправовой) защите».

В.В. Лаптев называет среди принципов предпринимательского права сочетание частных и публичных интересов, государственное регулирование и вместе с тем свободу предпринимательской деятельности. С его точки зрения, «зна-чительное место в предпринимательском праве занимают публично-правовые моменты, составляющие вместе с частноправовыми единую сферу правового ре-гулирования».'' Соглашаясь с позицией В.В. Лаптева, согласно которой «граж-данское законодательство охватывает лишь частноправовые элементы регу-лирования предпринимательской деятельности», отметим следующее.

Как было выявлено ранее, к числу сфер права, в которых свобода сочетается с властным воздействием государства, относится дсятсльносгь акционерных об-ществ. Это воздействие находит отражение, в частности, в правовом регулирова-нии управления акционерным обществом. Публичный интерес государства за-ключается в том, чтобы предотвратить правонарушения в сфере акционирова-ния.

Представляется заслуживающим внимания тот факт, что речь идет именно о правовом воздействии, с помощью правовых средств. В условиях построения в России правового государства именно право является необходимым инструментом достижения оптимального соотношения между властным воздействием го- сударства и свободой предпринимателя, а характер этого соотношения во многом зависит от состояния экономики в конкретный исторический период.