Правоприменительный механизм преодоления фрагментации права зон свободной торговли и права ВТО

Следует отметить, что различные источники международного права могут оказывать свое воздействие на значение терминов, предусмотренных статей 31 и 32 Венской конвенции. В статье 31 приводятся правила толкования международного договора. В п. 3 "а" статьи 31 Венской конвенции указано, что, прежде всего, необходимо принимать во внимание положения самого соглашения при толковании договорных норм. Подобное толкование необходимо считать аутентичным толкованием. В п. 3 "b" статьи 31 Венской конвенции говорится о последующей практике применения договора. Под ней понимается практика, появившаяся как результат соглашения участников относительно толкования положений ССЗСТ. Талалаев подчеркивает, что «ценность последующей практики зависит от того, насколько она показывает наличие общего согласия сторон относительно понимания договора».^[205] Такую практику возможно отнести к форме аутентичного толкования. В соответствии с п. 3 "с" статьи 31 Венской конвенции в процессе толкования международного договора, следует учитывать соответствующие нормы международного права, которые применяются его участниками наряду с данным договором. Под такими нормами могут пониматься основные нормы и принципы международного права, в том числе нормы jus cogens.

В процессе применения норм ССЗСТ во внимание должны быть приняты и другие соглашения, членами которых являются участники ССЗСТ.

Соглашения ВТО тоже содержат отсылки к иным нормам и правилам международного права, не входящим в систему ВТО²⁰⁷, и данные правила также надлежит принимать во внимание. В международном публичном праве существует презумпция в отношении возможного конфликта договорных норм, то есть предполагается, что существующие международные договоры применяются параллельно друг другу, и, если договором не прекращается ранее существовавшее правило, то это правило продолжает действовать.²⁰⁸ Третейская группа ВТО при разрешении спора «Индонезия — автомобильная промышленность»²⁰⁹ указала, что конфликт правовых норм может возникнуть в том случае, когда две нормы «взаимно исключают друг друга»²¹⁰.

Для того чтобы в полной мере дать оценку возможным конфликтам правовых норм, необходимо более развернутое определение такого

конфликта, которое третейская группа ВТО дала при разрешении спора «ЕС — Бананы III». К конфликтам норм в международном праве следует относить не только реальные конфликты, когда действия стороны противоречат хотя бы одному из действующих в отношении этой стороны соглашений, но и потенциальные конфликты, которые могут возникнуть, когда сторона свободно выбирает право, которым она будет преимущественно пользоваться или какую из взаимоисключающих норм применить, что вследствие может привести к нарушению другого соглашения.²¹¹ Согласно этому определению конфликт возникает, если исполнение одной нормы (независимо от того, устанавливает эта норма право либо обязанность) может привести к нарушению другой нормы. ^{[207] [208] [209] [210] [211]}

Отсюда вытекает вопрос о значении подходов ВТО при разъяснении правил ВТО и, в частности, при толковании положений ССЗСТ.

Это представляется особенно важным, потому что во многих ССЗСТ содержатся положения соглашений ВТО либо содержатся отсылки к ним. Например, статья 301 (1) НАФТА гласит, что «Каждая сторона предоставляет национальный режим для товаров из другой стороны в соответствии со статьей III Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), в том числе пояснениям к ней, и с этой целью статья III ГАТТ и пояснения к ней либо иное аналогичное положение последующего договора, участниками которого являются Стороны, являются неотъемлемой частью настоящего Соглашения (перевод мой)». Еще одним примером воспроизведения формулировок положений ВТО может служить статья 809 Соглашения о создании зоны свободной торговли между Австралией и Таиландом^[214], содержание которой весьма схоже с содержанием статьи XVI Генерального Соглашения ВТО по торговле услугами.

Об актуальности права ВТО при толковании этих и подобных им положений ССЗСТ свидетельствуют решения, выносимые органами разрешения споров, учрежденными ССЗСТ. Например, Арбитражная панель, учрежденная на основании главы 20 НАФТА, рассматривая в одном из своих решений положение НАФТА, близкое по содержанию к статье XX ГАТТ, обозначила, что практика ГАТТ/ВТО может применяться при толковании положений НАФТА, текстуально и содержательно схожих с положениями ГАТТ/ВТО.^[215] Арбитражный Трибунал НАФТА в деле Майерс^[216] ссылался на прецедентное право ВТО в отношении термина «аналогичные товары» для интерпретации термина «аналогичные обстоятельства» в статье 1102 НАФТА

Цитирование Органом по разрешению споров ВТО решений трибуналов ССЗСТ в качестве источника права в целях толкования положений ВТО - явление гораздо более редкое.^[217] Хотя, решения трибуналов, учрежденных ССЗСТ иногда опережают практику ВТО в вопросах защиты инвестиций и торговли услугами.^[218]

Как было отмечено ранее, статьи 31 и 32 Венской Конвенции отражают обычное международное право касаемо толкования договоров, которое влияет в том числе и на толкование ССЗСТ. Способы этого влияния предусматривает статья 31 (3) (с) Венской Конвенции. Интересным представляется вопрос взаимного влияния обычая и ССЗСТ.

В соответствии с определением обычая, изложенным в статье 38 (1) (b) Статута Международного Суда ООН международный обычай включает в себя два элемента: практика государств (свидетельством которой обычай и является) и opinion juris - убеждение, что существующая практика государств является обязательной нормой права^[219].

Еще до появления ВТО некоторыми учеными предсказывалась возможность существования международного обычного экономического права, которые предполагали, что международное экономическое право (в том числе существующее в форме двусторонних и многосторонних международных договоров) может свидетельствовать о наличии практики государств и opinion juris.^[220] Дело в том, что согласно обычному международному праву государство несет ответственность за "отказ в правосудии", когда государственные суды или трибуналы не обеспечивают минимальных стандартов процедурной или общей справедливости для иностранцев в отправлении правосудия.^[221] Эту обычную норму возможно применять как при толковании положений ССЗСТ, так и к поведению их участников. В то же время развитие ССЗСТ может повлиять на содержание или состояние обычного права. Это особенно вероятно, учитывая, что ЗСТ часто в той или иной степени включают в свои положения доктрину отказа в правосудии, и что споры в отношении обращения с иностранцами, в том числе в судах, часто возникают в контексте соглашений о свободной торговле. Например, статья 1105 (1) НАФТА гласит: «каждая из Сторон предоставляет инвестициям инвесторов другой Стороны такой режим в соответствии с международным правом, который включает в себя справедливое и равноправное обращение, полную защиту и безопасность (перевод мой)». И ссылка на международное право в данном случае иллюстрирует динамичное развитие отношений между НАФТА и иными нормами международного публичного права. Включение такого правила в статью 1105 (1) НАФТА может свидетельствовать о наличии некой практики и opinion juris, связанной с доктриной отказа в правосудии в международном обычном праве. Толкование Комиссией свободной торговли НАФТА статьи 1105 (1) подтверждает вышеупомянутое, указывая, что “справедливый и равноправный режим” и “полная защита и безопасность” не требуют какого- то дополнительного режима сверх того минимального стандарта обращения с иностранцами, который предусмотрен в соответствии с нормами обычного международного права.^[222] Аналогичный подход к соотношению понятий справедливого и равноправного режима высказывал И.З. Фархутдинов, придерживающийся точки зрения тождественности справедливого и равноправного режима и минимального международного стандарта.^[223] Более того, в статье 1 Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития о защите иностранной собственности указывается, что справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который является частью международного обычного права.^[224]

Например, в деле «Loewen v US», канадский инвестор, ссылаясь на решения Суда штата Миссисипи, говорил, что суд нарушил статью 1105 НАФТА путем постоянных пересмотров вердикта присяжных и допуская замечания национального, расового и классового характера со стороны адвоката. Арбитражный Трибунал определил, что данное судебное разбирательство представляет собой судебную ошибку в форме явной несправедливости, как раз так, как это понимается в международном праве. Однако, из-за отказа канадского инвестора обжаловать решение суда штата в вышестоящую инстанцию, Арбитражный Трибунал в конечном итоге отклонил доводы истца и не рассматривал дело по существу. Независимо от исхода данного дела важно обратить внимание на подход судебных органов НАФТА к пониманию содержания норм обычного международного права (возможно, в качестве свидетельства opinion juris), которые в дальнейшем могут послужить для развития правовой нормы в данном направлении. Арбитражный Трибунал подчеркнул, что государства берут на себя ответственность за исполнение международного обязательства, а это, в свою очередь, значит, что надлежит обеспечить в государственных судах справедливое судебное разбирательство, участником которого является иностранный инвестор. Это - обязанность судов государства, гарантирующая свободу судебного процесса от дискриминации в отношении иностранного инвестора по какому-либо основанию. Решение, вынесенное с нарушением норм национального права и носящее дискриминационный характер в отношении иностранного участника, представляет собой явную

несправедливость в соответствии с международным правом.^[225]

Ряд других международных трибуналов неоднократно ссылался на правила и судебную практику НАФТА относительно толкования иных международных договоров и определения содержания нормы международного права о минимальном стандарте обращения с иностранцами. Например, в деле «Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v United Mexican States», Арбитражный трибунал был учрежден в рамках МЦУИС, чтобы рассмотреть дело о двустороннем инвестиционном соглашении между Испанией и Мексикой. В качестве авторитетного источника Трибунал цитировал практику НАФТА, в частности дела «Myers» и «Mondev International Ltd v United States of America», чтобы определить, что осуществление справедливого и равноправного режима по инвестиционному договору являлось «выражением и частью принципа добросовестности, признанного международным правом.^[226]

Трибуналы НАФТА и другие органы по разрешению споров, учрежденные ССЗСТ, играют все большую роль в международном праве. Их практика является крайне ценной в разработке, развитии и уточнении норм международного публичного права и процесса. Интересно, что Арбитражный Трибунал в вышеупомянутом деле «Loewen» указал, что Глава 11 НАФТА сама по себе представляет собой прогрессивное развитие международного права, используя правила которой инвестор может подать иск от своего имени и получить доступ в международный арбитраж.^[227]

Важным является вопрос воздействия обычного международного права на ССЗСТ, когда дело не касается толкования их положений. Дело в том, обычное международное право может ограничивать или иным образом влиять на функционирование ССЗСТ. В частности, интересно рассмотреть ситуации влияния международного обычая на ССЗСТ, если в соглашении отсутствуют какие-либо ссылки на нормы или принципы международного права (например, если в тексте ССЗСТ отсутствует положение о минимальном стандарте обращения с иностранцами). Некоторые ССЗСТ допускают, что положения обычного международного права (также, как и положения иных источников международного права, например, договоров) могут применяться не только при толковании ССЗСТ, но гораздо шире, в том числе при решении споров в рамках ССЗСТ. Например, статья 1131 НАФТА содержит правила о применимом праве при разрешении споров по правилам Главы 11 НАФТА с участием государства-инвестора, в соответствии с которыми спор надлежит разрешать в соответствии с положениями НАФТА и применимыми нормами международного публичного права. Под применимыми нормами международного права здесь понимаются все процессуальные или материально-правовые нормы международного права, а не только правила толкования, предусмотренные статьями 31 и 32 Венской Конвенции. Таким образом, к разрешению споров в рамках НАФТА допускается применение положений, которые сами по себе не содержатся в тексте соглашения.

Органы разрешения споров ВТО по общему правилу компетентны рассматривать споры в рамках права ВТО.^[228] Аналогично большинство

ССЗСТ, которые включают положения о разрешении споров, также вполне однозначно обозначают круг вопросов, которые такие трибуналы полномочны рассматривать; как правило, это вопросы толкования или применения соглашения.

С одной стороны, каждое ССЗСТ появилось и функционирует в международно-правовом поле, то есть нормы международного права должны применяться при разрешении споров из ССЗСТ. Такой точки зрения придерживается Жуст Пауэллин в отношении ВТО.²²⁹ Однако, Джоэл Трактман придерживается противоположной точки зрения, согласно которой необходимо различать право, применимое к поведению государств и право, применяющееся при разрешении споров в рамках ВТО. Он считает, что международные трибуналы правомочны только разрешать споры и применять право в соответствии с их юрисдикцией.²³⁰ На наш взгляд, данная точка зрения представляются весьма спорной по той причине, что многими судебными органами при разрешении споров не раз использовались такие универсальные инструменты, как правовая аналогия, обращение к общим принципам права или же императивным нормам международного права. Более того, данная точка зрения порождает вопрос разграничения международного правового поля на категории норм, которые можно применять либо нельзя применять при разрешении того или иного спора, что является задачей исключительно применяющего правовую норму международного трибунала. Конечно, данные точки зрения больше касаются вопросов применимого права ВТО, однако, те же вопросы возникают и при рассмотрении споров трибуналами, учрежденными ССЗСТ.

Помимо императивной нормы есть еще международный обычай, который тоже может применяться к разрешению споров в рамках ССЗСТ по ^{[229] [230] ряду причин: во-первых, потому что в ССЗСТ нет специального указания на то, что такие нормы неприменимы, а, во-вторых, потому что иногда ССЗСТ обозначает такие нормы как часть применимого права. В качестве примеров предлагается рассмотреть действие норм международного права об ответственности государств и об исчерпании внутренних средств правовой защиты.}

В деле «Myers», Арбитражный Трибунал НАФТА указал, что запрет Канады на экспорт некоторых товаров в США нарушает обязательства Канады в соответствии с НАФТА и что Канада обязана заплатить компенсацию инвестору из США Майерсу за ущерб, причиненный его инвестициям в Канаде. Перед судом стояла задача определить, на основании каких норм назначить компенсацию. Суд отметил, что данный вопрос должен быть решен на основании статьи 1131 НАФТА в соответствии с правилами самого Соглашения, а также применимыми нормами международного права.²³¹ Однако в тексте НАФТА не нашлось никаких положений, которыми можно было бы руководствоваться при разрешении спора о компенсации, поэтому Трибунал обратился к международному праву. Сославшись на дело Factory at Chorzow Постоянной Палаты Международного Правосудия²³² и к проекту Статей об ответственности государств за международные противоправные деяния²³³, Трибунал пришел к выводу, что подход к расчету компенсации должен отражать общие принципы международного права и что компенсация должна возместить материальный ущерб, причиненный в результате нарушения международного обязательства. Таким образом, Арбитражный Трибунал ^{[231] [232] [233] применил норму об ответственности государств в качестве международного обычая и в качестве общего принципа права при разрешении спора в рамках ССЗСТ.}

Благодаря ранее упомянутым примерам применения норм об ответственности государств, правила исчерпания внутренних средств правовой защиты и принципа добросовестности, можно проследить, как Трибуналы ССЗСТ применяют различные аспекты обычного международного права, а также общие принципы права в разрешении споров. В случаях, когда в ССЗСТ предусмотрено специальное правовое регулирование по сравнению с международно-правовой нормой, то применяться будут, как правило, нормы ССЗСТ. Разумеется, речь тут идет о нормах, отличных от норм jus cogens. Однако случаи взаимодействие ССЗСТ с другими международными соглашениями, как еще одним из источников международного права, представляют не меньший интерес.

Из-за широкого распространения ССЗСТ усложняется их содержание, их положения неизбежно входят в противоречие с уже существующими двусторонними или многосторонними соглашения, в том числе включенными в систему ВТО, другими ССЗСТ, соглашениями о правах человека и другими. Возможные конфликты в этом случае порождают схожие ранее рассмотренным проблемы применимого права. Решение этого вопроса будет зависеть от многих факторов, в том числе обстоятельств дела. Интересно, что, если норма международного права будет преобладать над нормой ССЗСТ, то это значит, что такая норма предоставляет защиту от нарушения ССЗСТ независимо от мер защиты, предусмотренных самим Соглашением.

В соответствии со статьей 31(3) Венской Конвенции, при толковании соглашений должны учитываться некоторые условия, помогающие избежать правоприменительных конфликтов. В частности, это могут быть любые последующие соглашения о толковании, последующая практика применения договоров либо иные нормы международного права, которые применяются в отношениях между участниками соглашения. Вместе с тем статья 30 (2) Венской Конвенции предусматривает, что если в договоре устанавливается, что он обусловлен предыдущим или последующим договором или что он не должен считаться несовместимым с таким договором, то преимущественную силу имеют положения этого другого договора. Таким образом, все эти правила отсылают к самим соглашениям.

Например, статья 20.3(3) Соглашения о создании зоны свободной торговли между Кореей и Чили является довольно удачным примером способа решения конфликта договорных норм и как раз подпадает под действие статьи 30(3) Венской Конвенции. Данная статья говорит о том, что никакое положение данного соглашении не должно затрагивать права и обязанности любой из сторон в соответствии с каким-либо налоговым соглашением. В случае любого несоответствия между нормами этого ССЗСТ и любым таким соглашением, то приоритет должен отдаваться такому соглашению.

Статья 103 НАФТА устанавливает правила разрешения конфликтов с иными международными соглашениями следующим образом: «Стороны подтверждают свои существующие права и обязанности относительно друг друга в соответствии с Генеральным соглашением о тарифах и торговле и другими соглашениями, участниками которых являются Стороны. В случае любого несоответствия между настоящим Соглашением и такими соглашениями, приоритет надлежит отдавать настоящему Соглашению, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Соглашением (перевод мой)». Это положение отражает правило, согласно которому более поздняя норма отменяет действие более ранней, отраженное в статье 30(4) Венской Конвенции. В дополнение к правилу, изложенному в статье 103 НАФТА, НАФТА также содержит специальное правило разрешения конфликтов касательно соглашений об охране окружающей среды. Статья 104 говорит о приоритете по сравнению с НАФТА Конвенции о международной торговле видами дикой флоры и фауны, находящимися под угрозой уничтожения,

Монреальского протокола по веществам, разрушающим озоновый слой, а также Базельской конвенции по контролю за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалению при условии, что «если Сторона имеет выбор между одинаково эффективными и доступными способами выполнения своих обязательств, Стороне надлежит выбрать наименее несоответствующие положениям НАФТА (перевод мой)».

ССЗСТ могут содержать условия, при которых возможно отступать от их положений, и наличие которых необходимо для исполнения сторонами обязательств по иным международным соглашениям. Например, в соглашении о создании зоны свободной торговли между США и Сингапуром предусмотрено исключение для "мер по охране окружающей среды, которые необходимы для защиты жизни человека, животных или растений"²³⁴, в том числе принимаемых на основании многосторонних соглашений по охране окружающей среды.

Интересным примером выступает статья XXIV ГАТТ, призванная служить механизмом преодоления противоречий между нормами ССЗСТ о льготных режимах, заключаемыми членами ВТО и нормами ВТО о базовом для всех членов принципе наибольшего благоприятствования в международной торговле. Дело в том, что с течением времени содержание и формы существования ССЗСТ изменились настолько, что данная статья перестала быть эффективным инструментом преодоления правовой коллизии и вряд ли может служить в качестве допустимого исключения из правил ВТО. Статьи 3.2 и 19.2 Договоренностей о правилах и процедурах

разрешения споров ВТО должны действовать как инструмент в урегулировании споров в ВТО (в том числе касающихся ССЗСТ), однако они не всегда помогают решать возникающие противоречия. Гораздо более понятные и применимые на практике процедуры можно найти, например, в ^[234]

Картахенском Протоколе по биологической безопасности к Конвенции о биологическом разнообразии, в преамбуле которого признается, что торговые и природоохранные соглашения должны быть взаимодополняющими в целях достижения устойчивого развития, что данный Протокол не должен толковаться как предполагающий изменение прав и обязанностей сторон Протокола в соответствии с любыми существующими международными соглашениями.^[235]

Все эти положения, в том числе имеющиеся в других соглашениях, например, в Конвенции ЮНЕСКО «Об охране и поощрении разнообразия форм культурного самовыражения»^[236], предлагают гибкий механизм взаимодействия различных международных соглашений и предотвращают их нарушение, в том числе норм ВТО и ССЗСТ. Однако обилие этих регуляторов в каждом соглашении порождает определенные противоречия в применении их на практике. Особенно это проявляется, когда ССЗСТ и другое соглашение, имеющее с ССЗСТ один предмет регулирования, не предусматривает способы разрешения коллизии между ними, или когда они предусматривают противоречащие друг другу механизмы преодоления такой коллизии. В таких случаях надлежит применять общее правило, предусмотренное в ч. 3 и 4 статьи 30 Венской Конвенции о праве международных договоров^[237].

В целом при решении существенных противоречий касательно ССЗСТ надлежит применять статью 30 (4) Венской Конвенции, в случае, если ССЗСТ находится в противоречии с более ранними соглашениями, участниками которых являются как стороны ССЗСТ, так и третьи государства^[238]. В споре между сторонами ССЗСТ или между инвестором и стороной ССЗСТ, нормы соглашения должны преобладать в соответствии со статьей 30 (3) Венской Конвенции. Однако, если одной из сторон спора выступает не сторона ССЗСТ, статья 30 (4) предусматривает правило применения более раннего договора, участниками которого являются обе стороны спора.

Что касается международного права, то стороне ССЗСТ надлежит выполнить все свои обязательства по такому договору относительно другой стороны этого договора. В случаях, если ни одно из этих правил не может помочь в разрешении коллизии, то следует помнить, что не существует никакой правовой иерархии между международными соглашениями, если речь не идет о нормах jus cogens или статьи 103 Устава ООН. Также применяется принцип приоритета специальной нормы lex specialis, хотя его точное содержание и статус в международном праве зависит от конкретного случая. Примером может в этом случае может служить решение Суда Евразийского экономического сообщества от 24.06.2013 г. по жалобе ПАО "НКМЗ", дело N 1-7/2-2013. Коллегия Суда в данном деле отмечает, что «нормы, формирующие правовую систему Таможенного союза, не следует толковать без учета норм международного права общего характера: международных договоров, универсальных и региональных обычаев, общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, имеющих в силу пункта 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН равную юридическую силу. При этом в случае выявления противоречащих норм в источниках международного права международные суды руководствуются правилами lex specialis derogat lex generali (специальный закон отменяет общий закон) и lex posterior derogat legi priori (последующий закон отменяет предыдущий закон)»^[239]. Данные правила были закреплены в статьях 30, 41 Венской конвенции.

Таким образом, очень трудно предвидеть результаты урегулирования правовых коллизий между ССЗСТ и другими международными соглашениями с использованием комплекса вышеупомянутых инструментов.^[240] Следует, однако, помнить, что ССЗСТ стоят в одном ряду с другими многосторонними международными соглашениями, к которым тоже применимы нормы международного права.

Все международные трибуналы могут столкнуться с определенными трудностями при взаимодействии с национальной судебной системой, особенно если спор является предметом параллельного или последовательного рассмотрения как национального, так и международного суда. Некоторые ССЗСТ с целью предотвращения подобной ситуации предусматривают отказ от обращения в национальный суд в некоторых обстоятельствах. Например, статья 21.15 соглашения о создании зоны свободной торговли между Австралией и США гласит: "Ни одна из Сторон не наделяется правом что-либо предпринимать с помощью национального права против другой Стороны на том основании, что действия другой стороны противоречат настоящему Соглашению".^[241] Аналогичные правила

содержатся в статье 1121 (1)(b), 1121 (2)(b) НАФТА.^[242]

На сегодняшний день все более проявляет себя проблема потенциального конфликта между компетенцией различных международных трибуналов как форм разрешения споров на международном уровне с применением более одного международного соглашения. Речь идет о потенциальных конфликтах не только между Органом разрешения споров ВТО и Трибуналов ССЗСТ, но также между решениями двух трибуналов ССЗСТ, а также между Трибуналом ССЗСТ и другими трибуналами общего или специального характера, действующими в рамках международного публичного или частного права. Чтобы преодолеть данное противоречие, многие ССЗСТ, предусматривающие механизм разрешения споров, включают в себя оговорку о выборе способа разрешения спора. Например, статья 21.4 соглашения о создании зоны свободной торговли между Австралией и США предусматривает следующее: "В случае, если возник какой-либо спор относительно настоящего Соглашения и относительно иного торгового соглашения, участниками которого являются обе Стороны настоящего соглашения, в том числе Соглашения ВТО, Сторона может выбрать орган разрешения данного спора. Как только Сторона сделала выбор в пользу органа разрешения споров, использование иных органов разрешения споров исключается (перевод мой)".^[243]

Схожее, но уже более подробное положение включено в текст НАФТА с аналогичной целью не допустить использование стороной как инструментов разрешения споров в рамках главы 20 НАФТА, так и системы разрешения споров ВТО ^[244]. Указанные ограничения могут эффективно работать лишь в рамках разрешения споров арбитражным трибуналом ССЗСТ. Что касается действия этих правил вне системы соглашения о свободной торговли, то все будет зависеть от применения норм Венской Конвенции. Иными словами, ничто не мешает стороне ССЗСТ обратиться сначала в трибунал, учрежденные ССЗСТ, а после в любой другой международный трибунал, которому может быть подсуден спор, несмотря на наличие оговорки о выборе трибунала в соглашении, это запрещающей.

Эти конфликты между трибуналами ССЗСТ и другими международными трибуналами иллюстрируются некоторыми делами, рассмотренными органом по разрешению споров ВТО.^[245] В частности, в деле «Mexico - Taxes on Soft Drinks»^[246], Мексика просила Арбитражную панель ВТО установить отсутствие юрисдикции вынести решение по этому спору, учитывающее, что стороны могут разрешить данный спор с помощью инструментов НАФТА.^[247] Мексике было в этом отказано, и Апелляционный орган поддержал это решение.^[248] Однако обстоятельства данного дела были необычны тем, что США обратились в ВТО с жалобой на некоторые меры налогового характера, предпринятые Мексикой в отношении безалкогольных напитков. В то же время Мексика собиралась обратиться в трибунал НАФТА с жалобой против некоторых мер США по ограничению доступа к рынку для мексиканского сахарного тростника.^[249] Кроме того, Соединенные Штаты делали все возможное, чтобы спор не рассматривался по правилам НАФТА, в том числе путем затягивания с выбором состава трибунала. Это послужило одной из причин для принятия Мексикой мер налогового характера, которые,

по мнению США, представляли собой нарушение нормы ВТО.²⁵⁰ Следовательно, оговорка о выборе судебного органа в НАФТА не применялась, чтобы препятствовать разрешению спора в ВТО.

Апелляционный Орган ВТО постановил следующее: "мы не выражаем мнения относительно того, существуют ли какие-либо обстоятельства, которые могут послужить юридическим препятствием для рассмотрения настоящего спора Апелляционным Органом"²⁵¹. Пауэлл отмечает, что

Панель ВТО, столкнувшись с такой оговоркой должна была бы прийти к выводу, что она не имеет юрисдикции рассматривать спор, предоставленный на ее рассмотрение в нарушение такой оговорки, то есть в нарушение соглашения о разрешении споров, которое уже достигнуто между сторонами.²⁵² С другой стороны, вызывает сомнение тот факт, что наличие одной лишь оговорки в ССЗСТ препятствовало бы арбитражной панели ВТО решить спор, с которым стороны сами же и обратились.²⁵³

При разрешении потенциальных конфликтов между трибуналами ССЗСТ и другими органами по разрешению споров следует учитывать следующее. Во-первых, в соответствии с принципом судебной учтивости, который не является обязательным в международном праве²⁵⁴, трибунал ССЗСТ может отложить рассмотрение дела или вовсе отказаться от его рассмотрения, если станет известно, что в это же время другой трибунал рассматривает этот же или тесно связанный с этим спор. На этом же основании трибунал ССЗСТ может отказаться принимать решение по вопросу, решение по которому уже принял другой трибунал. Такой подход ^{[250] [251] [252] [253] [254] решил бы ряд проблем касательно выбора сторонами органов разрешения споров и конфликтов толкования соглашений разными судебными органами.}

В данных обстоятельствах определенную роль могли бы сыграть юридически значимые принципы, которые могли бы повлиять на решения трибуналов ССЗСТ. В частности, принцип недопустимости повторного рассмотрения решенного дела, признанный частью обычного

международного права в рамках статьи 38 (1) (c) Устава Международного Суда ООН^[255], мог бы послужить препятствием к рассмотрению трибуналом ССЗСТ уже решенного другим трибуналом спора. Данный принцип может применяться только в случае, если два трибунала рассматривают два дела с одними и теми же обстоятельствами и сторонами. Однако данный принцип не будет применяться, если два трибунала применяют к разрешению одного и того же спора различное право (например, право ВТО и право ССЗСТ)^[256]. То есть даже в случае отсутствия оговорки о выборе судебного органа, орган по разрешению споров ССЗСТ может прийти к выводу, что заявитель лишается права обращения в этот трибунал с жалобой на нарушение положений ССЗСТ, когда он обратился с этой же жалобой в другой орган по разрешению споров.^[257]

Потенциальный конфликт юрисдикций имеет место в тех случаях, когда стороны могут обратиться за разрешением спора в два и более органа по разрешению споров.^[258] В процессе взаимодействия норм права ВТО и норм ССЗСТ конкуренция юрисдикций может иметь место в следующих случаях:

— обязательства в рамках ССЗСТ конкретизируют положения норм права ВТО. Примером может служить содержание в ССЗСТ положений о применении тех или иных мер торговой защиты;

— обязательства в рамках ССЗСТ текстуально идентичны положениям права ВТО. Например, обязательства по предоставлению национального режима.

Положения ряда соглашений о создании зон свободной торговли представляют сторонам возможность выбора между механизмом разрешения споров, предусмотренным соглашением о свободной торговле, и обращением к процедуре ВТО при условии, что обе стороны спора являются членами ВТО. Например, такую возможность для сторон предусматривает ст. 2005 Соглашения НАФТА. В указанной статье закреплено правило, в соответствии с которым выбранный механизм разрешения спора исключает дальнейшую возможность рассматривать этот же спор другим учреждением либо в рамках другой системы урегулирования споров.^[259]

В соответствии со статьей 23 Договоренностей о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров в рамках ВТО государства- члены ВТО в целях укрепления многосторонней торговой системы могут начать разбирательство по правилам и процедурам ВТО, в случае нарушения обязательств либо аннулирования или сокращения выгод, вытекающих из охваченных соглашений, или в случае затруднения в достижении какой-либо цели охваченных соглашений.^{[260] [261]} В Приложении №1 к ДРС указан список охваченных соглашений, то есть соглашений, на действие которых распространяются ДРС. Среди прочих к ним относятся Соглашение об учреждении ВТО, ГАТТ, ГАТС, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и другие. Таким образом, если спор касается одного из двух случаев возможного конфликта юрисдикций, рассмотренных выше, такое положение статьи 23 исключает компетенцию иного механизма для рассмотрения нарушений в рамках права ВТО. Однако это положение не может в полной мере являться основанием для отказа в рассмотрении спора в рамках иного механизма.

Также в ДРС отсутствуют положения, которые позволили бы третейской группе ВТО отказаться установить свою юрисдикцию в переданном им споре, когда процесс по урегулированию спора был уже инициирован другой стороной в рамках иного механизма разрешения споров.

В деле «Мексика — меры налогового характера в отношении напитков»²⁶¹ Мексика указывала, что правовая позиция США по настоящему спору касается положений соглашения НАФТА, следовательно, спор может быть рассмотрен по существу с помощью предусмотренного в соглашении НАФТА механизма разрешения споров. Сославшись на эти доводы, Мексика обратилась к третейской группе с ходатайством не принимать данный спор к рассмотрению. Третейская группа в удовлетворении такого ходатайства отказала, обосновав свой отказ тем, что в соответствии с положениями ДРС у третейской группы отсутствуют основания отказать в принятии к рассмотрению спора, который одна из сторон передала третейской группе на рассмотрение. Среди прочего было отмечено, что отказ от осуществления третейской группой своей юрисдикции по надлежащим образом заявленному спору может негативно сказаться на укреплении многосторонней торговой системы в соответствии со статьей 23 ДРС.

В деле «Аргентина — антидемпинговые меры в отношении мяса птицы из Бразилии»^[262] на рассмотрение третейской группы ВТО поступил спор, который ранее был передан на рассмотрение в арбитражный трибунал МЕРКОСУР. В процессе рассмотрения поданного заявления Аргентина обратилась к третейской группе со следующими предварительными запросами:

1) возможно ли третейской группе воздержаться от рассмотрения данного спора;

2) если спор все же спор будет принят к рассмотрению третейской группой,

будет ли третейская группа связана решением по этому же спору, ,

вынесенным в рамках МЕРКОСУР.

Обосновывая свой первый аргумент Аргентина сослалась на принцип добросовестности, который был нарушен Бразилией, которая после судебного разбирательства в рамках МЕРКОСУР передала этот же спор на рассмотрение ОРС ВТО. Аргентина полагала, что такое поведение нарушает правила ВТО. Данные доводы были отклонены третейской группой на том основании, что нарушение принципа добросовестности должно состоять из совокупности трех условий, которые не были соблюдены. Во-первых, Бразилия должна была сделать заявление, в котором обязалась не передавать на рассмотрение ОРС ВТО спор, который был предметом рассмотрения в рамках МЕРКОСУР. Во-вторых, такое заявление должно было быть сделано добровольно, безусловно и действительно, а также основываясь на принципе добросовестности. Третейской группой не было получено никаких доказательств наличия такого заявления со стороны Бразилии.

Третейской группой также был отклонен тезис Аргентины о том, что ОРС ВТО может быть связан решением арбитражного трибунала МЕРКОСУР по переданному в ОРС ВТО спору. Среди прочего третейская группа отметила, что в ст. 3.2 ДРС не содержится каких-либо специальных условий для принятия третейской группой решения по рассматриваемому спору. В соответствии с ДРС третейская группа ВТО не связана не только решениями иных судебных органов, но и своими собственными решениями по рассмотренным ранее спорам.

В деле «Бразилия — меры по импорту восстановленных шин»²⁶³ Апелляционным органом ВТО был рассмотрен вопрос о том, имел ли место запрет на импорт шин с восстановленным рисунком протектора, установленный Бразилией, и был ли такой запрет введен в соответствии со ст. XX ГАТТ. При вынесении своего решения Апелляционный орган проанализировал пояснения Бразилии о том, может ли являться приемлемой дискриминация между государствами-членами МЕРКОСУР и третьими государствами (в соответствии с решением арбитражного трибунала МЕРКОСУР) в свете целей введения Бразилией торговых мер. Апелляционный орган постановил, что Бразилией были введены неприемлемые меры, поскольку изъятие из общего правила в рамках МЕРКОСУР, применяемое на основании решения арбитражного трибунала МЕРКОСУР, не имеет никакого отношения к законной цели введения запрета на импорт (например, защита человека, животных или растений) и следует вразрез такой цели. Апелляционный орган также указал, что имеющий место запрет является нарушением ст. XX ГАТТ, так привел к произвольной и неоправданной дискриминации.

Также апелляционный орган рассмотрел положение о соответствии статье XX (b) ГАТТ импорта некоторых типов использованных шин, который был разрешен предписаниями национальных судов. Следуя той же логике рассуждений, что и в отношении несоответствия импорта законным целям, Апелляционный орган постановил, что такой импорт представляет собой неоправданную дискриминацию. Фактически, в своем решении по данному спору апелляционный орган установил прямую связь между ^[263] законной целью, которую преследует государство-член, и основанием для дискриминации (соблюдение предписаний национальных судов Бразилии).

Ж. Трактман отмечает, что в соответствии с нормами ВТО ОРС априори не имеет возможности применить нормы права, которые выходят за пределы соглашений в рамках ВТО. Тем не менее он указывает на необходимость проведения различия между юрисдикцией и правом, подлежащим применению в соответствующем споре.^[264] Таким образом, хотя юрисдикция третейских групп ВТО ограничивается правилами ВТО, это не должно означать, что применяемое третейскими группами право возможно отделить от иных международно-правовых норм. Напротив, как уже было отмечено ранее, к праву ВТО подлежат применению положения Венской Конвенции о праве международных договоров, которая гласит, что при толковании соглашений «любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками» должны приниматься во внимание».^[265] Так апелляционный орган в решении по делу «США - Бензин» прямо указал, что общее правило толкования, изложенное в ст. 31 Венской конвенции обрело статус нормы обычного и общего международного права и, следовательно, является частью обычных правил толкования международного публичного права. Апелляционный орган отметил, что одним из следствий общего правила толкования в ст. 31 Венской конвенции заключается в том, что толкование должно дать смысл и силу всем условия договора.^[266]

Л. Бартелс высказал предположение, что хотя в ДРС не содержится каких-либо ограничений относительно применения при разрешении спора источников международного права, тезис о том, что «рекомендации и решения ОРС не могут расширительно или ограничительно толковать объем прав и обязанностей, предусмотренных в соглашениях ВТО», может быть применен для решения правового конфликта в пользу права ВТО. ²⁶⁷

До недавних пор ОРС обходил стороной решение вопроса о юридической значимости согласия, выраженного соглашением между сторонами не передавать в ОРС ВТО спор, возникший в рамках применения ССЗСТ. В деле «Индия — меры, влияющие на автомобильный сектор»²⁶⁸ третейской группой был оставлен без ответа вопрос о том, является ли юридически значимым взаимно согласованное решение ЕС и Индии при определенных условиях воздержаться от процедуры урегулирования споров в рамках ВТО.

ОРС ВТО обладает юрисдикцией только в отношении споров, вытекающих из соглашений, составляющих правовую базу ВТО. Тем не менее положения торговых соглашений и решения органов по разрешению споров, образованных в рамках данных соглашений, являются частью применимого права, приводимого сторонами в споре. Поэтому указанные положения должны приниматься во внимание при разрешении споров в рамках ВТО. В случае, когда положения ССЗСТ напрямую влияют на толкование норм права ВТО третейской группой, экспертам ВТО при разрешении споров следует руководствоваться интеграционными подходами и интерпретировать положения права ВТО неотъемлемо от прав и обязанностей, установленных в соответствующем ССЗСТ. Одним из примеров могут послужить положения, позволяющие государствам-членам приостанавливать реализацию своих торговых обязательств по отношению к иным членам ССЗСТ, если такие обязательства были признаны ^{[267] [268] нарушающими права человека. В таких случаях приостановление соответствующих обязательств может быть основано на принятии стороной мер для защиты общественной морали в соответствии со ст. XX (а) ГАТТ.[269] Другим примером может послужить предусмотренный практически во всех соглашениях о создании зон свободной торговли механизм приостановления действия данного соглашения в отношении стороны, уклоняющейся от исполнения предписаний, выработанных сторонами в период консультаций, либо от исполнения решения апелляционного органа.}

Если подобное нарушение уже было предметом рассмотрения судебным органом, предусмотренным ССЗСТ, то третейская группа, определяя, выполнены ли условия, указанные в ст. XX(a) ГАТТ, может принять доводы судебного органа ССЗСТ в порядке вежливости, как это было рассмотрено выше.^[270]

Отношения между ССЗСТ и обычным международным правом гораздо более сложны, впрочем, как и содержание самого обычного международного права. Тем не менее, анализ существующих решений трибуналов ССЗСТ, особенно в рамках НАФТА демонстрирует, что ССЗСТ могут внести свой небольшой вклад в развитие обычного международного права. Кроме того, обычное международное право может применяться к ССЗСТ не только в качестве инструмента толкования, но и непосредственно. Примерами такого применения могут послужить признание норм jus cogens, норм об ответственности государств и правило исчерпания внутренних средств правовой защиты в качестве применимых трибуналами к разрешению споров в рамках ССЗСТ.

Самыми сложными из проблем соотношения ССЗСТ и международного права представляются проблемы правовой коллизии между ССЗСТ и другими международными соглашениями, которая может быть связана либо с конфликтом самих норм соглашений, либо с конфликтом юрисдикций судебных органов. Таких противоречий будет все больше, так как растет количество ССЗСТ и степень их распространения как более динамичных и быстрее развивающихся систем. Международное право предлагает некоторые пути взаимодействия с существующими конфликтами соглашений и перекрестной юрисдикции судебных органов, в то время как в этом может помочь правоприменительный опыт авторитетных юристов, участвующих в арбитражных панелях и принимающих решения по таким спорам. Однако, в силу крайней недостаточности соответствующей правоприменительной практики, все еще открытым остается вопрос о возможности применения арбитражными панелями и трибуналами ССЗСТ таких принципов, как судебная учтивость, принцип недопустимости повторного рассмотрения решенного дела и принцип приоритета специальной нормы в решении споров. В качестве решения данной проблемы видится согласованность в применении норм двустороннего и регионального порядка. Региональные и двусторонние правовые нормы должны находиться в соответствии с общим международным правом. В совокупности этот комплекс может образовать глобальное международно-правовое поле. Все возникающие коллизии между данными нормами надлежит устранить путем правоприменения, что требует от членов арбитражных панелей и судей постоянно действующих судебных органов самой высокой юридической квалификации.