§ 1. Основные направления взаимодействия «права ВТО» и национального права государств-членов ВТО

Что касается практики ОРС ВТО, то в споре «Бразилия - Программа финансирования экспорта воздушных судов» Апелляционный орган

отметил, что, несмотря на первоначальное заявление Бразилии о договорном обязательстве по национальному праву (предоставлении экспортных субсидий в рамках специализированной программы PROEX иностранным покупателям бразильских самолетов Embraer) и наличии ответственности за нарушение контракта по бразильскому праву, Бразилия признала, что национальное право не может служить основанием для неисполнения принятых международно-правовых обязательств.

393

В споре «США - Разделы 301-310 Закона о торговле 1974» третейская группа разъяснила, что национальное законодательство как мера члена ВТО может нарушать принятые обязательства по ВТО.

Стоит также учитывать положения ст. XXIV.12 Договоренности о толковании статьи XXIV ГАТТ-1994, предусматривающей, что «каждый член ВТО несет полную ответственность по ГАТТ-1994 за соблюдение всех его положений и принимает все разумные меры, имеющиеся в его распоряжении для обеспечения их соблюдения региональными и местными правительствами и властями в пределах своей территории»^{[392] [393] [394].}

ВТО также связаны обязательствами по обеспечению исполнения положений соглашений ВТО (ГАТТ-1994) при условии наделения (Конституцией) соответствующими полномочиями . Так, в споре «Бразилия - Меры,

396

затрагивающие импорт восстановленных шин» третейская группа постановила, что введенные меры со стороны штата Риу-Гранди-ду-Сул Бразилии исходили от государства в целом, т. е. рассматривались как действия, совершенные правительством Бразилии, которое несло полную ответственность за действия штатов по исполнению международных обязательств по ВТО . В споре «Соединенные Штаты - Меры, касающиеся обнуления и обзоров за последний период» Апелляционный орган отметил, что член ВТО несет ответственность за все действия или бездействия своих органов судебной власти, которые рассматриваются как действия или бездействия, исходящие от члена ВТО^{[395] [396] [397] [398].}

Таким образом, государство, нарушившее международно-правовое обязательство, не может утверждать о правомерности не только своих действий, но и бездействий в соответствии с национальным правом, т.е. национальное право как мера, входящая во внутреннюю компетенцию государства по обеспечению соответствующего правопорядка, не должна служить препятствием к надлежащей реализации международно-правовых обязательств, в частности по «праву ВТО»^[399].

Влияние национального права на «право ВТО» также затрагивает вопрос, может ли сам факт наличия национального акта нарушать международно-правовые обязательства по «праву ВТО». С точки зрения международного права сам факт существования национального акта, противоречащего международно-правовым обязательствам, не может означать их нарушение. Последнее будет иметь место в случае применения национального акта по конкретному делу. Так, МС ООН будет выносить решение только в отношении конкретных ситуаций, когда при рассмотрении дела существует действительный конфликт интересов между сторонами^[400].

Практика ОРС ВТО подтверждает, что законодательство независимо от его применения в конкретных случаях может нарушать обязательства по «праву ВТО / ГАТТ»^[403]. Так, например, в споре «Соединенные Штаты - Налоги на бензин и некоторые импортированные вещества»^[404] законодательство, устанавливающее дискриминацию по налогам для импортированных продуктов, до момента его применения налоговыми органами, было признано несоответствующим положениям ГАТТ.

В другом споре «Аргентина - Меры, затрагивающие импорт обуви, текстиля, одежды и других предметов»^[405] меры Аргентины (резолюции и декреты по импортным пошлинам), не вступившие в силу и не оказывающие торгового воздействия на других членов ВТО, рассматривались как нарушение принятых международно-правовых обязательств.

Следует обратить внимание, что при определении соответствия актов национального права международно-правовым обязательствам по «праву ВТО», ОРС ВТО^[406] будет рассматривать национальное право в значениях, принятых в международном публичном праве:

- как доказательство соблюдения или неисполнения международноправовых обязательств.

В решении ППМП по делу «О некоторых германских интересах в польской Верхней Силезии (Германия против Польши)»^[407] отмечается, что с точки зрения международного права национальные законы - это юридические факты, которые отражают волю и действия государств в той же степени, что и судебные решения или административные меры. Несмотря на то, что вопрос толкования норм польского законодательства не являлся предметом разбирательства, ничто не препятствовало ППМП вынести решение по вопросу соблюдения обязательств Германии по Женевской Конвенции в рамках применения своего национального права.

В споре «Индия - Патентная защита фармацевтических и сельскохозяйственных химических продуктов» Апелляционный орган пришел к следующим выводам. Анализ соответствующих аспектов национального права Индии был крайне важен для определения выполнения

Индией своих обязательств по ст. 70.8 (а) ТРИПС. В этих целях третейская группа была вынуждена обратиться к национальному праву Индии, но как и в деле «О некоторых германских интересах в польской Верхней Силезии (Германия против Польши)», так и в этом споре третейская группа не занималась интерпретацией индийского права, а провела лишь оценку соответствия действующего законодательства Индии ее обязательствам по ТРИПС^{[408] [409].}

В другом споре «Китай - Меры, затрагивающие импорт автомобильных запчастей» Апелляционный орган рассмотрел национальное право государств-членов ВТО не только в значении доказательства фактов, но и как доказательство соблюдения или неисполнения международноправовых обязательств. Изучение третейской группой национального права государства-члена для того, чтобы определить, выполняет ли государство свои обязательства по Соглашению об учреждении ВТО (ст. 11 ДРС), является в некоторой степени юридической квалификацией - толкованием иностранного права, и подпадает под пересмотр Апелляционного органа в соответствии со ст. 17.6 ДРС («Апелляция ограничивается правовыми вопросами, которые обозначены в докладе третейской группы, и юридическим толкованием, данным третейской группой») .

Что касается влияния «права ВТО» на национальное право государств- членов ВТО, прежде всего необходимо отметить, что когда норма национального права допускает различное толкование, эта норма по возможности должна толковаться таким образом, чтобы избежать противоречия международному праву.

Это напрямую связано с применением во многих странах (США, ЕС, Швейцарии и др.) доктрины единообразного толкования международных договоров. Так, в 1996 г. Суд ЕС в деле «Комиссия - против Германии (международное соглашение по молочной продукции)» относительно ГАТТ- 1947 указал, что «в том случае, когда текст источника вторичного права ЕС допускает различную интерпретацию, предпочтение отдается тому

толкованию, в соответствии с которым рассматриваемая норма не вступает в противоречие с договором ...»^[410]. Суд ЕС подтвердил доктрину единообразного толкования международных договоров права ЕС по отношению к Соглашению об учреждении ВТО в своих решениях по делу «Hermes» (1998) и «Schieving-Nijstad» (2001)^[411]. Что касается подхода США, то Верховный суд США еще в 1804 г. постановил по делу «Murray v. Schooner Charming Betsy», что «акт Конгресса интерпретируется таким образом, чтобы не допустить нарушение международного права»^[412]. Таким образом, в большинстве случаев доктрина единообразного толкования международных договоров позволяет устранять «мнимые» противоречия между международным и национальным правом^[413]. Однако ее применение может быть ограничено, когда нормы национального права несовместимы с международно-правовыми обязательствами, т.е. в случае если доктрина единообразного толкования международных договоров не может устранить противоречие между нормами национального права и международного права, включая «право ВТО», встает вопрос, допустимо ли обращение к нормам «права ВТО» для оспаривания юридической силы соответствующих

норм национального права в национальных судебных учреждениях. Например, вправе ли бразильский экспортер горячекатаной стали оспорить нормативно-правовой акт компетентного органа Индии о введении антидемпинговой пошлины на поставляемый товар путем указания в исковом заявлении о нарушении положений ст. 9 Соглашения по

применению статьи VI ГАТТ-1994, согласно которой антидемпинговая пошлина должна взиматься с импортируемого товара в надлежащих размерах и на недискриминационной основе. Кроме того, в связи с тем, что на данный момент в ОРС ВТО находится на рассмотрении спор «Российская Федерация - Меры, связанные с импортом живых свиней, свинины и других продуктов свиноводства, поставляемых с территории Европейского союза», может также возникнуть вопрос о том, вправе ли литовский, польский или эстонский экспортер продуктов свиноводства предъявить иск против Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) на основе нарушения статей 2.3 и 2.4 СФС Соглашения.

Вышеперечисленные примеры свидетельствуют о необходимости решения проблемы действия норм «права ВТО» (соглашений ВТО) в национальной правовой системе государств-членов ВТО.

Имеется три основных причины исследования вышеуказанной проблемы.

Во-первых, как правильно отмечает Т. Котье, действие соглашений ВТО связано с вопросом разделения властей, в частности со степенью участия судебной ветви власти государства-члена в исполнении своих международно-правовых обязательств^[414]. Если национальные суды будут лишены возможности исполнения обязательств, законодательная и исполнительная ветви власти, в особенности исполнительная, будет обладать подавляющими полномочиями в сфере международной торговли, что может подорвать предусмотренный составителями конституций государств-членов политический баланс^[415].

Во-вторых, эффективная реализация соглашений ВТО все больше зависит от сотрудничества национальных судов^{[416] [417] [418]. Судебные обзоры по некоторым правительственным действиям и по вопросам, затрагивающим интересы частных лиц (ст. 41-49 ТРИПС), позволяют наилучшим образом контролировать их действия по сравнению с международными третейскими судами.}

В-третьих, действие норм «права ВТО» затрагивает защиту интересов частных лиц, занятых в сфере международной торговли. С. Чарновитц совершенно верно отмечает, что положения соглашений ВТО напрямую воздействуют на права частных лиц . Несмотря на то, что правительствам предоставлена возможность вводить меры в отношении другого члена, нарушавшего свои обязательства, они должны принимать во внимание

418

интересы не только государства, но и частных лиц .

В науке международного права доктринальные исследования оперируют различной терминологией применительно к феномену так называемого «прямого действия» международных договоров, в частности соглашений ВТО.

Наиболее часто используются термины «прямой эффект»^{[419] [420] [421] [422] («direct}

420 421 422

effect» (анг) , «un effet direct» (фра) , «el effecto directo» (исп) ), «прямое

423

(непосредственное) применение» («direct application» (анг) , «!'application

directe» (фра)^{[423] [424]}, «la aplication directa» (исп)^[425]), «самоисполнимость» («selfexecuting» (анг)^{[426] [427] [428] [429] [430]}, «self-executing» (фра), «autoejecutable» (исп)) и «прямое

427

действие» .

Однако их использование зачастую вызывает определенные

428

противоречия .

Например, Ф. Джекобс в своей работе «Введение в действие международных договоров в национальном праве» использует термин «прямой эффект», под которым понимает применение положений

429

международного договора в национальных судах .

А. С. Исполинов предлагает использовать термин «прямое действие» норм международного договора, под которым понимает ситуации, «когда частные лица используют нормы международного договора (например, соглашений ВТО) для обоснования своей позиции при рассмотрении спора в национальном суде, а национальный суд применяет эти нормы для

430

разрешения спора» .

И. Гудков и Н.М. Мизулин^[431] в качестве признаков «прямого действия» понимают интегрированность норм ВТО во внутренние правовые системы государств-членов, порождение правовых последствий для частных лиц и обеспечение защитой национальных судов.

В статье «Применение права Всемирной торговой организации судами участников ВТО: международный и зарубежный опыт» С. И. Щеголев использует термин «прямое (непосредственное) применение», означающее «признание незаконными нормативно-правовых актов, противоречащих требованиям ВТО, или возмещение частным лицам убытков, причиненных действиями государственных органов, правомерных с точки зрения

432

внутригосударственного права, но противоречащих нормам организации» .

Изучив судебную практику, С. И. Щеголев выделяет два способа применения норм ВТО судами, одним из которых является «прямое (непосредственное) применение». Оно допускается, когда это предусмотрено самими членами ВТО посредством имплементации положений ВТО или ссылки на ее нормы в национальном праве. Более того, С. И. Щеголев утверждает, что «прямое применение» норм некоторых соглашений ВТО возможно в связи с особенностями этих соглашений^{[432] [433].}

Т. Котье также использует термин «прямое применение». По его мнению, он означает концепцию, согласно которой частное лицо в государстве (или Союзе) вправе основывать свой иск и получать возмещение в национальных судах этого государства против другого частного лица или государства на основе обязательств по международному договору^[434]. Напротив, Дж. Джексон^[435] утверждает, что «прямое применение» позволяет ответить на вопрос, в какой степени нормы международного договора рассматриваются как нормы национального права без последующего акта трансформации, и вправе ли частные лица подавать иск на основе договорной нормы, а правительства применять ее как часть национального права.

Противоположную точку зрения занимает П. Ван де Боше^{[436] [437], который полагает, что вышеуказанный термин, т.е. признание международного соглашения частью национального права без соответствующего акта трансформации, или «самоисполнимость», который используют А. Ауст и}

Я. Броунли^{[438] [439], следует отличать от термина «прямой эффект» - применения частным лицом норм международного соглашения.}

Таким образом, в доктрине международного права отсутствует единство подходов при определении терминологии по вопросу действия соглашений ВТО в национальной правовой системе государств-членов ВТО.

Однако при всем многообразии терминологии явно прослеживается один общий момент. Термины «прямой эффект», «прямое действие», «прямое (непосредственное) применение» и «самоисполнимость» относятся к тождественным концепциям при использовании различных слов. «Прямое

439

применение» и «самоисполнимость» практически идентичны , за исключением, «самоисполнимости», которая первоначально использовалась в судах США и классифицировалась как доктрина национального права^[440]. Арманд де Мистрал и Я. Винтер утверждают, что несмотря на определенную схожесть этих категорий, каждая из них обладает присущей ей спецификой^[441]. Дж. Джексон предлагает разграничивать «прямое

применение» и «прямой эффект». Он использует термин «применимость» для обозначения вопроса, может ли частное лицо применять норму международного соглашения как «закон», даже если эта норма применяется напрямую^[442]. Схожие воззрения представлены в работе П. Ван де Боше^[443]. Он полагает, что во многих юрисдикциях вопрос «прямого эффекта» - это вопрос «применимости», который следует отличать от вопроса «прямого применения», означающего вопрос, нужен ли акт трансформации для международного соглашения для того, чтобы стать частью национального права. Так, например, «право ВТО» стало частью права ЕС без акта трансформации.

А. С. Дедусенко в своей диссертации «Международное торговое право: понятие, принципы и основные институты» приходит к выводу, что в случае если нормы договора санкционированы государством, т. е. являются «самоисполнимыми», то можно говорить о «прямом действии» в

444

национальном праве .

Напротив, Л. П. Ануфриева признает ошибочным предположения об отождествлении «прямого действия» международного права в национальноправовой области и «самоисполнимости» международно-правовых актов или норм^{[444] [445] [446]. Она соглашается с позицией С. В. Черниченко в том, что хотя и договор, «который для своего осуществления не требует принятия}

участниками специального законодательного акта, поскольку его правила детальны и конкретны» , «имманентные реализации положений договора во

внутренней сфере государства имеют место и в этом случае»^[447]. Л. П. Ануфриева утверждает, что «самоисполнимость норм договора» означает санкционированность со стороны государства и направленность норм на регулирование внутригосударственных отношений. Именно эти нормы договора и нуждаются в издании «трансформационного акта» со стороны государства^{[448] [449], а «несамоисполнимые» нормы требуют осуществления}

449

конкретизации на национальном уровне государства .

Что касается практики международных судебных учреждений по признанию прав частных лиц в международной праве, предоставленных им через международные инструменты, то ППМП в 1928 г. высказала особое мнение по делу «The Jurisdiction of the Courts of Danzig»^[450]. ППМП отметила, что «в соответствии с устоявшимся принципом международного права международное соглашение не может напрямую создавать права и обязанности для частных лиц, но согласно намерениям Договаривающихся сторон цель международного соглашения может состоять в принятии сторонами некоторых определенных норм, создающих индивидуальные права и обязанности, соблюдение которых обеспечивается через механизм национальных судов. Намерения сторон могут быть установлены посредством обращения к содержанию международного соглашения»^{[451] [452].}

В связи с этим стоит обратиться к положениям соглашений ВТО. Так, ст. XVI.4 Соглашения об учреждении ВТО требует от членов выполнения своих обязательств по прилагаемым соглашениям ВТО. Она гласит, что «каждый член обеспечивает соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из прилагаемых Соглашений». Отсутствие упоминания о наделении соглашений ВТО «прямым действием» может быть обусловлено тем, что еще в ходе проведения Уругвайского раунда переговоров предложение Швейцарии о «прямом действии» было отклонено . Само понятие «прямое действие» также не встречается ни в списке терминов Аналитического индекса ВТО - Руководства по «праву ВТО» и практике^[453], ни в Обзоре докладов и возмещений Апелляционного органа ВТО за период с 1995 г. по 2013 г.^[454]. В действительности, единственным докладом, в котором говорится о «прямом действии» является доклад по спору «США - Разделы 301-310 Закона о

торговле 1974»^[455]. По мнению третейской группы, «согласно доктрине «прямого действия» обязательства, обращенные к государствам,

рассматриваются как создающие юридически обеспеченные права и обязанности для частных лиц. Институты ГАТТ / ВТО до сих пор не рассматривали ГАТТ и другие соглашения ВТО в качестве правопорядков, предоставляющих «прямое действие». Согласно такому подходу ГАТТ / ВТО не создают новый правопорядок, к субъектам которого относятся как договаривающиеся стороны или члены и их граждане»^{[456] [457]. Третейская группа обратила внимание, что «существуют ли обстоятельства, при которых обязательства по одному из любых соглашений ВТО, обращенных к членам, создают права для частных лиц, которые должны защищать национальные суды, остается открытым вопросом...» . Однако третейская группа затем}

отметила, что «было бы не совсем правильно исключать положение о частных лицах из правовой «матрицы» ГАТТ / ВТО» (параграф 7.73). Третейская группа приходит к выводу, что «для удобства правопорядка ГАТТ / ВТО стоит говорить не о принципе «прямого действия», а - о принципе «непрямого действия» (параграф 7.78). Фактически третейская группа проявляет осторожность в высказываниях своей позиции по этому вопросу. В споре «Китай - Меры, затрагивающие защиту и обеспечение прав на интеллектуальную собственность»^[458] Китай не стал оспаривать верховенство Бернской конвенции по охране литературных и

художественных произведений 1886 г. (в редакции 1971 г.),

инкорпорированной ТРИПС, и третейская группа решила не рассматривать возможное «прямое действие» положений Бернской конвенции.

Таким образом, целесообразно использовать термин «прямое

действие» применительно к нормам «права ВТО» (соглашениям ВТО), который охватывает концепции «прямого эффекта», «применимости» и должен рассматриваться как установленное внутригосударственными актами члена ВТО право граждан или организаций оспаривать нормативно-правовые акты, решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями и должностных лиц со ссылкой на соглашения ВТО в рамках национальной правовой системы, в то время как «самоисполнимость» и «прямое применение» являются терминами, обозначающие санкционированность норм государством для непосредственного регулирования внутригосударственных отношений, т.е. для признания «прямого действия» норм международного договора.

«Прямое действие» соглашений ВТО обусловлено вопросом обеспечения их соблюдения через механизм ОРС ВТО. В соответствии со ст.

23.1 ДРС государства-члены обязаны использовать ОРС ВТО как единственный способ по защите своих прав по соглашениям ВТО. Механизм обеспечения исполнения соглашений ВТО главным образом направлен на отмену противоречащих «праву ВТО» мер, достигаемых посредством подачи жалобы и имплементации решений ОРС ВТО. Последнее включает несколько инструментов: незамедлительное исполнение решений ОРС (ст.

23.1 ДРС), исполнение в разумный период времени (ст. 21.3 ДРС), предоставление компенсации (ст. 22.2 ДРС) или приостановление уступок или других обязательств (ст. 22.6 ДРС). Однако, несмотря на все многообразие инструментов ОРС ВТО, механизм обеспечения соблюдения соглашений ВТО имеет свои недостатки^[459]. Во-первых, он не может своевременно предоставить средство судебной защиты при нарушении соглашений ВТО. Процедуры занимают длительное время^[460]. Во-вторых, этот механизм не может должным образом возмещать убытки, понесенные в прошлом, или понесенные частными лицами или группой лиц^[461]. Исчисление убытков начинается после окончания разумного срока по имплементации решения ОРС^{[462] [463]. В связи с тем, что ОРС ВТО не может предоставить соответствующие средства правовой защиты для конкретных частных лиц возникает вопрос «прямого действия» соглашений ВТО в национальном праве государств-членов ВТО. Очевидно, что в случае признания «прямого действия» соглашений ВТО и возможности оспаривания законности национальных мер, существенно повысится юридическая значимость этих норм, несоответствие которым могло бы быть разрешено на уровне}

463

внутригосударственных судов .

Однако учитывая тот факт, что этот вопрос не урегулирован в рамках ВТО, он периодически возникает на национальном уровне. Соответственно проблема предоставления «прямого действия» соглашениям ВТО требует изучения национальной практики других государств-членов ВТО, оснований для его признания или отрицания и решения данного вопроса для Российской Федерации.

Эффективное разрешение доктринальной проблемы позволит решить практические аспекты политики Российской Федерации и ЕАЭС, поскольку именно меры внутреннего характера оказывают непосредственное воздействие на развитие международной торговли Российской Федерации с другими странами, имеющими намерение оспорить несоответствующие нормы, минуя обращения в ОРС ВТО.

Представляется, что для получения ответа на вопрос о возможности «прямого действия» норм «права ВТО» (соглашений ВТО) следует

обратиться к законодательству и правоприменительной практике некоторых государств-членов ВТО.