К вопросу о частном и публичном праве

Старый вопрос о делении права на частное и публичное, а равно и о наиболее удачном критерии их разграничения, приобретает в настоя­щее время снова большой интерес для нашей русской науки права.

Натиск на традиционное деление приобретает особое значение еще благодаря тому, что вопрос о его бытии или небытии ставится в настоя­щее время не только в плоскости советского права, но также и примени­тельно к современному буржуазному праву. Критика деления права на частное и публичное исходит главным образом от так называемого хозяй­ственно-правового направления в новейшей германской цивилистике^[81][82].

С другой стороны, для защиты интересующего нас разделения дает богатый материал действующее советское право, о чем будет подробно сказано ниже.

Основной тезис настоящей статьи содержит в себе следующие по­ложения:

Деление права на частное и публичное сохраняет свое значение и ин­терес и в настоящее время, в частности и для нашего советского права. Однако для приведения этого деления в соответствие с действительными фактами правовой жизни, безусловно, необходимо правильное определе­ние критерия разграничения этих двух основных типов правового регу­лирования. Только при этом условии интересующее нас разделение будет полезным в целях правильного понимания того живого права, которое, непрестанно изменяя свое конкретное содержание, в зависимости от по­ступательного развития экономики, выливает это свое содержание в бо­лее или менее тождественные формы.

Устойчивость формальной стороны в праве при изменяемости его содержания заставляет проводить основные разделения всего правового

материала с точки зрения формы, самого способа регулирования право­отношений, а не с точки зрения их содержания, в частности, не с точки зрения тех конкретных интересов, которые затронуты или преобладают в каждом отдельном отношении.

По изложенным соображениям, рассмотрению вопроса о ценности деления права на частное и публичное, применительно к современному советскому праву, будет предпослан краткий схематический разбор тео­рий разграничения, вместе с установлением наиболее правильного и це­лесообразного критерия этого разграничения.

Не претендуя на полноту изложения истории вопроса и по возмож­ности отвлекаясь от отдельных теорий в их индивидуальном очертании, этот очерк должен обрисовать лишь основные течения научной мысли по вопросу о делении права на частное и публичное.

Только по установлении определенной точки зрения на самое раз­деление и его критерий, будут подвергнуты критической оценке выше­упомянутые попытки к его устранению, на основе добытых результатов исследования вопроса о критерии для разграничения, а также анализа не­которых постановлений действующего советского права.

Заканчивая настоящие вступительные замечания, необходимо от­метить, что за сохранение традиционного деления в советской правовой литературе высказался ряд авторов, уделивших этому вопросу более или менее серьезное внимание. Особенно интересны в этом отношении рас­суждения Пашуканиса^[83] в его книге «Общая теория права и марксизм».

II

Уже с очень давних времен частное право противополагается пра­ву публичному. Со времени римских юристов классического периода это деление становится прочным достоянием юридической мысли. Однако и по настоящее время не достигнуто единогласия в решении основного вопроса: где же именно следует искать критерий этого разграничения.

Несмотря на многообразие и пестроту различных теорий, попытки отыскания подобного критерия, допускают сведение их к нескольким ос­новным направлениям, допускают построение определенной схемы теорий.

* * *

Представители одной группы теорий при отыскании критерия раз­граничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет со­держание того или иного правоотношения.

Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или постро­ения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий.

Нет необходимости указывать, что некоторые теории укладываются в названные две основные группировки лишь с некоторой натяжкой, ино­гда, на первый взгляд, довольно значительной. Эта схема, как и всякая другая, представляет собою прокрустово ложе, которое заставляет отсе­кать индивидуальные черты и видовые отличия, останавливаясь лишь на основных чертах каждой группы теорий.

Однако при внимательном уяснении сущности и основного содер­жания некоторых таких отклоняющихся теорий их отнесение к той или другой группе удается сделать без сколько-нибудь значительных затруд­нений. Отклонение этих теорий от одного из двух указанных выше ос­новных направлений оказывается, по большей части, лишь чисто внеш­ним, поверхностным.

Забегая вперед, необходимо отметить, что таково, например, отно­шение теории Петражицкого (деление права на социально-служебное и лично-свободное) к прочим материальным теориям и большинства субъектных теорий к формальным.

* * *

Материальные теории. - Представителей материального критерия разграничения частного и публичного права можно, в свою очередь, раз­бить на две основные группы.

При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы.

Эта точка зрения является древнейшей попыткой разрешения вопро­са, она имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Ее придерживались еще Аристотель и Де­мосфен. Из римских юристов классического периода ее развил и отчетли­во формулировал Ульпиан:

«Отпе jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem»¹.

Правовая мысль долгое время довольствовалась тем определени­ем различия между публичным и частным правом, которое содержится в этом знаменитом отрывке: - публичное право это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого («ad statum rei romanae spectat»), а частное право то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивида как такового.

Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно отметить К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, отча­сти Дернбурга, а среди русских ученых - Шершеневича^[84][85]. Как мы увидим ниже, очень близко соприкасаются с этой группой проф. Петражицкий и его последователи в этом вопросе.

В настоящем кратком, схематическом обзоре отдельным особенно­стям во взглядах названных авторов и других, относящихся к тому же направлению, не может быть уделено специального внимания. Впрочем, это едва ли было бы целесообразно, так как задачей настоящего очерка является не пересказ отдельных теорий, но критический их разбор, при­менительно к заложенным в них основным мыслям.

* * *

Против этой группы материальных теорий выдвигаются следующие возражения.

Отмечается, что и нормы частного права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к пу­бличном интересу, если взять не изолированное отношение, а всю сово­купность однородных отношений, тот или иной юридический институт. «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования

безразлично для государства как целого, - говорит И.А. Покровский, - и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управ­ление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И тем не менее, такой контракт бесспор­но принадлежит к области права частного, а не публичного»^[86].

Действительно, так называемые частноправовые отношения казны или наших государственных предприятий, имея в виду служение публич­ному интересу, относятся, тем не менее, к частному праву.

С другой стороны, - и нормы публичного права служат непосред­ственно или отраженно интересам отдельных частных лиц. В виде при­мера можно взять правовую организацию таких публично-правовых ин­ститутов, как суд, милиция и т.п. Несомненно, эти учреждения служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью и защитой, в некоторых случаях непосредственно, в других - отраженно, путем соз­дания устойчивого правопорядка.

* * *

Близко примыкает к разобранной теории взгляд проф. Петражицко­го, изложенный им во 2-м издании его «Теории права», именно его деле­ние права на лично-свободное и социально-служебное.

В полном соответствии со своими взглядами на право вообще реше­ние вопроса о разграничении частного и публичного права Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управо­моченного лица.

Если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы - мы имеем дело с социаль­но-служебным правом; если же в своем личном интересе - перед нами лично-свободное право.

Таким образом, для этой теории решающим является то или иное направление сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотно­шение может попасть в область частного или публичного права, в зави­

симости от настроения управомоченного лица. Отсюда, последовательно рассуждая, если предприниматель как обладатель лично-свободного пра­ва признает себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабо­чих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный, то есть публично-правовой характер. Нечто подобное признает и сам Петра- жицкий в указанном труде¹. Также и обратно, если обладатель социаль­но-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное, то есть частно-правовое отношение.

Эти два примера ясно вскрывают внутреннее противоречие теории Петражицкого, обусловленное неправильностью основных исходных утверждений автора, его индивидуально-психологического построения права^[87][88].

Теория лично-свободного и социально-служебного права, в конеч­ном счете, приводит к той же материальной теории, разграничивая част­ное и публичное право, в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение, рассматриваемое с точки зрения его субъ­екта. Здесь мы имеем, в сущности говоря, ту же теорию Ульпиана, только взятую под углом зрения психологической теории права. При этом, если в формулировке Ульпиана теория интересов, благ носит объективный ха­рактер, то в формулировке Петражицкого та же теория носит характер субъективный.

Для Петражицкого важно не то, каково объективное предназначе­ние того или иного института, а лишь то, как преломляется этот институт в сознании управомоченного субъекта.

Взгляд Петражицкого на разграничение частного и публичного права был воспринят в несколько измененном виде П.Е. Михайловым^[89]

и В.Н. Дурденевским¹. Последний говорит: «...публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Пер­вые являются социоцентрическими, вторые - эгоцентрическими. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица».

Как говорит М.М. Агарков^[90][91], это понимание теории Петражицкого является незаметной подменой Петражицкого Ульпианом, «возрожде­нием в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, разграничивающей общественный и частный интерес».

Следует признать, что у В.Н. Дурденевского теория интересов при­обретает снова объективный характер, и в этом смысле можно согла­ситься, что В.Н. Дурденевский ближе к Ульпиану, чем Петражицкий. Но вместе с тем и у самого Петражицкого очень много общего с Ульпи- аном. Отсюда и проф. М.М. Агарков^[92], приняв с некоторыми исправле­ниями теорию лично-свободного и социально-служебного права, также оказывается причастным к этому подновлению Ульпиана.

По изложенным соображениям против теории Петражицкого и его последователей, кроме сделанных выше специальных возражений, мо­жет быть mutatis mutandis приведено также и то, что было выставлено против всей группы теорий, разграничивающих публичное и частное право в зависимости от того, чьи интересы охраняют те или иные нор­мы, чьи интересы затронуты в том или ином правоотношении.

Как мы увидим ниже, Петражицким в более раннем его труде^[93] был высказан другой взгляд на разграничение частного и публичного права, было предложено разграничение по признаку централизации или децен­трализации правового регулирования.

Сам автор считает эти две свои теории различными выражениями од­ной и той же мысли. Однако, как правильно показал проф. М.М. Агарков¹: «...нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку (централиза­ции и децентрализации) не совпадает с делением по признаку социального служения... И в частном лично-свободном праве могут иметь место центра­лизованные отношения».

* * *

Другая группа сторонников материального критерия ставит вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права - имущественные или личные.

Задавая этот вопрос, наиболее последовательны Шлоссман^[94][95] и Каве- лин^[96]. Они предлагают, в сущности говоря, особое деление, выделяя кате­горию имущественного права, охватывающую как имущественные отно­шения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и других публично-правовых образований. Для этих ученых, собственно, вместо противоположения частного и публичного права встает противо­положение прав имущественных и неимущественных.

С формально-методологической стороны против такого разграни­чения возражать не приходится, однако практическая ценность предло­женного деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородное (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет слишком тесно связанное между собой (очень во многих правоотношениях имеется тот и другой элемент, напри­мер, в авторском праве), чтобы выдержать оценку с точки зрения целесо­образности. Такая классификация отнюдь не может облегчать изучение права и его применение на практике.

Другие ученые ставят тот же вопрос в несколько иной плоскости: для них частное право это то, которое регулирует имущественные интересы от­дельных частных лиц, неимущественные же интересы частных лиц отходят,

по их мнению, в область права публичного: таковы взгляды Салейля¹, Ваха^[97][98], Эндемана^[99] и некоторых других, в русской литературе - Мейера^[100].

Эта группа ученых включает, следовательно, в вопрос «что регули­руют» - «чьи и какие интересы». Таким образом, в область публичного права отойдет значительная часть семейного права, чистые права лич­ности, например, личные права авторов, и вообще все права не имуще­ственного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала, как и в только что разобранных теориях.

Как мы увидим ниже, изложенные теории представляют собой за­родыш современных теорий хозяйственного права, особенно построений проф. Гойхбарга. Разбор этих теорий, а также окончательная общая оцен­ка материальных теорий, будут даны ниже.

* * *

Формальные теории. Сторонники формального критерия разграни­чения частного и публичного права придерживаются также весьма суще­ственно друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, од­нако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения самый способ регулирования или построения правоотношений.

Одна группа представителей формального критерия понимает во­прос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.

Право публичное - то, которое охраняется по инициативе государ­ственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.

Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг^[101], для кото­рого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.

В развитом, законченном виде мы находим эту теорию у Тона¹, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические по­следствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если за­щита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересован­ному лицу, его обладателю, путем частно-правового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны ex oSdo выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное.

Мнение Петражицкого^[102][103], что теория Тона должна быть причислена к группе смешанных теорий, как правильно отметил Михайловский^[104], едва ли может поколебать господствующий в науке взгляд на эту теорию.

Проф. Шершеневич^[105] относит к той же точке зрения и Рогэна, но в данном случае следует признать правильность возражений Петражиц­кого^[106] против того толкования, которое дает Шершеневич действительно запутанным рассуждениям Рогэна в его «La regle de droit»^[107].

Как мы постараемся показать ниже, Рогэна, в действительности, следует отнести к представителям теории, разграничивающей частное и публичное право по субъектам правоотношения и их положению. Но­вейший труд этого автора по теории права «La science juridique pure»^[108]не оставляет сомнений в этом отношении.

В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защи­ты как критерия разграничения частного и публичного права нашла своего последователя в лице проф. Муромцева^[109], учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц - их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

1

2

3

4

5

6

7

Против теории инициативы защиты можно привести следующие ос­новные возражения.

1. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (право­отношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.

2. Возбуждение уголовного преследования возможно и по частно­му почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осущест­вляемые также в порядке гражданского иска¹.

3. Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защи­ты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права.

Делается еще указание, что существуют и безисковые права, не да­ющие права на иск их обладателю, но если иметь при этом в виду так назыв. натуральные обязательства (obligationes naturales), то их защита, правда не совершенная, ведется путем возражений (exceptiones), предъ­явление коих также зависит от управомоченного. Таким образом, это воз­ражение не является сколько-нибудь серьезным.

* * *

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным пра­вом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности.

Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и част­ного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Кромэ, Бирлинг, Рогэн^[110][111], среди русских ученых - Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский^[112].

Шершеневич совершенно неосновательно относит теорию разгра­ничения по субъектам правоотношения к числу материальных теорий, обнаруживая, таким образом, непонимание существа рассматриваемой теории. Ту же ошибку допускает и Холлигер в своей диссертации о раз­граничении публичного и частного права¹.

Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим поло­жениям (в формулировке Кокошкина)^[113][114].

Частное право есть совокупность правоотношений подданных меж­ду собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоя­щей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых не­посредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной вла­стью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его власт­ное положение в том или ином правоотношении, придает особый ха­рактер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всео­ружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой сторо­не. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящи­ми субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что дня публично-правового отношения существенно важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоот­ношение.

Эта сторона вопроса не у всех представителей разбираемой теории оттенена в достаточной мере, на что совершенно правильно обратил вни­мание проф. Михайловский^[115]. Так, например, необходимость субордина­ции в публично-правовом отношении не достаточно подчеркнута у Бир- линга, у Рогэна (в его «La regle de droit»).

Именно эта особенность теории Рогэна обусловливает причисление ее к теориям материального критерия, так как в ней усматривают разгра­ничение по субъектам, а не по их положению в правоотношении.

Против рассматриваемой теории выдвигаются главным образом два нижеследующих возражения.

1. Существуют публично-правовые отношения между самоуправ­ляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъ­ектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государ­ство, которое наделяет этот союз принудительной властью.

Необходимо отметить, что при более широкой постановке вопроса это возражение окончательно лишается всякого значения; именно, если мы обратим внимание, что начало юридической субординации в право­отношениях возможно не только тогда, когда в них фигурирует государ­ственная власть, но и тогда, когда в этой властной роли выступают другие властные организации суверенного характера. В соответствии с этим не­обходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер. С подобной точки зрения не будет никакой натяжки в отнесении к публичному праву и права церковного.

2. Частноправовые отношения казны и государственных предпри­ятий. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям прак­тической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчи­няется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории дру­гого государства, за пределами своего территориального верховенства. Но иногда соображения целесообразности заставляют его сделать то же самое и на своей собственной территории. В этом заключаются так на- зыв. actes de gestion des interets publics в деятельности государственной власти, противополагаемые его так назыв. actes de puissance^[116].

Наша советская правовая действительность обнаруживает, как мы увидим ниже, тенденцию государственной власти к расширению и умно­жению частноправовых отношений казны.

Таким образом, оба эти возражения являются результатом недо­статочного уяснения сущности и значения рассматриваемой теории, главным образом недостаточного понимания ее строго формального характера.

* * *

К только что разобранной теории положения субъекта в правоотно­шении весьма близко примыкает теория централизации и децентрализа­ции. К этой последней следует отнести Рудольфа Штаммлера¹, наметив­шего некоторые основные положения этой теории и, затем, проф. Петра­жицкого^[117][118] и И.А. Покровского^[119]. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное - децентрализации правового регулирования.

Как отмечает Покровский, - в некоторых случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами из центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинте­ресованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание, взыскание присужденной суммы и т.д.), - это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказа­ми из единого направляющего центра.

Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема право­вого регулирования является современная организация государственной обороны, то есть военных сил страны. Здесь все сводится к одному-един- ственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека. Никакие частные соглашения не могут изменить в этом поло­жении ни одной черточки. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.

К совершенно иному приему право прибегает в тех областях жиз­ненных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государ­ственная власть, в виде общего правила, воздерживается от непосред­ственного, детального регулирования отношений; здесь она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных соци­альных единиц, в качестве субъектов права.

Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регу­лирование своих взаимных отношений, устанавливая лишь для этих от­

ношений известные рамки и устанавливая некоторые правил - образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.

В пределах этих рамок и образцов государственная власть принима­ет на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.

* * *

Проф. Покровский обращает внимание еще на одно различие между публичным и частным правом.

Нормы публичного права носят строго принудительный характер, а в связи с этим и права, предоставляемые отдельным лицам, в качестве органов государственной власти, носят вместе с тем и характер обязан­ностей.

Наоборот, нормы частного права по общему правилу имеют харак­тер не принудительный, а субсидиарный, восполнительный (Jus disposi- tivum), их применение к отдельным отношениям может быть устранено, ослаблено или заменено частными определениями сторон.

На эту особенность публичного права в отличие от частного обрати­ли внимание еще римские юристы, именно Папиниан писал:

«Jus publicum privatorum pactis mutari non potest»¹. В том же смысле высказывались Тель^[120][121] и Брунс^[122].

Вследствие этой своей особенности частные права - только права: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться^[123].

Не следует, однако, думать, что все нормы частного права диспо- зитивны и что будучи диспозитивными, они лишены принудительности.

В действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеле­ние, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма - не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия при­

нудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свой­ственно и чисто принудительным нормам - ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию. Правда, человек может по своему усмотрению заключить или не заключить договор определенного содержания (и то не всегда^[124]), но раз он его заключил, он также обязан исполнить принятые им на себя обяза­тельства, как и в тех случаях, когда его призывают к отбыванию воинской повинности или трудовой повинности, и он обязан идти, его принуждают платить налоги, и он обязан их платить и т. под.

Вскрывая в этом смысле понятие диспозитивности норм, следует за­ключить, что из норм частного права диспозитивны только те, где в дис­позиции нормы содержится волеизъявление человека, направленное на ее санкцию, следовательно, именно нормы о юридических сделках; там же, где в диспозиции юридическое событие, там определенно отсутству­ет диспозитивность.

Таким образом, не все частноправовые нормы диспозитивны, как в отношении возникновения, так и в отношении осуществления правоот­ношения, и в частном праве имеют место властные приказы.

Далее, - не только в публичном праве праву соответствует обязан­ность его осуществления. Последняя обусловливается не тем, что здесь мы имеем публичное право, а тем, что здесь право субъекта есть не его (или: не только его) право, но право чужое, которое он и обязан осущест­влять в чужом интересе. Такое положение бывает и в частном праве, на­пример, при представительстве, каковы бы ни были его основания: осно­ванное на законе восполнение недостающей дееспособности, поручение, договор простого или полного товарищества и т.д.

Для нашего вопроса важно не то, что пpaву cooтвeтствуeт обязан­ность его осуществления, а то, на чем эта обязанность основана: на власт­ном ли приказе со стороны или же на собственном волеизъявлении обя­занного лица (вполне или отчасти); важно также и то, по отношению кого эта обязанность установлена, кто может требовать ее исполнения. Таким образом, в конечном счете, все сводится к составу участников данного правоотношения и положению их в этом последнем. На этом мы обна­

руживаем тесное соприкосновение теории централизации и децентра­лизации и теории положения субъекта в правоотношении. Постараемся теперь точно уяснить себе их соотношение.

* * *

Действительно, две разобранные теории - теория положения субъ­екта в правоотношении и теория централизации и децентрализации - представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух раз­личных плоскостях, с двух различных сторон.

Первая теория - в плоскости субъективного права и правоотноше­ния, вторая - в плоскости объективного права.

В самом деле, что мы будем иметь на субъективной стороне при централизованном регулировании. - Субъектами правоотношения будут, с одной стороны, властвующий, государственная власть, властно уста­навливающая содержание правоотношения своими приказами, повелени­ями, с другой - подвластные.

При децентрализованном регулировании мы имеем на обеих сторо­нах правоотношения подвластных, субъектов равных друг другу, не об­ладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъ­ектов координированных, а не субординированных.

Таким образом, правоотношение в области централизованного ре­гулирования характеризуется неравенством субъектов, правоотношение в области децентрализации предполагает их равенство.

Необходимо при этом иметь в виду, что о равенстве или неравенстве здесь говорится лишь с точки зрения правовой, о равенстве или неравен­стве юридическом, которое может и не соответствовать фактическому, яв­ляющемуся непосредственным результатом экономических отношений.

* * *

На основании произведенного разбора различных теорий разгра­ничения частного и публичного права необходимо прийти к выводу, что каждая из этих теорий содержит в себе зерно истины, подмечает те или иные черты действительности. Но при этом некоторые из них останавли­ваются на существенном и общезначимом, другие же - на второстепен­ном и охватывающем лишь часть явления.

Несомненно имеют большое значение и защищаемый интерес и са­мый характер представленной ему защиты (по собственному почину вла­сти или по требованию потерпевшего), особенно же положение сторон в правоотношении (их равенство или неравенство с властным преоблада­нием одной из них).

Всякое правовое регулирование имеет место ради служения тем или иным интересам человека, ради удовлетворения тех или иных его потреб­ностей. Разумеется, прием регулирования должен соответствовать ре­гулируемым интересам. Поэтому характер этих интересов, характер под­лежащих регулированию жизненных отношений оказывают влияние на выбор приемов регулирования.

В этом отношении до известной степени правы сторонники объеди­нения материального и формального критерия. Их ошибка заключается лишь в том, что они стремятся использовать оба критерия одновременно, дня одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно са­мостоятельное значение и область применения.

Так, например, Дернбург, делая попытку использования обоих кри­териев, ставит во главу угла материальный критерий, но для практиче­ских целей считает удобным пользоваться формальным критерием ини­циативы защиты. Лишь тогда, когда распределение инициативы само остается невыясненным, Дернбург¹ рекомендует обращаться к матери­альному критерию.

Едва ли, однако, прав Дернбург, беря за основу материальный крите­рий, а из формальных, - отдавая предпочтение наименее удачному крите­рию инициативы защиты.

Для сравнительной оценки и уяснения удельного веса материально­го и формального критерия необходимо также иметь в виду историче­скую изменчивость границ между частным и публичным правом, а равно и отсутствие резкой демаркационной линии между этими двумя право­выми областями в каждый данный момент. - То, что в один исторический период представляет из себя сферу публично-правового регулирования, в другое время может оказаться переброшенным в область частного пра­ва. На примере современного нам права мы всегда имеем возможность убедиться, насколько велико переплетение и вкрапливание публично­правовых элементов в область частного права^[125][126].

Как мы видим ниже, факт расширения сферы публичного права в со­временных западноевропейских и американских государствах приводит проф. Гойхбарга к отрицанию самого разделения частного и публичного права. Подобный вывод является результатом недостаточного уяснения смысла и значения самого разделения и объясняется неудачным выбором критерия, положенного в его основу.

В связи с неустойчивостью исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый истори­ческий момент, при догматическом изучении прав, единственно при­емлемым являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак цен­трализации и децентрализации правового регулирования. Наоборот, критерии материальные имеют существенное значение для вопроса о целесообразности отнесения той или иной области жизненных отно­шений к частному или публичному праву, то есть для политикоправ- ной точки зрения.

Как будет показано ниже, на материале действующего права, крите­рий положения субъекта в правоотношении является наиболее удобным для систематизации положительного правового материала, для осознания живой правовой действительности.

III

В начале настоящей статьи уже было отмечено, что традиционное деление права на частное и публичное подвергается в современной юри­дической литературе многочисленным нападкам и столь же ожесточен­ной, как и не основательной, критике как с точки зрения своей историче­ской и догматической правильности, так и с точки зрения своей целесоо­бразности и желательности.

При этом от отрицания самого разделения некоторые авторы (Гойх- барг) незаметно для себя переходят к проповеди уничтожения частного права, обнаруживая этим всю неправильность своих основных утвержде­ний, так как они призывают к уничтожению того, чего, по их же утверж­дению, уже не существует.

Таким образом, обнаруживается и исходная точка подобных рассуж­дений.

* * *

Трудность отыскания точного и общезначимого критерия разгра­ничения частного и публичного права приводила некоторых авторов, например, Кромэ¹, Гримма² и др., к отказу от точного теоретического определения этого разделения, с точки зрения единого и вполне научного критерия. В связи с этим и самое разделение права на частное и публич­ное теряет для них значение основного теоретического разделения права, имеющего под собою принципиальную основу.

Профессор Д.Д. Гримм является решительным сторонником опреде­ления содержания частного и публичного права по методу перечисления и полагает, что «всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное» должна быть признана «безнадежной»³. Указанный автор считает, что в данном случае мы «имеем дело с истори­чески сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям груп­пировкою правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединя­ющей разнородные и разъединяющей однородные явления...».

Таким образом, Гримм, признавая существование разделения част­ного и публичного права и не отвергая его практического значения, сво­дит его к весьма малосодержательной формуле: публичное право это то, что принято считать, что кажется таковым и т.д., к некоторому чутью. В этом виде разделение публичного и частного права теряет не толь­ко теоретический, но и практический интерес и значение. Точка зрения Гримма не может что-либо дать для разрешения вопроса о разграни­чительном критерии, так как этот автор отказывается дать ответ на по­добный вопрос.

* * *

Значительно больший интерес представляют попытки отвергнуть разделение права на частное и публичное, связанные с выдвиганием раз­делений, построенных на совершенно новых основаниях.

Каждое из этих новых разделений и новых группировок права, про­водимых на иных основаниях, нежели разбираемое деление, должны

Сrоme. «System des deutschen burgerl. Rechte», I Bd. (1900), S. 14.

Гримм. «Курс римского права», I (1904), § 13, стр. 81 и др.

Цит. соч., стр. 81.

расцениваться сами по себе и не имеют никакого значения для вопроса о критерии разграничения частного и публичного права.

Как уже было отмечено, такой характер носили уже и выше разо­бранные теории Шлоссмана и Кавелина о необходимости построения особого «имущественного» права и противопоставления его праву не­имуще ственному.

В настоящее время таковы попытки построения особого «хозяй­ственного» права в новейшей германской и советской цивилистической литературе.

При всей содержательности новейших исследований в области хозяйственного права последнее еще отнюдь не выкристаллизовалось в точно очерченную и законченную правовую систему. За единым назва­нием «хозяйственного» права скрываются совершенно самостоятельные и различные понятия. Каждый из авторов понимает его по-своему¹.

Таким образом, попытки построения особого «хозяйственного» пра­ва вместо или наряду с гражданским не имеют никакого значения для вопроса о разделении права на частное и публичное и наиболее удачном критерии этого разделения. Они стоят совершенно в стороне от интере­сующего нас вопроса.

* * *

Непосредственный интерес для вопроса о разграничении публичного и частного права представляют попытки к отрицанию и устранению этого разделения, в частности рассуждения по этому вопросу проф. А.Г. Гойх­барга. Этот автор утверждает^[127][128], что «...отграничение понятия гражданского права от других понятий, потерявшее смысл даже и в странах, не пережив­ших пролетарской революции, совершенно немыслимо у нас (курсив наш). Мыслимо и целесообразно деление права по отношениям им охватывае­мым (напр., земельное, трудовое, промышленное и т.д.)».

В другой своей книге^[129] Гойхбарг, говоря об изменчивости границ частного и публичного права и о постепенном сужении сферы децентра­лизованного регулирования, считает это доказательством ненужности,

бессмысленности самого деления. Ту же мысль Гойхбарг заостряет в сво­ей новейшей работе, посвященной интересующему нас вопросу, в кото­рой он приводит выдержки из законов всех (!?) стран, подтверждающие сужение области частного права за счет нарастания права публичного в иностранных государствах. Отсюда Гойхбарг, совершенно без всякой последовательности, делает вывод об отказе «современных законодате­лей от принципиального деления» права на частное и публичное^[130].

Гойхбарг совершенно неправильно ставит вопрос: он очевидно по­лагает, что юристы относят те или иные отношения к частному праву тогда, когда находят желательным оградить их от вмешательства государ­ства, предоставив частному усмотрению.

Таким образом имеют возможность ставить вопрос только лица, за­нимающиеся правотворчеством, или же подходящие к тем или иным пра­вовым институтам, с правно-политической точки зрения, при создании или обдумывании тех или иных правовых норм.

В стадии применения и догматического изучения действующего права, вопрос ставится совершенно в иной плоскости: - те или иные от­ношения причисляются к частному, а не к публичному праву не потому, что юристы желают изъять их из сферы публичного права, централизо­ванного правового регулирования, но именно потому, что эти отношения, под влиянием экономических и других факторов, объективным правопо­рядком уже отданы на произвольное усмотрение заинтересованных част­ных лиц.

Таким образом, в этом вопросе все сводится к констатированию и раскрытию сущего, а не к созданию желаемого. Должна быть построена теория, которая бы передавала, отражала действительность, а не переина­чивала или приспособляла ее. От желаний и симпатий здесь ровно ничего не зависит, если подходить к вопросу без предвзятых мыслей.

С другой стороны, и сокращение в настоящее время области част­ного права и проникновения публично-правовых элементов в частнопра­вовые отношения - несомненный факт, но это вовсе не доказывает, что частного права уже нет. Утверждать подобные вещи - значит сознательно или бессознательно закрывать глаза на действительность.

Факт сосуществования в современной правовой системе двух ос­новных типов правового регулирования совершенно несомненен, как бы далеко ни зашел подмечаемый Гойхбаргом процесс. Это сосуще­ствование продлится до тех пор, пока в хозяйственной жизни сохра­нится известная область жизненных отношений, предоставленная ин­дивидуальной самодеятельности и усмотрению отдельных лиц. До тех пор, пока мы не сможем от этого отказаться, будет существовать и част­ное право.

Частное право является по преимуществу правом децентрализован­ного хозяйства, а область последнего у нас даже значительно шире, чем в буржуазных законодательствах, благодаря частноправовой организации государственной предпринимательской деятельности.

Затушевывание действительности, которое справедливо усматрива­ет у Гойхбарга Пашуканис, не должно, конечно, быть задачей научного исследования. Не полезно оно и с политико-правной точки зрения, так как для того, чтобы преобразовывать действительность, нужно ее прежде всего знать, знать подлежащий преобразованию объект.

Как правильно говорит Пашуканис¹, «возражения А.Г. Гойхбарга покоятся на представлении, будто указанные абстракции - публичное и частное право - не являются плодом исторического развития, но, про­сто-напросто, выдуманы юристами. Между тем самая эта противополож­ность есть наиболее характерная особенность правовой формы как тако­вой. Разделение права на публичное и частное характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической. Объявив эту противоположность просто несуществующей, мы ничуть не поднимемся над отсталыми юристами практиками, но, наоборот, вынуждены будем пользоваться теми же самыми формально схоластическими определения­ми, которыми они оперируют».

Свое отрицательное отношение к частному праву как к форме пра­вового регулирования Гойхбарг переводит именно в плоскость его жела­тельности или нежелательности и полагает, что стоит только советским юристам захотеть, чтобы не было частного права, точнее, перестать хо­теть, чтобы оно существовало, и частное право исчезнет, а с этим вместе и самое деление права на частное и публичное.

Так именно приходится понимать, например, следующее рассуж- дение^[131][132]:

«...Этой идеи невмешательства государства в частноправовые от­ношения цепко держались не только царские чиновники. Эту идею, не­обходимость строго отделять право частное от публичного, отстаивают и в наши дни при советском режиме очень многие наши «беспартийные» юристы. Не чужда она даже и коммунистам (Берман, Александровский)... или: «...Но отсюда, конечно, не следует, что необходимо защищать де­ление права на частное и публичное, т.е. неприкосновенность частной собственности, как это делает множество наших юристов...».

Как правильно, опять-таки, указывает Пашуканис¹: «...Выбор того или иного направления в практической политике ничего еще не реша­ет относительно теоретической обоснованности разграничения тех или иных понятий».

Все эти особенности рассуждений проф. Гойхбарга по интересую­щему нас вопросу делают его возражения против разделения права на частное и публичное весьма мало убедительными как с точки зрения те­оретической, так равно и с точки зрения действующего права. Действи­тельно, у этого автора мы наблюдаем полное смешение точек зрения не только в разных его работах, но и в каждой из них в отдельности. При этом можно утверждать, что все это обусловливается отсутствием пони­мания строго формальной природы разделения частного и публичного права.

* * *

Разделение права на частное и публичное, с точки зрения формаль­ного критерия - положения субъекта в правоотношении, особенно инте­ресно проследить на материале советского действующего права. Огром­ный интерес в этом отношении представляет советское законодательство о государственных предприятиях, переведенных на хозяйственный (ком­мерческий) расчет^[133][134]. Оно дает нам пример использования частноправовой формы для отношений, где публичный интерес совершенно очевиден и где одним из субъектов, а весьма часто и обоими, является государство, в лице того или иного своего органа.

Широкое применение частноправового выступления государства не только в отношениях с частными лицами, но и в отношениях между от­дельными его органами, показывает со всею очевидностью, с одной сто­

роны - чисто формальное значение всего разделения права на частное и публичное, с другой стороны - высокую приспособляемость и гибкость частноправовой формы построения правоотношений.

Будучи в основе своей предназначена для регулирования отношений между частными лицами, частноправовая форма оказалась в высшей сте­пени пригодной для регулирования отношений государственных хозяй­ственных учреждений, получающих права юридического лица, в целях большего обособления их имущества и освобождения государства от от­ветственности по их обязательствам¹.

Особенно должно быть отмечено то обстоятельство, что частнопра­вовая форма используется у нас также и для взаимоотношений между госорганами, так как это с особенной силой подчеркивает формальное значение категорий частного и публичного права^[135][136].

Необходимо отметить, что по нашему праву частноправовой харак­тер носят и те правоотношения из трудового договора, в которых в ка­честве нанимателя выступает государство; в лице своих учреждений и предприятий.

Правоотношения по государственной службе, за немногими отсту­плениями, трактуются у нас совершенно так же, как и те правоотношения из трудового договора, где нанимателем является частное лицо. И в том и в другом случае применяются одни и те же нормы Кодекса законов о труде.

Следует, конечно, отличать назначение как публично-правовой акт, но этот последний обуславливается предварительным соглашением част­ноправового характера, за исключением того положения, когда государ­ство присваивает себе право принудительно привлекать к службе или работе частных лиц. Практика наших трудовых судов дает богатейший материал, подтверждающий высказанную точку зрения.

На этих примерах мы должны убедиться в теоретической непра­вильности и практической непригодности материального критерия раз­граничения частного и публичного права.

Эта непригодность обнаруживается у нас с особенной яркостью и резко выявляется чисто формальная природа этого разделения. Право­отношение, как мы видели, не теряет своего частноправового характера

от того, что в нем участвует государство, в лице своих органов преследую­щее общественный интерес.

* * *

Очень большой материал, подтверждающий защищаемую точку зрения, содержит новейшая работа Джиакометти (Giacometti) о разграни­чении частноправовых и административно-правовых институтов в прак­тике Швейцарского Союзного Суда¹.

На целом ряде примеров Джиакометти устанавливает факт посте­пенного проникновения публично-правовых начал в частноправовую область жизненных отношений и превращения ряда частноправовых ин­ститутов в публично-правовые. Однако это не приводит его, как проф. Гойхбарга, к отрицанию самого деления, а лишь заставляет его категори­чески отвергнуть материальные критерии разграничения и остановиться на формальном критерии положения субъекта в правоотношении.

Этот автор отмечает^[137][138], что Швейцарский Союзный Суд берет за ос­нову прежде всего нормальный критерий разграничения частного и пу­бличного права. Этот критерий Союзный Суд находит в равноценности правовых субъектов, добавляя, однако, к этому, в качестве вспомогатель­ного, также материальный критерий - присущие правовым нормам и от­ношениям целевые мысли.

Сам Джиакометти отвергает материальный критерий, даже в каче­стве дополнительного, и считает его в особенности несостоятельным в применении к субъективным правам.

* * *

Как уже было отмечено выше, выбор той или иной формы правово­го регулирования зависит от содержания регулируемых отношений, но было бы совершенно не соответствующим действительности утвержде­ние, что отношения определенного содержания всегда требуют именно такого, а не другого приема их построения и регулирования. Подобный вывод опровергается самым решительным образом всей историей пра­ва. Применение к определенным жизненным отношениям того или ино­

го способа правового регулирования зависит не только от содержания этих отношений, но также и от целого ряда других условий, которые, все вместе взятые, заставляют законодателя избрать для данных отношений именно такой, а не иной способ их построения и регулирования.

Разграничение, проводимое, с точки зрения формального критерия, именно благодаря устойчивости формальной стороны в праве, будет со­ответствовать любому положительному праву. Наоборот, изменяемость содержания правовых норм и отношений не позволяет связывать опреде­ленный способ построения или регулирования юридических отношений с жизненными отношениями определенного содержания. Отсюда безна­дежность попыток отыскания такого материального критерия для разгра­ничения частного и публичного права, который бы выдержал испытание с историко-догматической точки зрения.

Таким образом, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это раз­граничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений присущего системе частного и системе публичного права.

Частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализо­ванного регулирования жизненных отношений.

Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизо­ванного регулирования жизненных отношений.

Печатается по: Б.Б. Черепахин.

К вопросу о частном и публичном праве //

X сб. трудов профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та. Иркутск, 1926.

C. 8-35.