Стаття 65. Підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності

1. Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов’язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

2. Дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-ден- ний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

3. Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення.

1. Предмет регулювання

Нормами статті:

1) сформульоване загальне правило, згідно з яким єдиною підставою дисциплінарної відповідальності державного службовця є вчинення ним дисциплінарного проступку;

2) визначено поняття «дисциплінарний проступок»;

3) визначено вичерпний перелік порушень службової дисципліни, які є дисциплінарними проступками;

4) встановлено строки притягнення до дисциплінарної відповідальності.

2. Цілі статті (мета норми)

Метою статті є чітке визначення підстав притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

3. Правова основа коментованого положення (конституційні норми, принципи права/державної служби; рекомендації (стандарти) міжнародних організацій (Рада Європи, ОЕСР)

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, і відповідальність за них.

Необхідність правового врегулювання забезпечення службової дисципліни обумовлена потребою в реалізації основних принципів державної служби (верховенство права, законність, професіоналізм, патріотизм, доброчесність, ефективність тощо), визначених статтею 4 Закону. Дисциплінарна ж відповідальність є одним із найефективніших засобів забезпечення службової дисципліни.

4. Коментар основних положень статті (в тому числі визначення термінів, які потребують тлумачення)

4.1. Положеннями частини першої коментованої статті встановлено, що єдиною підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є факт вчинення ним дисциплінарного проступку.

4.2. Слід звернути увагу на те, що підставу для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності в межах Закону виписано двічі (у частині першій статті 64 та у частині першій статті 65 Закону) з істотними відмінностями.

Так, зі змісту частини першої статті 64 Закону випливає однозначний висновок про те, що за своєю суттю дисциплінарний проступок завжди є порушенням службової дисципліни. Разом з тим у частині першій коментованої статті про службову дисципліну взагалі не згадується, хоча зрозуміло, що всі правопорушення, зазначені в ній як різні прояви дисциплінарних проступків, є порушенням службової дисципліни (див. коментар до статті 61 Закону). Ураховуючи основну мету дисциплінарної відповідальності, а також місце розташування норм, що описують цей інститут (одразу після глави «Службова дисципліна»), слід зазначити, що підхід, закріплений у частині першій статті 64 Закону, є більш вдалим.

У частині першій статті 64 Закону йдеться про невиконання або неналежне виконання лише «посадових обов’язків», а у частині першій коментованої статті — про невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків «та інших вимог». Варто зазначити, що в цьому сенсі частина перша коментованої статті є більш точною, адже далеко не всі дисциплінарні проступки (див. частину другу коментованої статті) є порушенням посадових обов’язків (про зміст терміну «посадові обов’язки» див. пункт 4.1 коментаря до статті 61).

Крім того, у частині першій коментованої статті однією з форм учинення дисциплінарного проступку визначено факт невиконання або неналежного виконання посадових обов’язків, передбачених іншими (відносно Закону) нормативно-правовими актами. Отже, в цій нормі йдеться про будь-які нормативно-правові акти. Разом з тим у частині першій статті 64 Закону йдеться лише про нормативно-правові акти «у сфері державної служби».

Наведені вище неузгодженості частини першої статті 64 та частини першої статті 65 Закону є свідченням низького рівня техніки конструювання норм Закону. Ці норми істотно по-різному розкривають зміст дисциплінарного проступку як підстави притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності. Разом із тим зазначені неузгодженості не повинні створювати проблем для правозастосування, адже для практики важливим є не стільки узагальнений опис різних форм прояву дисциплінарного проступку, скільки його конкретний склад, передбачений частиною другою коментованої статті.

4.3. Виходячи зі змісту частини першої коментованої статті, викладеного у пункті 4.2 цього коментаря, а також того, що «прийняття рішення» є лише однією з форм дії чи бездіяльності, доходимо висновку, що дисциплінарний проступок — це протиправна винна поведінка (дія або бездіяльність) державного службовця, яка підпадає під ознаки одного з правопорушень, передбачених частиною другою статті 65 Закону.

За змістом дисциплінарне правопорушення завжди є певною поведінкою (вчинком) державного службовця, в якій проявляються його свідомість і воля.

Якщо та чи інша поведінка державного службовця не є свідомим та вольовим актом його поведінки, то вона не може бути визнана дисциплінарним проступком в принципі. Йдеться про поведінку, обумовлену дією обставин непереборної сили (стихійного лиха, хвороби тощо); дії чи бездіяльність, вчинені у безпорадному стані; рефлекторні, імпульсні, конвульсивні чи інші неконтрольовані людиною рухи тіла; вчинки, здійснені під впливом гіпнозу чи в результаті гіпнотичного навіювання тощо. Наприклад, якщо державний службовець через хворобу (інсульт, серцевий напад тощо) не виконав покладених на нього обов’язків (вчасно не прибув на роботу, не прийняв необхідного рішення, не надав адміністративну послугу, не вчинив інспекційної дії тощо), то дисциплінарна відповідальність виключається.

За формою реалізації дисциплінарне правопорушення може виявлятися як у діях, так і в бездіяльності державного службовця. При цьому під дією слід розуміти усвідомлену та вольову активну поведінку, а під бездіяльністю — усвідомлену та вольову пасивну поведінку державного службовця.

Тут варто зазначити, що «прийняття рішення», про яке йдеться у частині першій коментованої статті, не є самостійною формою прояву дисциплінарного проступку. Таке рішення завжди має форму активної або пасивної поведінки державного службовця.

Не є дисциплінарними правопорушеннями думки, переконання, почуття, явища чи інші характеристики, які не знайшли відображення у певній усвідомленій та вольовій поведінці державного службовця.

Так, поки політичні переконання державного службовця не впливають на його рішення, поки не відбувається демонстрації його ставлення до політичних партій чи власних політичних поглядів не може бути й мови про порушення вимог щодо політичної неупередженості державного службовця.

Виходячи з приписів частини першої коментованої статті поведінці (дії чи бездіяльності) особи як змісту дисциплінарного правопорушення мають бути притаманні такі обов’язкові ознаки:

1) факт її вчинення державним службовцем;

2) протиправність;

3) винність;

4) дисциплінарна караність.

Відсутність хоча б однієї із зазначених вище ознак є свідченням відсутності дисциплінарного правопорушення.

Дисциплінарним проступком може бути визнаний тільки той вчинок (дія чи бездіяльність), який учинений державним службовцем. Державний службовець — це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (див. частину другу статті 1 Закону та коментар до неї).

Важливо мати на увазі, що для притягнення тієї чи іншої особи до дисциплінарної відповідальності вона повинна мати статус державного службовця саме на момент учинення дисциплінарного проступку. Тому не можна притягати до дисциплінарної відповідальності особу, яка вчинила те чи інше діяння, передбачене частиною другою статті 65 Закону, до того як стала державним службовцем або після того як такий статус втратила.

У разі коли дисциплінарний проступок було вчинено державним службовцем, який на момент прийняття суб’єктом призначення рішення у справі вже втратив цей статус (зокрема, через звільнення), слід констатувати факт учинення дисциплінарного проступку. Разом з тим, оскільки реалізувати цей вид юридичної відповідальності за таких умов неможливо (не можна накласти дисциплінарне стягнення на особу, яка не є державним службовцем), то в таких випадках слід приймати рішення про закриття дисциплінарного провадження.

Проте це не виключає можливості притягнення такої особи до цивільної, адміністративної чи кримінальної відповідальності (за наявності для того підстав).

Протиправнгсть як ознака дисциплінарного проступку означає, що така поведінка державного службовця:

1) є порушенням тих чи інших вимог Закону чи інших нормативно-правових актів (як правило, йдеться про невиконання або неналежне виконання державним службовцем своїх службових, у тому числі посадових, обов’язків);

2) описана в одному з пунктів частини другої коментованої статті 65 як дисциплінарний проступок.

За загальним правилом, для встановлення ознаки протиправності слід встановити обидва зазначені вище її елементи.

У будь-якому разі за вчинок, який хоч і є певним порушенням вимог чинного законодавства, але не визначений у частині другій коментованої статті як конкретний дисциплінарний проступок, не може наставати дисциплінарна відповідальність через відсутність в діянні особи складу дисциплінарного проступку. В такому випадку відсутній базовий і обов’язковий елемент протиправності дисциплінарного проступку.

Виннгстъ дисциплінарного проступку означає, що відповідний вчинок має бути не лише вольовим і усвідомленим актом державного службовця, а й учиненим ним умисно або з необережності (про це йтиметься нижче). Зокрема, не є дисциплінарним проступком вчинок, якщо державний службовець не усвідомлював його протиправності, не передбачав настання негативних наслідків та не міг їх передбачити (казус).

Так, якщо під час дисциплінарного провадження буде встановлено, що приймаючи рішення, яке в подальшому призвело до пошкодження державного або комунального майна, державний службовець діяв в межах закону, вжив усіх від нього залежних заходів, але така шкода все рівно настала (з причин, що не залежали від його свідомості та волі), то дисциплінарна відповідальність за пунктом 14 частини другої статті 65 Закону виключається.

Карангстъ як ознаку дисциплінарного проступку слід розуміти не стільки як реальне застосування дисциплінарного стягнення, скільки як можливість його застосування. Саме тому у частині першій коментованої статті визначено, що дисциплінарним проступком є дія або бездіяльність (чи прийняття рішення) державного службовця, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. Разом з тим, в абсолютній більшості випадків закономірним результатом установлення факту вчинення дисциплінарного проступку є накладення дисциплінарного стягнення.

4.4. У частині другій коментованої статті законодавцем наведено вичерпний перелік тих вчинків державного службовця, які визнаються дисциплінарними проступками. Системний аналіз приписів частини другої коментованої статті дає змогу зробити кілька важливих загальних висновків:

1. Види дисциплінарних проступків розміщені у ній абсолютно безсистемно (хаотично).

Мається на увазі те, що між описом дисциплінарних проступків у пунктах частини другої коментованої статті та їх змістом немає жодного логічного зв’язку. Зокрема, дисциплінарні правопорушення розташовані в межах частини другої коментованої статті без урахування таких критеріїв, як специфіка об’єкта посягання, тяжкість чи характер дисциплінарного проступку, потенційні види застосовуваного стягнення.

2. Значна частина дисциплінарних проступків, що містяться у частині другій коментованої статті, абсолютно не розмежовані між собою.

Наприклад, у більшості випадків порушення правил етичної поведінки може бути кваліфіковано і за пунктом 1, і за пунктом 2, і за пунктом 6 частини другої коментованої статті. Разом з тим, саме від того як буде кваліфіковано таке правопорушення повністю залежатиме подальша перспектива дисциплінарного провадження. Так, у випадку кваліфікації цього проступку за пунктом 6 частини другої коментованої статті до державного службовця буде застосовано найменш суворий вид дисциплінарного стягнення — зауваження. У випадку кваліфікації за пунктом 2 частини другої коментованої статті на таку особу може бути накладене дисциплінарне стягнення як у виді зауваження, так і у виді догани чи попередження про неповну службову відповідність. Якщо ж зазначене правопорушення кваліфікують за пунктом 1 частини другої коментованої статті, то до державного службовця може бути застосовано як зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність, так і звільнення з посади державної служби (детальніше про це див. коментар до статті 66 Закону).

У частині другій коментованої статті також є низка інших випадків неузгодженого опису різних видів дисциплінарних проступків (більшість із них будуть розглянуті нами під час аналізу юридичних складів цих проступків).

3. Форма опису (законодавча техніка конструювання) окремих видів дисциплінарних проступків є вкрай неякісною.

Йдеться передусім про те, що деякі з різновидів дисциплінарних проступків виписано настільки абстрактно, що під них можна «підвести» будь- який вчинок державного службовця. Так, згідно з пунктом 1 частини другої коментованої статті одним із найтяжчих дисциплінарних проступків державного службовця є факт порушення Присяги державного службовця. Слід нагадати, що згідно зі статтею 36 Закону присяга державного службовця — це офіційно та публічно взяте на себе державним службовцем зобов’язання вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та інших законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов’язки. Як бачимо, зовсім неважко будь-які дії чи бездіяльність державного службовця витлумачити як такі, що порушують присягу державного службовця. Цьому «сприяють» застосування у статті 36 Закону таких оціночних слів (конструкцій) як «вірно служити Українському народові», «поважати права, свободи і законні інтереси людини і громадянина», «з гідністю нести високе звання державного службовця», «сумлінно виконувати свої обов’язки». Для опису ознак правопорушення зазначені термінологічні конструкції є недостатньо формалізованими. І це зрозуміло, адже присяга державного службовця за своєю суттю є декларацією (публічною клятвою), покликаною спонукати державних службовців робити все від них залежне для якнайкращої реалізації функцій державної служби. Тому зазначені вище терміни та термінологічні звороти є нормальними для конструювання тексту присяги, але абсолютно неприпустимими для опису ознак дисциплінарного проступку.

4. Зміст окремих видів дисциплінарних проступків, передбачених частиною другою коментованої статті, є принципово неправильним.

Наприклад, у пункті 7 частини другої коментованої статті зазначено, що одним із видів дисциплінарних проступків є факт «перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення». Виходить, що в тому випадку, коли встановлюється факт перевищення службових повноважень, за яке передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність, замість того, щоб притягати таку особу до дисциплінарної відповідальності суб’єкт призначення має прийняти рішення про закриття дисциплінарного провадження через відсутність в діянні особи складу дисциплінарного проступку.

Такий підхід є концептуально хибним, адже однією зі специфічних рис дисциплінарної відповідальності є саме те, що вона може поєднуватися з будь-яким іншим видом юридичної відповідальності. Тобто одночасне притягнення державного службовця до дисциплінарної та будь-якої іншої (зокрема, кримінальної, адміністративної, цивільної, матеріальної) відповідальності за одне і те саме правопорушення є цілком нормальним.

5. У жодному з пунктів частини другої коментованої статті не визначені форми вини, з якою вони можуть бути вчинені, а також не наведено характеристик психічного ставлення державного службовця до здійснюваної ним дії чи бездіяльності та інших обставин вчинюваного проступку.

Ця обставина суттєво ускладнює розуміння та застосування приписів коментованої норми та може істотно вплинути на однорідність застосування відповідних приписів, оскільки одні суб’єкти призначення виходитимуть з того, що в законі йдеться лише про прояви умисного порушення певних вимог, а інші вважатимуть, що притягати до дисциплінарної відповідальності слід у випадках як умисного, так і необережного порушення тих чи інших вимог чинного законодавства.

4.5. На відміну від частини першої у частині другій коментованої статті наводяться конкретні види дисциплінарних проступків.

Для забезпечення максимально якісного аналізу ознак кожного із зазначених у статті дисциплінарних проступків цілком доречно використовувати напрацювання науковців у межах вчення про склад правопорушення, яке набуло найбільшої розробки в межах науки кримінального права, та за аналогією використовується під час аналізу адміністративних і дисциплінарних правопорушень.

Склад дисциплінарного проступку — це уявна модель дисциплінарного проступку, що має вигляд системи його об’єктивних та суб’єктивних ознак, які визначені безпосередньо в Законі або однозначно випливають з його змісту.

Об’єкт дисциплінарного проступку — це охоронювані законодавством про державну службу цінності (блага). Обов’язковою ознакою об’єкта є конкретні цінності, що ставляться під загрозу заподіяння шкоди у випадку вчинення дисциплінарного проступку, або яким така шкода реально заподіюється. Факультативною ознакою об’єкта дисциплінарного проступку є потерпілий (особа, якій завдано матеріальної чи моральної шкоди).

Загальним об’єктом дисциплінарних проступків є службова дисципліна як установлений законодавством порядок виконання кожним державним службовцем вимог, які покладаються на нього Законом, іншими нормативно-правовими актами, посадовою інструкцією, а також правилами внутрішнього службового розпорядку.

Безпосереднім об’єктом є певний сегмент (спектр) службової дисципліни, якому завдається шкода у випадку вчинення того чи іншого дисциплінарного проступку.

Об’єктивна сторона дисциплінарного проступку — це зовнішній прояв дисциплінарного проступку. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони дисциплінарного проступку є діяння у формі дії або бездіяльності. Факультативними (необов’язковими) ознаками об’єктивної сторони є: наслідки дисциплінарного проступку; причинно-наслідковий зв’язок між протиправним діянням і шкідливими наслідками, що настали; предмет дисциплінарного проступку; обстановка, спосіб, місце, час, знаряддя та засоби вчинення дисциплінарного проступку.

Діяння як обов’язкова ознака об’єктивної сторони дисциплінарного проступку завжди має бути протиправним. Протиправність діяння означає, що вчиняючи його державний службовець порушує вимоги певної норми права (див. пункт 4.3 коментаря до цієї статті). Дисциплінарний проступок може бути наслідком як активної, так і пасивної поведінки. Дисциплінарна відповідальність за пасивну поведінку настає в тих випадках, коли згідно з вимогами, які висуваються до певного державного службовця (законом чи підзаконним актом), він був зобов’язаний діяти певним чином (наприклад, надати адміністративну послугу), але не зробив цього.

Інколи об’єктивна сторона дисциплінарного проступку вимагає настання певних негативних наслідків (див., наприклад, пункт 14 частини другої статті 65 Закону). У таких випадках установленим має бути як факт настання таких наслідків, так і причинно-наслідковий зв’язок між протиправним діянням і шкідливими наслідками, що настали.

Суб’єкт дисциплінарного проступку — це фізична особа, яка вчинила дисциплінарний проступок і може бути притягнута до дисциплінарної відповідальності. Суб’єктом дисциплінарного проступку є державний службовець, тобто громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (див. частину другу статті 1 Закону та коментар до неї).

Суб’єктивна сторона дисциплінарного проступку — це психічне ставлення державного службовця до здійснюваної ним дії чи бездіяльності та інших обставин вчинюваного проступку.

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони дисциплінарного проступку є вина, а факультативними — мотив і мета вчинення такого дисциплінарного проступку.

Вина — це психічне ставлення державного службовця до вчинюваної ним дії чи бездіяльності (а в передбачених законом випадках і наслідків), виражене у формі умислу або необережності.

Дисциплінарне правопорушення слід вважати вчиненим умисно, якщо державний службовець, що його вчинив, усвідомлював протиправний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), але не зважаючи на це здійснив це порушення.

Дисциплінарне правопорушення слід вважати вчиненим з необережності, якщо державний службовець, що його вчинив, не усвідомлював протиправний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), хоча за даних конкретних умов повинен був і міг його усвідомлювати.

Ситуації, коли державний службовець не усвідомлював протиправний характер свого діяння (дії чи бездіяльності) і за даних конкретних умов не повинен був і не міг це усвідомлювати, є казусом (невинним вчинком).

Якщо закон як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони передбачає настання певних негативних наслідків, то у правозастосовного органу є можливість визначити вид умислу чи необережності, беручи за основу (за аналогією) формули, наведені у статтях 24 та 25 ККУ.

Слід звернути увагу на те, що суб’єкт дисциплінарних правопорушень, передбачених частиною другою коментованої статті, один і той самий — службова особа. Безпосередні об’єкти іноді дещо відрізняються між собою, але у їх деталізації (в контексті різних сфер службової дисципліни) немає сенсу, адже:

а) всі вони посягають на службову дисципліну;

б) об’єкт цих правопорушень не використовується законодавцем як критерій систематизації різних складів дисциплінарних проступків.

Тому в пунктах 4.6—4.17 коментаря до зазначеної статті (під час опису конкретних складів дисциплінарних правопорушень) ми відображатимемо ознаки лише об’єктивної та суб’єктивної сторін.

4.6. Порушення Присяги державного службовця (пункт 1 частини другої коментованої статті)

Зі змісту статті 36 Закону випливає, що з об’єктивної сторони порушення присяги державного службовця може полягати у вчиненні таких діянь:

1) невірному служінні Українському народові;

2) недотриманні під час своєї діяльності Конституції та інших законів України;

3) невтіленні в життя Конституції та інших законів України;

4) неповазі прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави;

5) невиконанні обов’язків щодо охорони прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави;

6) негідному несенні високого звання державного службовця;

7) несумлінному виконанні своїх обов’язків.

Об’єктивна сторона дисциплінарного проступку, що розглядається, не передбачає настання негативних наслідків як обов’язкову ознаку його складу (так само як і не містить опису ознак предмету дисциплінарного проступку; обстановки, способу, місця, часу, знарядь чи засобів учинення цього дисциплінарного проступку). Отже, факт реального заподіяння таких наслідків для кваліфікації вчиненого проступку не має значення, хоча й повинен враховуватися в процесі індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Під час тлумачення та застосування пункту 1 частини другої коментованої статті дисциплінарним комісіям та суб’єкту призначення слід брати до уваги кілька важливих обставин.

По-перше, варто звернути увагу на те, що лише три із семи зазначених вище форм порушення Присяги державного службовця (див. пункти 2, 5 і 7) мають більш-менш формально визначений зміст, що дає можливість встановити ознаку протиправності відповідної поведінки державного службовця та забезпечити об’єктивну оцінку вчиненого. Всі інші прояви цього правопорушення є порушенням абстрактних декларацій, які хоч і виписані у статті 36 Закону, але не мають конкретного змісту. Тому для констатації «невірного служіння Українському народові», «невтілення в життя Конституції та інших законів України», «неповаги прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави», «негідного несення високого звання державного службовця» дисциплінарним комісіям та суб’єкту призначення слід навести ґрунтовну аргументацію на користь доведення цих фактів з обов’язковим посиланням на конкретні норми, які порушив державний службовець, вчиняючи те чи інше діяння.

По-друге, дисциплінарний проступок «порушення Присяги державного службовця» виписано в Законі настільки абстрактно, що він охоплює будь- яке інше правопорушення, передбачене пунктами 2 — 14 частини другої коментованої статті. Тобто, аналізований склад є загальним стосовно інших («спеціальних») складів дисциплінарних правопорушень, передбачених пунктами 2 — 14 частини другої коментованої статті. Розуміння цієї обставини є дуже важливим, адже має ключове значення для правильної кваліфікації різних проявів порушення службової дисципліни.

У пункті 1 частини другої коментованої статті не зазначено форму вини, з якою цей проступок може вчинятися, із чого випливає, що суб’єктивна сторона порушення Присяги державного службовця може характеризуватися як умислом, так і необережністю.

У разі умислу державний службовець усвідомлює, що своєю поведінкою порушує складену ним Присягу державного службовця, але не зважаючи на це здійснює це порушення.

У разі необережності державний службовець не усвідомлює, що своєю поведінкою порушує складену ним Присягу державного службовця, хоча за даних конкретних умов повинен був і міг це усвідомлювати.

Форма вини, з якою вчиняється порушення Присяги державного службовця, значення для кваліфікації не має. Разом з тим вона має бути обов’язково врахована під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Мета та мотив також не мають значення для кваліфікації цього дисциплінарного проступку, хоча й можуть бути (на розсуд дисциплінарної комісії та суб’єкта призначення) враховані під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Особливості кваліфікації:

1. У ситуації, коли той чи інший прояв порушення Присяги державного службовця виписаний у частині другій коментованої статті як самостійний склад дисциплінарного проступку, кваліфікація має відбуватися не за пунктом 1 частини другої коментованої статті, а за відповідним пунктом частини другої коментованої статті, що містить опис такого «спеціального» складу дисциплінарного проступку (правило вирішення конкуренції загальної та спеціальної норми)^[283]. Наприклад, факт неналежного виконання посадових обов’язків (що є очевидним порушенням Присяги державного службовця) слід кваліфікувати не за пунктом 1, а за пунктом 5 частини другої коментованої статті.

2. Оскільки дисциплінарний проступок «порушення Присяги державного службовця» охоплює будь-яке інше правопорушення, визначене пунктами 2—14 частини другої коментованої статті, слід мати на увазі, що кваліфікація факту порушення Присяги державного службовця за пунктом 1 коментованої статті можлива тільки в тому випадку, коли це правопорушення не передбачене пунктами 2-14 частини другої коментованої статті.

Особливості караності:

1. До державних службовців, які вчинили дисциплінарний проступок «порушення Присяги державного службовця», може бути застосовано будь- який вид дисциплінарних стягнень (зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність, звільнення з посади державної служби).

2. Під час пропонування/обрання виду дисциплінарного стягнення за цей проступок дисциплінарній комісії/суб’єкту призначення слід обов’язково враховувати: 1) характер дисциплінарного проступку; 2) тяжкість дисциплінарного проступку; 3) ступінь вини державного службовця (передусім її форму); 4) факт настання/ненастання тяжких наслідків; 5) факт добровільного відшкодування/не відшкодування заподіяної шкоди (за її наявності); 6) обставини, що пом’якшують чи обтяжують відповідальність (стаття 67 Закону); 7) інші (стосовно зазначених вище) обставини, за яких був учинений дисциплінарний проступок; 8) результати оцінювання службової діяльності державного службовця (стаття 44 Закону); 9) наявність заохочень чи стягнень (статті 53, 66 Закону); 10) попередню поведінку державного службовця (крім наявності заохочень чи стягнень); 11) ставлення державного службовця до виконання посадових обов’язків (як до, так і після вчинення правопорушення); 12) ставлення державного службовця до служби (зміст цих категорій розкрито у коментарі до статей 67 та 74 Закону).

3. Звільнення з посади державної служби слід розглядати як винятковий захід, який має застосовуватися лише в тих випадках, коли характер вчиненого проступку та інші обставини справи свідчать про неможливість та/або недоцільність продовження перебування такої особи на посаді (див. коментар до статті 66 Закону).

4.7. Порушення правил етичної поведінки державних службовців (пункт 2 частини другої коментованої статті)

З об’єктивної сторони порушення правил етичної поведінки державних службовців полягає у порушенні:

1) вимог Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Нацдержслужби від 5 серпня 2016 р. № 158;

2) загальних правил етичної поведінки, розроблених у межах правил внутрішнього службового розпорядку конкретного державного органу (пункт 6 частини першої статті 47 Закону).

При цьому з розділу ІІ Типових правил внутрішнього службового розпорядку, затверджених наказом Нацдержслужби від 3 березня 2016 р. № 50, випливає, що найбільш поширеними формами порушення правил етичної поведінки державних службовців є: 1) вживання нецензурної лексики під час спілкування з колегами, а тим більше під час обслуговування громадян; 2) спілкування з колегами та громадянами з підвищеною інтонацією;

3) зверхнє або зневажливе ставлення до колег або громадян; 4) вияв неповаги до іншого державного службовця; 5) недотримання у службовій діяльності ділового стилю спілкування; 6) невиконання вимог щодо принциповості та витримки.

Об’єктивна сторона розглядуваного дисциплінарного проступку не передбачає настання негативних наслідків як обов’язкову ознаку його складу (так само як і не містить опису ознак предмету дисциплінарного проступку; обстановки, способу, місця, часу, знарядь чи засобів учинення дисциплінарного проступку). Отже, факт реального заподіяння таких наслідків для кваліфікації вчиненого значення не має, хоча і повинен враховуватися в процесі індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Під час тлумачення та застосування пункту 2 частини другої коментованої статті дисциплінарним комісіям та суб’єкту призначення слід брати до уваги зазначене нижче:

1. Загальні правила етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджені наказом Нацдержслужби від 5 серпня 2016 р. № 158, виписані таким чином, що всі дисциплінарні правопорушення, передбачені пунктами 1, 3-14 частини другої коментованої статті, є тим чи іншим проявом порушення цих правил.

Тому в контексті Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Нацдержслужби від 5 серпня 2016 р. № 158, склад дисциплінарного проступку «порушення правил етичної поведінки державних службовців» є загальним стосовно всіх інших («спеціальних») складів дисциплінарних правопорушень, передбачених пунктами 1, 3-14 частини другої коментованої статті.

2. Зі змісту пункту 6 частини першої статті 47 Закону випливає, що загальні правила етичної поведінки є лише однією зі складових правил внутрішнього службового розпорядку державного органу.

Отже, у контексті правил внутрішнього службового розпорядку державного органу склад дисциплінарного проступку, описаного пунктом 2 частини другої коментованої статті, є спеціальним щодо складу дисциплінарного проступку «недотримання правил внутрішнього службового розпорядку» (пункт 6 частини другої коментованої статті).

Суб’єктивна сторона порушення правил етичної поведінки державних службовців може виявлятися як в умисних, так і необережних вчинках державного службовця.

Якщо під час вчинення дисциплінарного проступку державний службовець усвідомлював, що своєю поведінкою порушує правила етичної поведінки державних службовців, але не зважаючи на це вчинив порушення, то слід говорити про наявність умислу.

Якщо під час вчинення дисциплінарного проступку державний службовець не усвідомлював, що своєю поведінкою порушує правила етичної поведінки державних службовців, хоча за даних конкретних умов повинен був і міг це усвідомлювати, то має місце необережність.

Форма вини, з якою вчиняється порушення правил етичної поведінки державних службовців, для кваліфікації значення не має. Разом з тим вона повинна обов’язково враховуватися під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Мета та мотив також не мають значення для кваліфікації цього дисциплінарного проступку, хоча і можуть бути (на розсуд дисциплінарної комісії та суб’єкта призначення) враховані під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Особливості кваліфікації:

1. Ті прояви порушення правил етичної поведінки державних службовців (йдеться передусім про порушення вимог Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування), які виписані у частині другій коментованої статті як самостійний склад дисциплінарного проступку, мають кваліфікуватися за цією «спеціальною» нормою (правило вирішення конкуренції загальної та спеціальної норми). Наприклад, факт перевищення службових повноважень (що є одним із проявів порушення вимог Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування) слід кваліфікувати не за пунктом 2, а за пунктом 7 частини другої коментованої статті.

2. У тому випадку, коли порушення правил етичної поведінки одразу охоплюється пунктами 1 і 2 частини другої коментованої статті (справа в тому, що описані в них склади дисциплінарних проступків водночас є і «загальними», і «спеціальними» один щодо одного) вчинене слід кваліфікувати за пунктом 2 частини другої коментованої статті, оскільки така кваліфікація є більш сприятливою для правопорушника (принцип «in dubio pro rea»).

3. Правильної відповіді на питання про кваліфікацію випадків порушення правил етичної поведінки, які виписані в межах правил внутрішнього службового розпорядку державного органу, немає.

Якщо під час кваліфікації таких випадків надавати пріоритет правилу подолання конкуренції між загальною та спеціальною нормами, то вчинене слід кваліфікувати за пунктом 2 частини першої коментованої статті.

Якщо в цьому випадку керуватися принципом, згідно з яким усі сумніви, суперечності та недоліки законодавства мають тлумачитися на користь особи, яка притягається до відповідальності («in dubio pro rea»), то вчинене слід кваліфікувати за пунктом 6 частини першої коментованої статті. Такий підхід обумовлений тим, що дисциплінарний проступок, описаний пунктом 6 частини першої коментованої статті, вважається найменш тяжким серед усіх. За вчинення такого проступку може бути застосовано лише найм’якіший вид стягнення — зауваження (див. статтю 66 Закону та коментар до неї).

Особливості караності:

1. До державних службовців, які вчинили дисциплінарний проступок «порушення правил етичної поведінки державних службовців», може бути застосоване дисциплінарне стягнення у виді зауваження, догани або попередження про неповну службову відповідність.

3. Слід мати на увазі, що за вчинення цього виду дисциплінарного проступку до державного службовця не може бути застосоване дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади державної служби.

4.8. Вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу (пункт 3 частини другої коментованої статті)

Слід звернути увагу на те, що з об’єктивної сторони аналізований дисциплінарний проступок завжди полягає у вияві неповаги до держави. Два інші діяння, зазначені у пункті 3 частини другої коментованої статті як альтернативні («вияв неповаги до державних символів України» та «вияв неповаги до Українського народу»), є лише одними з найпоширеніших проявів вияву неповаги до держави.

Загалом, під «виявом неповаги до держави» слід розуміти вчинки, які свідчать про зневажливе чи нечемне ставлення державного службовця до України як відповідної форми організації суспільства у цілому чи її базових характеристик (ознак, які визначають її як державу). Така неповага може виявлятися у зневажливому ставленні до державних символів України, до Українського народу, до території нашої держави (наприклад, у своєму робочому кабінеті державний службовець розміщує карту Євразії, на якій півострів Крим зображений як частина Російської Федерації), до її населення (висвітлення думок, з яких випливає засудження загального етнічного складу населення України чи зневага до окремих етнічних груп), до публічної влади в Україні (наприклад, до інституту парламентаризму), до суверенітету України (наприклад, висловлювання думки про те, що Україна не є та ніколи не буде самостійною та незалежною державою) тощо.

Згідно зі статтею 20 Конституції державними символами України є:

1) Державний Прапор України;

2) Державний Герб України;

3) Державний Гімн України.

Державний Прапор — це стяг із двох рівновеликих горизонтальних смуг синього і жовтого кольорів (частина 2 статті 20 Конституції). Відповідно до Постанови ВРУ «Про Державний прапор України» від 28 січня 1992 р. № 2067-XII Державний прапор являє собою прямокутне полотнище, яке складається з двох рівних за шириною горизонтально розташованих смуг: верхньої — синього кольору, нижньої — жовтого кольору, із співвідношенням ширини прапора до його довжини 2:3.

Великий Державний Герб встановлюється з урахуванням малого Державного Герба України та герба Війська Запорізького законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу ВРУ. Згідно з частиною четвертою статті 20 Конституції головним елементом великого Державного Герба є Знак Княжої Держави Володимира Великого (малий Державний Герб України). Оскільки Закон України «Про Великий Державний Герб України» досі не прийнято, Державним Гербом слід вважати Знак Княжої Держави Володимира Великого (малий Державний Герб України).

Державним Гімном є національний гімн на музику М. Вербиць- кого із словами першого куплету та приспіву твору П. Чубинського в редакції, визначеній Законом «Про Державний Гімн України» від 6 березня 2003 р. № 602-IV.

Отже, «вияв неповаги до державних символів України» — це одна з форм прояву неповаги до держави, яка полягає у зневажливому, нечемному чи образливому ставленні до Державного Прапору, Державного Герба чи Державного Гімну. Вияв такої неповаги може полягати в умисному перекручуванні змісту Державного Гімну; у співі під музику М. Вербицького не гімну України, а будь-якого іншого (передусім образливого для України або Українського народу) тексту; у публічному та демонстративному розшма- туванні Державного Прапору; у демонстративному викиданні чи спаленні Державного Прапору; у розмальовуванні Державного Прапору чи Державного Герба або нанесенні на них образливих надписів; у справлянні на них природних потреб, умисному забрудненні нечистотами (наприклад, шляхом плювання) тощо.

Слід мати на увазі, що у разі, коли вияв неповаги до державних символів України має ознаки публічної наруги над ними, то державний службовець, що її вчинив, підлягає також кримінальній відповідальності за статтею 338 ККУ.

Під «виявом неповаги до Українського народу» слід розуміти одну з форм прояву неповаги до держави, яка полягає у зневажливому, нечемному чи образливому ставленні до історії становлення та розвитку Українського народу (як етносу), до української мови, культури, традицій, обрядів тощо.

Суб’єктивна сторона аналізованого складу дисциплінарного проступку може знаходити свій прояв тільки в умисних вчинках державного службовця. Це пов’язано з тим, що в пункті 3 частини другої коментованої статті йдеться про «вияв неповаги», тобто про свідому та цілеспрямовану поведінку державного службовця, за допомогою якої він хоче проявити своє зневажливе ставлення до держави Україна, державних символів України та/або Українського народу.

Якщо ж державний службовець не усвідомлював, що своєю поведінкою порушує загальновизнані правила шанування Українського народу, держави Україна чи її державних символів (наприклад, в темну годину доби державний службовець витер своє взуття ганчіркою, яка, як згодом виявилося, мала вигляд полотна Державного Прапору), то дисциплінарна відповідальність виключається.

Особливості кваліфікації:

1. Дисциплінарний проступок «вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу» є одним із проявів порушення Присяги державного службовця та порушення правил етичної поведінки державних службовців. Разом з тим, оскільки цю поведінку виписано в межах окремої «спеціальної» норми, то її слід кваліфікувати за пунктом 3 частини другої коментованої статті.

Особливості караності:

1 Дисциплінарний проступок «вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу» віднесено законодавцем до числа найтяжчих (див. частину п’яту статті 66 Закону та коментар до неї). До державних службовців, які вчинили цей дисциплінарний проступок, може бути застосовано як зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність, так і звільнення з посади державної служби.

6) обставини, що пом’якшують чи обтяжують відповідальність (стаття 67 Закону); 7) інші (стосовно зазначених вище) обставини, за яких був учинений дисциплінарний проступок; 8) результати оцінювання службової діяльності державного службовця (стаття 44 Закону); 9) наявність заохочень чи стягнень (статті 53, 66 Закону); 10) попередню поведінку державного службовця (крім наявності заохочень чи стягнень); 11) ставлення державного службовця до виконання посадових обов’язків (як до, так і після вчинення правопорушення); 12) ставлення державного службовця до служби (зміст цих категорій розкрито у коментарі до статей 67 та 74 Закону).

3. Звільнення з посади державної служби слід розглядати як винятковий захід, який має застосовуватися лише в тих випадках, коли характер вчиненого проступку та обставини справи свідчать про неможливість та/або недоцільність продовження перебування такої особи на посаді.

4.9. Дії, що шкодять авторитету державної служби (пункт четвертий частини другої коментованої статті)

Політика держави реалізується через систему відповідних державних органів, тобто державна служба є дзеркалом сучасної влади, а тому в уяві людей державний службовець — це не просто спеціаліст, це — людина, яка виступає від імені та в інтересах держави.

Поведінка державного службовця, незалежно від того, до якого виду державної служби належить посада, яку він займає, його ставлення до справи, громадян, мова тощо формують не лише його власний авторитет, а й авторитет тієї служби, яку він уособлює, та держави в цілому. Таким чином, неможливо відокремити авторитет державного службовця від авторитету органу державної влади.

За останні 16 років декілька разів приймались нормативно-правові акти, які за своїм змістом були спрямовані на встановлення загальних етичних правил поведінки державних службовців. При цьому спільною характерною рисою для них був обов’язок державного службовця, зокрема, дбати про авторитет органів державної влади і державної служби в цілому, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби.

Згідно з пунктом 8 частини другої Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, державні службовці мають дбати про авторитет державної служби, а також про позитивну репутацію державних органів, що включає дотримання правил етикету, належного зовнішнього вигляду, забезпечення високої якості роботи, встановленого внутрішнього службового розпорядку.

Отже, за своїм змістом «дії, що шкодять авторитету державної служби» є однією з форм прояву порушення правил етичної поведінки державних службовців.

З об’єктивної сторони аналізований дисциплінарний проступок може полягати у:

- недотриманні правил етикету;

- неналежному зовнішньому вигляді;

- незабезпеченні високої якості роботи;

- інших діях, що шкодять авторитету державної служби.

Варто звернути увагу, що аналізований дисциплінарний проступок може бути вчинено лише шляхом дгі. Це, звичайно, не означає, що авторитету державної служби не може шкодити бездіяльність державного службовця. Просто, в таких випадках таку бездіяльність слід кваліфікувати як порушення правил етичної поведінки (пункт 2 частини другої коментованої статті).

За певних обставин дії, що шкодять авторитету державної служби, можуть утворювати склад того чи іншого злочину, за які встановлена кримінальна відповідальність (див., зокрема, статті 338—360 ККУ). У такому випадку особа підлягає як дисциплінарній, так і кримінальній відповідальності.

Суб’єктивна сторона аналізованого складу дисциплінарного проступку передбачає можливість його вчинення як умисно, так і необережно.

Якщо під час учинення цього дисциплінарного проступку державний службовець усвідомлював, що своєю поведінкою порушує правила етичної поведінки державних службовців та завдає шкоди авторитету державної служби, але не зважаючи на це вчинив це порушення, то слід говорити про наявність умислу.

Якщо під час учинення цього дисциплінарного проступку державний службовець не усвідомлював, що своєю поведінкою порушує правила етичної поведінки державних службовців та завдає шкоди авторитету державної служби, хоча за даних конкретних умов повинен був і міг це усвідомлювати, то має місце необережність.

Форма вини, з якою вчиняється порушення правил етичної поведінки державних службовців, для кваліфікації значення не має. Разом з тим, вона повинна бути обов’язково врахована під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Мета та мотив також не мають значення для кваліфікації цього дисциплінарно проступку, хоча й можуть бути (на розсуд дисциплінарної комісії та суб’єкта призначення) враховані під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Особливості кваліфікації:

1. Аналізований склад дисциплінарного проступку є «спеціальним» щодо значно більш загального складу дисциплінарного проступку «порушення правил етичної поведінки державних службовців» (пункт 2 частини другої коментованої статті). Тому, за загальним правилом, дії, що шкодять авторитету державної служби, мають кваліфікуватися саме за пунктом четвертим частини другої статті 65 Закону.

2. Факт систематичного (повторного протягом року) вчинення цього дисциплінарного проступку на кваліфікацію вчиненого не впливає, проте впливає на визначення потенційного виду дисциплінарного стягнення (див. про це нижче).

3. Факти заподіяння шкоди авторитету державної служби шляхом бездіяльності державного службовця, за загальним правилом, слід кваліфікувати за пунктом 2 частини другої статті 65 Закону. Це пов’язано з тим, що у пункті 4 частини другої статті 65 Закону йдеться виключно про «дії», що шкодять авторитету державної служби.

4. Якщо шкода авторитету державної служби заподіюється діями, які є проявом недотримання державним службовцем правил внутрішнього службового розпорядку, то вчинене слід кваліфікувати за пунктом 6 частини другої статті 65 Закону, оскільки така кваліфікація є більш сприятливою для правопорушника. Це обумовлено тим, що дисциплінарний проступок, описаний пунктом 6 частини другої коментованої статті, вважається найменш тяжким серед усіх. За вчинення цього проступку може бути застосований лише найм’якший вид стягнення — зауваження (див. статтю 66 Закону та коментар до неї).

Особливості караності:

1. До державних службовців, які вчинили дисциплінарний проступок, описаний пунктом 4 частини другої коментованої статті, вперше (протягом року), може бути застосоване дисциплінарні стягнення у виді зауваження чи догани, але не може бути застосоване дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність чи звільнення з посади державної служби (див. коментар до статті 66 Закону).

2. До державних службовців, які вчинили дисциплінарний проступок, описаний пунктом четвертим частини другої коментованої статті, повторно (протягом року), може бути застосовано зауваження, догана або попередження про неповну службову відповідність, але не може бути застосоване звільнення з посади державної служби (див. коментар до статті 66 Закону).

3. Під час пропонування/обрання виду дисциплінарного стягнення за цей проступок дисциплінарній комісії/суб’єкту призначення слід обов’язково враховувати: 1) характер дисциплінарного проступку; 2) тяжкість дисциплінарного проступку; 3) ступінь вини державного службовця (передусім її форму); 4) факт настання/ненастання тяжких наслідків; 5) факт добровільного відшкодування/не відшкодування заподіяної шкоди (за її наявності); 6) обставини, що пом’якшують чи обтяжують відповідальність (стаття 67 Закону); 7) інші (стосовно зазначених вище) обставини, за яких був учинений дисциплінарний проступок; 8) результати оцінювання службової діяльності державного службовця (стаття 44 Закону); 9) наявність заохочень чи стягнень (статті 53, 66 Закону); 10) попередню поведінку державного службовця (крім наявності заохочень чи стягнень); 11) ставлення державного службовця до виконання посадових обов’язків (як до, так і після вчинення правопорушення); 12) ставлення державного службовця до служби (зміст цих категорій розкрито у коментарі до статей 67 та 74 Закону).

4.10. Невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (пункт п’ятий частини другої коментованої статті)

Об’єктивна сторона складу цього дисциплінарного проступку має дві форми:

1) невиконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників;

2) неналежне виконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників.

Під невиконанням зазначених вище обов’язків, вимог чи доручень слід розуміти те, що державний службовець їх не виконав взагалі.

Неналежне виконання таких обов’язків, вимог чи доручень має місце в тих випадках, коли державний службовець повністю або частково виконав покладений на нього обов’язок (вимогу, доручення), але зробив це невчасно, неякісно чи в неправильний спосіб.

Питання про «належність» чи «неналежність» виконання державним службовцем тих чи інших обов’язків є оціночним і має встановлюватися дисциплінарною комісією та суб’єктом призначення виходячи з усіх обставин конкретної справи (зміст і обсяг обов’язку; реальна можливість реалізувати цей обов’язок «в принципі» або реалізувати його краще, ніж це вдалося зробити державному службовцю, що притягається до дисциплінарної відповідальності; обставини, що заважали державному службовцю виконати свій обов’язок належним чином; ступінь невідповідності між тим, як обов’язок мало бути виконано, і тим, як його було виконано в конкретній ситуації). У будь-якому разі встановленню факту «неналежного» виконання державним службовцем тих чи інших обов’язків має передувати встановлення базових характеристик «належного» виконання цих обов’язків за даних конкретних умов.

Під «посадовими обов’язками» у пункті 5 частини другої коментованої статті слід мати на увазі як власне «посадові» обов’язки, які покладаються на державного службовця у зв’язку із займаною ним конкретною посадою у певному органі (власне «посадові», «обумовлені посадою»), так і «службові» обов’язки, які покладаються на нього у зв’язку із набуттям статусу державного службовця (тобто такі, що покладаються на державного службовця незалежно від посади, яку він займає)^[284].

Тому під «посадовими обов’язками» у пункті 5 частини другої коментованої статті слід розуміти обов’язки державного службовця, визначені Законом (передусім, приписами частини першої статті 8 Закону), іншими (як правило, «спеціальними») законами, положеннями про державний орган та/або його структурний підрозділ, посадовою інструкцією (в частині обов’язків, що однозначно випливають з приписів законів і не суперечать їм), а також правилами внутрішнього службового розпорядку (див. коментар до статті 61 Закону).

Під «актами органів державної влади» у пункті 5 частини другої коментованої статті слід розуміти будь-які акти нормативного, ненормативного або змішаного характеру (нормативні документи НАДС, постанови та розпорядження Уряду, накази міністерства, рішення місцевої державної адміністрації тощо), які на законній підставі встановлюють для державного службовця певні обов’язки чи правила поведінки.

Під «наказом (розпорядженням) керівника» у пункті 5 частини другої коментованої статті мається на увазі відповідний розпорядчий документ (наказ чи розпорядження) керівника державного службовця будь-якого рівня, якщо він виданий у межах його компетенції. Про зміст категорії «доручення» див. коментар до статті 9 Закону.

Наказ або розпорядження керівника в контексті пункту 5 частини другої коментованої статті має бути не тільки виданим у межах компетенції відповідного суб’єкта, а й бути цілком законним.

Відповідно до частини другої статті 41 ККУ наказ та розпорядження є законними, якщо вони:

а) віддані відповідною особою (в нашому випадку — виключно керівником державного службовця);

б) віддані в належному порядку (передусім, із дотриманням вимог статті 9 Закону щодо алгоритму прийняття такого наказу чи розпорядження, його форми, змісту тощо);

в) віддані в межах повноважень (це означає, що до компетенції відповідного керівника державного службовця повинно входити право віддавати такі накази чи розпорядження, а до посадових обов’язків державного службовця — виконувати відповідні обов’язки);

г) за змістом не суперечать законодавству (передусім такі накази та розпорядження не повинні безпідставно порушувати права, свободи та законні інтереси фізичних та юридичних осіб, суспільства або держави);

д) не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Варто зазначити, що заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час чи з метою виконання законного наказу або розпорядження не є правопорушенням (законне виселення особи з квартири, затримання правопорушника, стягнення майна за виконавчим документом тощо).

Разом з тим особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження (їх злочинність має бути зрозумілою та очевидною як для того, хто віддав наказ чи розпорядження, так і для того, хто його виконав), підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (частина четверта статті 41 ККУ).

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

У разі виникнення у державного службовця сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження) чи доручення він повинен вимагати письмового підтвердження такого наказу (розпорядження) чи доручення, після отримання якого зобов’язаний виконати такий наказ (розпорядження) чи доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (розпорядження) чи доручення державний службовець зобов’язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за виконання зазначеного наказу (розпорядження), якщо його буде визнано незаконним у встановленому законом порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження) чи доручення.

У разі отримання вимоги державного службовця про надання письмового підтвердження наказу (розпорядження) чи доручення керівник зобов’язаний письмово підтвердити або скасувати відповідний наказ (розпорядження) чи доручення в одноденний строк. У разі неотримання письмового підтвердження у зазначений строк наказ (розпорядження) чи доручення вважається скасованим (додатково див. коментар до частин шостої і восьмої статті 9 Закону).

Якщо державний службовець виконав наказ (розпорядження), доручення, визнані у встановленому законом порядку незаконними, і не вчинив дій, зазначених у частині шостій статті 9 Закону, він несе відповідальність за своє діяння відповідно до закону.

Діяння як обов’язкова ознака об’єктивної сторони складу цього дисциплінарного проступку може виражатися як у діях, так і бездіяльності державного службовця. Як правило, дії державного службовця є характерними для неналежного виконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) чи доручень керівників, а бездіяльність — для їх невиконання.

При цьому варто пам’ятати, що бездіяльність не означає, що державний службовець взагалі нічого не здійснює щодо того чи іншого питання. Бездіяльність означає, що він не здійснює саме тих дій, які за даних конкретних умов мав би здійснити. Тому на практиці бездіяльність у формі невиконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) чи доручень керівників має вигляд принципово неправильної активності державного службовця (йдеться про випадки, коли державному службовцю наказали зробити одне, а він фактично здійснив зовсім інше).

Якщо під час учинення цього дисциплінарного проступку державний службовець усвідомлював, що він не виконує свої посадові обов’язки, акти органів державної влади, накази (розпорядження) чи доручення керівника або виконує ці обов’язки неналежним чином, але не зважаючи на це все рівно вчинив це порушення, то слід говорити про наявність умислу.

Якщо під час учинення цього дисциплінарного проступку державний службовець не усвідомлював, що він не виконує свої посадові обов’язки, акти органів державної влади, накази (розпорядження) чи доручення керівника або виконує ці обов’язки неналежним чином, хоча за даних конкретних умов повинен був і міг це усвідомлювати, то має місце необережність.

Варто зазначити, що в тих випадках, коли державний службовець не усвідомлював і не міг усвідомлювати ту обставину, що він не виконує свої посадові обов’язки, акти органів державної влади, накази (розпорядження) чи доручення керівника або виконує ці обов’язки неналежним чином (через те, що неправильно зрозумів поставлені перед ним вимоги, через введення його в оману іншими особами щодо їх змісту чи способу реалізації, через особливості фізичного, психічного чи інтелектуального розвитку тощо), слід говорити про казус. У таких випадках особа не притягається до дисциплінарної відповідальності через відсутність вини як обов’язкової ознаки суб’єктивної сторони відповідного складу дисциплінарного проступку.

Форма вини, з якою вчиняється цей дисциплінарний проступок, для кваліфікації значення не має. Разом з тим вона має бути обов’язково врахована під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Особливості кваліфікації:

1. За загальним правилом, невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їх повноважень, кваліфікується за пунктом п’ятим частини другої статті 65 Закону.

2. Якщо ж таке правопорушення здійснюється в одній із форм, передбачених пунктами 6—14 частини другої статті 65 Закону, то кваліфікація має відбуватися не за пунктом 5, а за відповідним пунктом частини другої статті 65 Закону, що описує такий «спеціальний» прояв невиконання чи неналежного виконання державним службовцем своїх обов’язків.

3. Факт систематичного (повторного протягом року) вчинення цього дисциплінарного проступку на кваліфікацію вчиненого не впливає, проте впливає на визначення потенційного виду дисциплінарного стягнення (див. про це нижче).

Особливості караності:

1. До державних службовців, які вчинили дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 5 частини другої коментованої статті, вперше (протягом року), може бути застосовано дисциплінарні стягнення у виді зауваження чи догани, але не може бути застосоване дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність чи звільнення з посади державної служби (див. коментар до статті 66 Закону).

2. До державних службовців, які вчинили дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 5 частини другої коментованої статті, повторно (протягом року), може бути застосовано зауваження, догана або попередження про неповну службову відповідність, але не може бути застосоване звільнення з посади державної служби (див. коментар до статті 66 Закону).

4.11. Недотримання правил внутрішнього службового розпорядку (пункт шостий частини другої коментованої статті)

З об’єктивної сторони склад цього дисциплінарного проступку полягає у недотриманні правил внутрішнього службового розпорядку.

Правила внутрішнього службового розпорядку — це локальний нормативний документ, яким регламентується низка питань, пов’язаних із загальною організацією роботи державного органу чи його структурного підрозділу.

Правила внутрішнього службового розпорядку визначають загальні положення щодо організації внутрішнього службового розпорядку органу державної влади, іншого державного органу, його апарату, режим роботи, умови перебування державного службовця в органі державної влади та забезпечення раціонального використання його робочого часу, та є обов’язковими для державних службовців відповідного державного органу.

Згідно з частиною другою статті 47 Закону правила внутрішнього службового розпорядку затверджуються загальними зборами (конференцією) державних службовців державного органу: а) за поданням керівника державної служби і виборного органу первинної профспілкової організації (за наявності); б) на основі типових правил. Типові правила внутрішнього службового розпорядку затверджені наказом Нацдержслужби від 3 березня 2016 р. № 50.

Незатверджені правила внутрішнього розпорядку є такими, що не набрали чинності, а отже, не підлягають виконанню. їх порушення не є дисциплінарним проступком.

Відповідно до частини третьої статті 47 Закону правила внутрішнього службового розпорядку доводяться до відома всіх державних службовців під підпис. Порушення цих вимог не означає, що відповідний державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за пунктом 6 частини другої коментованої статті. Зокрема, правила внутрішнього службового розпорядку, які були доведені до відома державних службовців (на нараді, телефоном, листом, шляхом розміщення в місцях, де службовці бувають кожного робочого дня, тощо) без засвідчення цього факту підписом, також підлягають виконанню. Інша справа, що в більшості випадків доведеться констатувати необережне порушення цих правил.

Найбільш поширеними проявами порушення правил внутрішнього службового розпорядку є:

1) прибуття на робоче місце із запізненням;

2) закінчення роботи ще до закінчення встановленого робочого часу;

3) порушення встановлених вимог щодо тривалості, початку або кінця перерви, що надається для відпочинку та прийняття їжі;

4) порушення правил з охорони праці;

5) порушення правил з протипожежної безпеки;

6) порушення правил етичної поведінки в державному органі;

7) порушення порядку повідомлення державним службовцем про його відсутність на службі;

8) порушення правил перебування державного службовця в державному органі у вихідні, святкові та неробочі дні, а також після закінчення робочого часу;

9) порушення порядку доведення до відома державного службовця нормативно-правових актів, наказів (розпоряджень) та доручень із службових питань;

10) порушення порядку прийняття та передачі діловодства (справ);

11) порушення порядку прийняття та передачі майна.

Варто звернути увагу на те, що прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, а також поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння є одними з форм прояву порушення правил внутрішнього службового розпорядку.

Місце, час, обстановка, наслідки та інші зовнішні ознаки вчиненого проступку не віднесено законодавцем до числа обов’язкових ознак об’єктивної сторони цього складу дисциплінарного проступку. Разом з тим під час встановлення факту порушення конкретного правила внутрішнього службового розпорядку ці ознаки нерідко мають вирішальне значення (наприклад, для констатації запізнення має бути обов’язково встановлено фактичний час прибуття державного службовця на робоче місце).

Якщо під час учинення цього дисциплінарного проступку державний службовець усвідомлював, що своїми діями чи бездіяльністю порушує правила внутрішнього службового розпорядку, але не зважаючи на це все рівно здійснив таке порушення, то слід говорити про наявність умислу.

Якщо ж під час учинення цього дисциплінарного проступку державний службовець не усвідомлював, що своїми діями чи бездіяльністю порушує правила внутрішнього службового розпорядку, хоча за даних конкретних умов повинен був і міг це усвідомлювати, то має місце необережність.

Варто зазначити, що в тих випадках, коли державний службовець не усвідомлював і не міг усвідомлювати ту обставину, що він порушує правила внутрішнього службового розпорядку (зокрема, коли державний службовець не знав і не міг знати про нові правила службового розпорядку у зв’язку із перебуванням у відрядженні чи відпустці, через тимчасову непрацездатність тощо), має місце казус. У таких випадках особа не притягається до дисциплінарної відповідальності через відсутність вини як обов’язкової ознаки суб’єктивної сторони відповідного складу дисциплінарного проступку.

Особливості кваліфікації:

1. За загальним правилом, недотримання правил внутрішнього службового розпорядку слід кваліфікувати за пунктом 6 частини другої статті 65 Закону.

2. Правильної відповіді на питання про кваліфікацію випадків порушення правил етичної поведінки, які виписані в межах правил внутрішнього службового розпорядку державного органу, немає. Якщо під час кваліфікації таких випадків надавати пріоритет правилу подолання конкуренції між загальною та спеціальною нормами, то вчинене слід кваліфікувати за пунктом 2 частини другої коментованої статті. Якщо ж керуватися принципом, згідно з яким усі сумніви, суперечності та недоліки законодавства мають тлумачитися на користь особи, яка притягається до відповідальності («in dubio pro rea»), то вчинене слід кваліфікувати за пунктом 6 частини другої коментованої статті (детальніше про цю проблему див. пункт 4.7 коментаря до цієї статті).

3. У пунктах 12 та 13 частини другої коментованої статті законодавець виписав два найбільш небезпечних прояви порушення правил внутрішнього службового розпорядку:

1) прогул державного службовця без поважних причин;

2) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння.

Юридичні склади цих двох правопорушень є «спеціальними» та «кваліфікованими» щодо «загального» складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої коментованої статті. Тому прогул державного службовця без поважних причин слід кваліфікувати за пунктом 12 частини другої коментованої статті, а його появу на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння — за пунктом 13 частини другої коментованої статті.

Особливості караності:

1. За недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, кваліфіковане за пунктом 6 частини другої коментованої статті, до державного службовця не може бути застосовано будь-якого іншого стягнення, крім зауваження.

2. Із зазначеного вище, а також того, що суб’єкт призначення не має права визначати строк дії дисциплінарного стягнення, випливає, що в цьому випадку індивідуалізація дисциплінарної відповідальності не здійснюється.

3. Попри зазначене у пунктах 1 і 2, всі ті обставини, які теоретично мали б враховуватися під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності, мають бути обов’язково встановлені у кожній такій дисциплінарній справі. Це пов’язано із тим, що в будь-який момент здійснення дисциплінарного провадження може виявитися, що в діянні державного службовця наявний інший склад дисциплінарного проступку (зокрема, такого висновку може дійти суб’єкт призначення, не погоджуючись із висновками та рекомендаціями дисциплінарної комісії). Крім того, в Законі немає винятків щодо встановлення (невстановлення) цих обставин.

4.12. Перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (пункт 7 частини другої коментованої статті)

З об’єктивної сторони розглядуваний склад дисциплінарного проступку полягає у перевищенні службових повноважень.

Під «перевищенням» у пункті сьомому частини другої коментованої статті слід розуміти вчинення державним службовцем таких вчинків (в тому числі прийняття рішення, віддання наказу, розпорядження чи доручення), які виходять за межі наданих йому повноважень.

Під час дисциплінарного провадження у таких справах дисциплінарна комісія та суб’єкт призначення повинні чітко визначити обсяг повноважень конкретного державного службовця, керуючись положеннями Закону «Про державну службу», інших законів України, положеннями про державний орган та/або його структурний підрозділ, а також посадовою інструкцією. Лише після цього можна зробити висновок про те, «в межах» своїх повноважень діяв державний службовець чи поза ними.

Важливо відзначити, що в коментованій нормі не зазначено, що перевищення службових повноважень має бути істотним, значним, явним тощо.

Тому для кваліфікації вчиненого за пунктом сьомим частини другої коментованої статті не має значення «ступінь перевищення» державним службовцем своїх повноважень.

У будь-якому випадку як перевищення службових повноважень слід розглядати випадки:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящого державного службовця цього державного органу чи державного службовця іншого державного органу;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності дотримання цих умов;

в) вчинення державним службовцем одноособово дій (в тому числі прийняття рішення), які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Зазначені вище випадки є проявами так званого «явного виходу» державним службовцем за межі наданих повноважень, які були змодельовані ВСУ у постанові Пленуму «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. № 15.

Традиційно вважається, що перевищення службових повноважень може вчинятися лише шляхом активної поведінки, тобто вчинення певних дій. Проте, в певних випадках вихід за межі повноважень може відбуватися й тоді, коли державний службовець не вчинить тих дій, які від нього вимагалися за певних конкретних умов.

Наприклад, у пункті 1 частини першої статті 7 «Повноваження членів НАЗК» Закону «Про запобігання корупції» зазначено, що член НАЗК готує питання на розгляд Національного агентства, бере участь у його засіданнях та голосуванні без права утримання. Це, зокрема, означає, що утримання членом НАЗК від голосування на його засіданнях (бездіяльність) є своєрідною формою перевищення наданих йому повноважень.

Місце, час, обстановка, наслідки та інші зовнішні ознаки вчиненого проступку не віднесено законодавцем до числа обов’язкових ознак об’єктивної сторони цього складу дисциплінарного проступку, а тому на кваліфікацію вони не впливають. Проте, ці характеристики можуть бути визнані обставинами, що обтяжують чи пом’якшують дисциплінарну відповідальність.

Умисел має місце в тих випадках, коли державний службовець усвідомлював, що його конкретні дії чи бездіяльність виходять за межі наданих йому повноважень, але не зважаючи на це здійснив їх (повівся певним чином у тій чи іншій ситуації, прийняв рішення, віддав наказ, розпорядження чи доручення).

Перевищення службових повноважень з необережності має місце в тих випадках, коли державний службовець не усвідомлював, що його конкретні дії чи бездіяльність виходять за межі наданих йому повноважень, хоча за даних конкретних умов повинен був і міг це усвідомлювати.

Форма вини, з якою вчиняється цей дисциплінарний проступок, для кваліфікації значення не має. Разом з тим вона повинна обов’язково враховуватися під час індивідуалізації дисциплінарної відповідальності.

Особливості кваліфікації:

1. У пункті сьомому частини другої коментованої статті зазначено, що дисциплінарним проступком є перевищення службових повноважень, «якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення».

Зазначені положення виключного характеру є абсурдними та застосуванню не підлягають через таке:

а) ні суб’єкт призначення, ні тим більше дисциплінарна комісія не має права роботи висновок про наявність або відсутність в діянні державного службовця складу злочину або адміністративного правопорушення (у абсолютній більшості таких випадків цим правом наділений виключно суд);

б) особливістю дисциплінарної відповідальності є те, що вона може поєднуватися з будь-яким іншим видом юридичної відповідальності. Тобто, одночасне притягнення державного службовця до дисциплінарної та будь-якої іншої (в цьому випадку кримінальної чи адміністративної) відповідальності за одне й те саме правопорушення є правильним і доцільним рішенням уповноважених на те суб’єктів (детальніше про це див. пункт 4.4 коментаря до цієї статті);

в) якщо державного службовця не буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності (через те, що у його діянні нібито наявний склад злочину або адміністративного правопорушення), а потім (за результатами аналізу та розгляду відповідних матеріалів уповноваженими на те суб’єктами) виявиться, що насправді в діях цього державного службовця немає складу злочину або адміністративного правопорушення, то правопорушник взагалі уникне будь-якої юридичної відповідальності. Це обумовлено передусім тим, що поки триватиме досудове розслідування та судовий розгляд відповідного кримінального провадження сплине строк притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності (частина третя статті 65 Закону).

Отже, всі без винятку випадки перевищення державним службовцем своїх службових повноважень мають бути кваліфіковані за пунктом сьомим частини другої статті 65 Закону.

2. Якщо дисциплінарна комісія чи суб’єкт призначення вважають, що в діянні державного службовця (що полягає у перевищенні ним своїх службових повноважень) наявний склад злочину або адміністративного правопорушення, то вони повинні:

а) реалізовувати в повному обсязі вимоги Закону щодо притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності;

б) повідомити про це відповідний орган (див., зокрема, коментар до частини четвертої статті 77 Закону).

Особливості караності:

1. До державних службовців, дисциплінарний проступок яких було кваліфіковане за пунктом сьомим частини другої статті 65 Закону, може бути застосовано як зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність, так і звільнення з посади державної служби.

4.13. Розглядаючи дисциплінарний проступок щодо невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця необхідно зазначити, що частини перша статті 1 Закону «Про державну службу» визначає державну службу, як політично неупереджену діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

При цьому одним із основних принципів державної служби є політична неупередженість — недопущення впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утримання від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов’язків (див. коментар до статті 4 Закону).

Вимоги щодо політичної неупередженості державних службовців детально розкриті у коментарі до статті 10 Закону.

4.14. Типові правила внутрішнього службового розпорядку визначають, що державні службовці зобов’язані виконувати свої посадові обов’язки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій.

Також цими правилами визначено, що державним службовцям забороняється використовувати свої повноваження або своє службове становище в особистих (приватних) інтересах чи в неправомірних особистих інтересах інших осіб, у тому числі використовувати свій статус та інформацію про місце роботи з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Державний службовець повинен використовувати своє службове становище виключно для виконання своїх посадових обов’язків і доручень керівників, наданих на підставі та у межах повноважень, передбачених законами України.

Крім того, слід звернути увагу на обмеження, встановлені Законом «Про запобігання корупції», яким передбачено, що особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Отже, при дослідженні питання щодо використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб слід враховувати обставини, при яких такі дії можуть підпадати під дію Закону «Про запобігання корупції».

4.15. Подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби є одним із дисциплінарних проступків, за який державний службовець може бути звільнений з посади державної служби.

Аналізуючи цю норму Закону, слід зазначити, що підстави, за яких особа не може вступити на державну службу, визначені в частині другій статті 19 Закону «Про державну службу» (див. коментар до неї).

При цьому не всі підстави, визначені зазначеною статтею, можна виявити безпосередньо під час прийому документів від особи, яка бажає вступити на державну службу або безпосередньо під час проходження державної служби. Так, якщо вік людини встановити не становить складності, то встановити недієздатність, або наявність громадянства іншої держави завдання значно складніше. Інші обмеження, такі як судимість за вчинення умисного злочину, позбавлення права займатися діяльністю, пов’язаною з виконанням функцій держави, або займати відповідні посади, адміністративне стягнення за корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення можуть бути встановлені під час проведення спеціальної перевірки відповідно до Закону «Про запобігання корупції» або за результатами перевірки відповідно до Закону «Про очищення влади».

Також необхідно зазначити, що набуття громадянства іншої держави, набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення, набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо державного службовця за вчинення умисного злочину та/ або встановлення заборони займатися діяльністю, пов’язаною з виконанням функцій держави, а також неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення є підставою для припинення державної служби у зв’язку із втратою права на державну службу або його обмеження (див. коментар до ст. 84 Закону «Про державну службу»).

При цьому суб’єкт призначення зобов’язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення зазначених вище фактів, якщо інше не встановлено законом.

4.16. Прогул державного службовця, тобто відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, є дисциплінарним проступком, за який до державного службовця може бути застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани.

Для порівняння, у статті 40 КЗпПУ прогул визначено як підставу для розірвання трудового договору з працівником з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Отже, за однакових підстав Законом «Про державну службу» передбачено більш м’який вид дисциплінарного стягнення.

Необхідно зазначити, що законодавство не містить чіткого визначення прогулу. Разом із тим, у пункті 24 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. № 9 визначено, що прогул — це відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Згідно з частиною п’ятою статті 66 коментованого Закону вчинення систематично (повторно протягом року) прогулу є вже підставою для звільнення.

4.17. Поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння визначена як підстава для звільнення з державної служби.

4.18. У частині третій коментованої статті визначено два види строків, відведених законодавцем на реалізацію дисциплінарної відповідальності, а отже, і дві підстави для звільнення державного службовця від дисциплінарної відповідальності у зв’язку із закінченням цих строків.

Аналогічні строки та підстави для звільнення державного службовця від дисциплінарної відповідальності передбачені частиною п’ятою статті 74 Закону. Разом з тим положення зазначених норм не узгоджені між собою.

4.19. Перша підстава для звільнення державного службовця від дисциплінарної відповідальності у зв’язку із закінченням строків реалізації дисциплінарної відповідальності (частина третя коментованої статті) полягає в тому, що якщо між реальним чи потенційним моментом виявлення дисциплінарного проступку і моментом набрання чинності рішенням суб’єкта призначення мине шість місяців, то державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Головна мета цієї підстави для звільнення державного службовця від дисциплінарної відповідальності — обмежити в часі максимальний період проведення дисциплінарного провадження, спонукаючи дисциплінарну комісію та суб’єкта призначення діяти оперативно.

Проблемою реалізації цих положень є те, що момент, з якого слід обчислювати зазначений строк, виписано в межах частини третьої коментованої статті та частини п’ятої статті 74 Закону принципово по-різному. Так, у частині третій коментованої статті йдеться про те, що «державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці,... ». Згідно з частиною п’ятою статті 74 Закону, «дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці... ».

Найбільш небезпечна колізія між цими нормами полягає в тому, що в частині третій коментованої статті момент початку цього строку давності пов’язується з днем, «коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку», а у частині п’ятій статті 74 Закону — з днем «виявлення дисциплінарного проступку».

Справа в тому, що шестимісячний строк притягнення до дисциплінарної відповідальності може закінчитися, якщо його починати обраховувати з дня виявлення проступку безпосереднім керівником (чи іншою особою), але ще триватиме, якщо його починати обраховувати з дня, коли про нього дізнався керівник державної служби. Не менш складним є питання визначення моменту (дня), коли керівник державної служби «мав дізнатися» про вчинення дисциплінарного проступку. Питання ж про те, як застосовувати приписи частини третьої коментованої статті, якщо дисциплінарний проступок вчинив сам керівник державної служби, взагалі не має відповіді.

Для правильного розв’язання зазначених проблем необхідно насамперед брати до уваги зміст кожної згаданої категорії.

Момент,коли керівник державної служби дізнався про вчинення дисциплінарного проступку (частина третя коментованої статті), — це день,коли керівнику державної служби стало відомо про те, що конкретний державний службовець вчинив діяння (дію чи бездіяльність), яке за попередньою оцінкою містить склад дисциплінарного проступку.

На керівника державної служби покладається низка певною мірою формалізованих обов’язків щодо забезпечення належного рівня службової дисципліни (див., зокрема, статті 61 і 63 Закону). Тому слова «мав дізнатися», вжиті у частині третій коментованої статті, слід розуміти так, що якби керівник державної служби належним чином виконував покладені на нього обов’язки (в першу чергу щодо забезпечення належного рівня службової дисципліни), то він обов’язково дізнався би про факт вчинення дисциплінарного проступку тим чи іншим державним службовцем. Наприклад, якщо всупереч затвердженому плану контрольних заходів перевірка діяльності державного службовця (зокрема, обґрунтованості прийнятих ним рішень) була проведена із двомісячним запізненням (під час якої було виявлено факт учинення дисциплінарного проступку), то обраховувати відповідний строк слід з дня, на який було заплановано таку перевірку (тобто дня, коли цей дисциплінарний проступок вже мав би бути виявлений). Аналогічний підхід повинен застосовуватися і у випадку несвоєчасного проведення оцінювання результатів службової діяльності (стаття 44 Закону), за результатами якого було виявлено факт учинення дисциплінарного проступку.

Отже, днем, коли керівник державної служби «мав дізнатися» про вчинення дисциплінарного проступку (частина третя коментованої статті), слід вважати день, коли керівник державної служби дізнався б про вчинений дисциплінарний проступок, якби належним чином виконав покладені на нього обов’язки (зокрема, щодо забезпечення належного рівня службової дисципліни). Разом з тим, правова категорія «коли керівник державної служби «мав дізнатися» про вчинення дисциплінарного проступку» є оціночною. На практиці вона може використовуватися для різного роду маніпуляцій із зазначеним вище терміном як підстави для звільнення від дисциплінарної відповідальності.

У частині п’ятій статті 74 Закону говориться про момент «виявлення дисциплінарного проступку». Під час тлумачення цієї категорії перш за все слід мати на увазі, що «виявити» дисциплінарний проступок того чи іншого державного службовця може тільки та особа, на яку покладено обов’язок забезпечувати (в тому числі контролювати) його службову дисципліну. Зі змісту статей 61—63 Закону випливає, що такі обов’язки покладено на керівників державного службовця усіх рівнів: безпосереднього керівника, керівників «середньої ланки» та керівника державної служби (на останнього покладено основну частину обов’язків щодо забезпечення службової дисципліни). Службову дисципліну керівників державної служби має забезпечувати суб’єкт призначення (зокрема, шляхом реалізації дисциплінарної відповідальності). Факт обізнаності про той чи інший дисциплінарний проступок іншими особами (іншими державними службовцями, сторонніми особами тощо) не можна вважати «виявленням», оскільки на них не покладається обов’язок забезпечувати службову дисципліну, здійснювати контроль за її дотриманням чи реалізовувати дисциплінарну відповідальність^[285].

Тому «днем виявлення дисциплінарного проступку» згідно з частиною п’ятою статті 74 Закону слід вважати день, коли про цей проступок стало відомо безпосередньому керівнику державного службовця, будь-якому з керівників «середньої ланки», керівнику державної служби або суб’єкту призначення.

Як бачимо, у частині третій статті 65 та частині п’ятій статті 74 Закону встановлено три різних події, з якими пов’язується початок перебігу строку реалізації дисциплінарної відповідальності. При цьому виявлення дисциплінарного проступку (яке є однією з таких подій) може мати місце як з боку безпосереднього керівника, керівника державної служби, так і деяких інших суб’єктів. Таким чином, з одного боку, нормальній реалізації приписів Закону в цій сфері заважає колізія між частиною третьою статті 65 та частиною п’ятою статті 74, а, з іншого — конкуренція різних подій, які гіпотетично можуть бути визнані початковим моментом для відліку строку ініціації та здійснення дисциплінарного провадження.

Ураховуючи ту обставину, що зазначену колізію усунути за допомогою правил неможливо (ці норми однакової юридичної сили; вони не співвідносяться між собою як загальна та спеціальна чи як ціле та частина; жодна з них не є однозначно більш сприятливою для правопорушника тощо), то під час вирішення питання про строки, відведені на ініціацію та здійснення дисциплінарного провадження, слід виходити з такого:

1) частину третю статті 65 та частину п’яту статті 74 Закону слід тлумачити в комплексі та виходити з того, що початковим моментом обчислення цих строків може бути:

а) день, коли про дисциплінарний проступок стало відомо безпосередньому керівнику державного службовця, будь-якому з керівників «середньої ланки», керівнику державної служби або суб’єкту призначення (день виявлення дисциплінарного проступку);

б) день, коли керівник державної служби дізнався би про вчинений дисциплінарний проступок, якби належним чином виконав покладені на нього обов’язки (день, коли керівник державної служби «мав дізнатися» про вчинення дисциплінарного проступку);

в) день, коли керівнику державної служби стало відомо про те, що конкретний державний службовець вчинив діяння (дію чи бездіяльність), яке за попередньою оцінкою містить склад дисциплінарного проступку (день, коли керівник державної служби дізнався про вчинення дисциплінарного проступку);

2) оскільки в реальному житті завжди матимуть місце не одна, а одразу кілька зазначених вище подій, які до того ж відбуватимуться у різний час, то початковим моментом обчислення зазначених вище строків слід вважати день, коли відбулася перша з таких подій. Лише в такому випадку буде дотримано вимог принципу «in dubio pro rea», згідно з яким усі сумніви, суперечності та недоліки законодавства мають тлумачитися на користь особи, яка притягається до відповідальності.

Тому, якщо буде встановлено, що керівник державної служби мав дізнатися про дисциплінарний проступок, наприклад, ще 10 жовтня 2017 року, реально про нього дізнався 27 жовтня 2017 року, а безпосередній керівник — лише 3 листопада 2017 року, то початковим моментом обчислення строку, відведеного на реалізацію дисциплінарної відповідальності, слід вважати 10 жовтня 2017 року.

Слід зазначити, що перебіг шестимісячного строку реалізації дисциплінарної відповідальності слід починати обчислювати з 00 годин 00 хвилин дня, наступного за днем настання тієї події, яка була визнана початковим моментом перебігу цього строку.

Зазначений строк закінчується о 24 годині 00 хвилин останнього дня відповідного періоду.

Зі змісту частини третьої коментованої статті випливає, що перебіг шестимісячного строку на ініціацію та здійснення дисциплінарного провадження зупиняється, якщо в цей період державний службовець:

а) відсутній на службі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю;

б) перебуває у відпустці.

Тимчасова непрацездатність — це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин — до закінчення причин відсторонення від роботи (пункт 1.3. Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом МОЗ від 9 квітня 2008 р. № 189). Тимчасова непрацездатність повинна бути засвідчена листком непрацездатності (див. зокрема, Інструкцію про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену наказом МОЗ 13 листопада 2001 р. № 455).

Відпустка — це період відпочинку державного службовця (із збереженням посади та заробітної плати), наданого державному службовцю у випадках та в порядку, визначених статтями 57—59 Закону, Законом «Про відпустки» та КЗпПУ. Факт перебування державного службовця у відпустці має бути підтверджений відповідним документом (як правило, наказом керівника державного органу).

У випадку зупинення перебігу цього строку слід:

а) визначити точну кількість днів відсутності державного службовця на службі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю та/або перебуванням державного службовця у відпустці;

б) додати їх до останнього дня перебігу шестимісячного строку.

Важливо підкреслити, що факт перебування державного службовця у відрядженні перериває (зупиняє) перебіг строку для прийняття кінцевого рішення у дисциплінарній справі (див. пункт 4.5. коментаря до статті 74 Закону), але не перериває перебігу шестимісячного строку, про який йдеться у частині третій коментованої статті.

У разі закінчення шестимісячного строку на ініціацію та здійснення дисциплінарного провадження до моменту набрання чинності рішенням суб’єкта призначення про застосування дисциплінарного стягнення слід виходити з такого:

1) якщо цей строк закінчився під час дисциплінарного провадження, здійснюваного дисциплінарною комісією, то вона повинна завершити свою роботу, встановити всі обставини справи, сформувати повноцінну дисциплінарну справу та подати суб’єкту призначення пропозицію (подання) з рекомендацією закрити дисциплінарне провадження на підставі частини третьої статті 65 Закону;

2) якщо цей строк закінчився під час перебування дисциплінарної справи на розгляді суб’єкта призначення, то суб’єкт призначення зобов’язаний вивчити всі матеріали дисциплінарної справи, констатувати факт учинення дисциплінарного проступку та незалежно від змісту рекомендацій, викладених у пропозиції (поданні) дисциплінарної комісії, закрити дисциплінарне провадження на підставі частини третьої статті 65 Закону.

4.20. Друга підстава для звільнення державного службовця від дисциплінарної відповідальності у зв’язку із закінченням строків реалізації дисциплінарної відповідальності (частина третя коментованої статті) полягає в тому, що, якщо між днем учинення дисциплінарного проступку та моментом набрання чинності рішенням суб’єкта призначення мине один рік, то державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності (мається на увазі, що на нього не може бути накладене дисциплінарне стягнення).

При цьому для реалізації зазначеної норми не важливо коли було виявлено такий дисциплінарний проступок (і чи було виявлено взагалі), чи було почате дисциплінарне провадження і на якій стадії воно перебувало на момент закінчення цього строку, чи мав можливість суб’єкт призначення прийняти відповідне рішення в межах цього строку тощо. Головне, щоб на момент закінчення цього строку рішення суб’єкта призначення про накладення дисциплінарного стягнення не набрало законної сили.

Головна мета цієї підстави для звільнення державного службовця від дисциплінарної відповідальності — обмежити в часі потенційну можливість реалізації дисциплінарної відповідальності. Необхідність такого обмеження пояснюється тим, що після закінчення певного часу з моменту вчинення дисциплінарного проступку ступінь його шкідливості стає все меншим, а державний службовець стає все менш небезпечним для нормальної роботи державного органу (адже виходить, що він вже рік не допускав порушення службової дисципліни). Варто зазначити, що після тривалого часу (понад рік), що минув після вчинення дисциплінарного проступку, провести повне, всебічне та об’єктивне дисциплінарне провадження, а також сформувати повноцінну дисциплінарну справу практично неможливо. Слід мати на увазі й те, що після закінчення досить тривалого періоду дисциплінарне стягнення вже не матиме бажаного ефекту.

Днем учинення простого одиничного дисциплінарного проступку (який, як правило, вчиняється однією дією чи актом бездіяльності) слід вважати день фактичного вчинення діяння, передбаченого відповідним пунктом частини другої коментованої статті.

Закон не містить відповіді на питання, як правильно визначати день учинення дисциплінарного проступку, якщо цей проступок є триваючим (проступок, який, розпочавшись однією дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом тривалого часу) або продовжуваним (проступок, який складається з декількох тотожних протиправних діянь, об’єднаних єдиною метою, що в сукупності становлять єдиний дисциплінарний проступок).

З нашої точки зору, днем учинення триваючого та продовжуваного проступків слід вважати той день, коли в поведінці державного службовця вже був наявний склад закінченого дисциплінарного проступку. Такий підхід, з одного боку, узгоджується із стадіями вчинення дисциплінарного проступку, а з іншого — є найбільш сприятливим для винного (фактично йдеться про перший день, коли можна говорити про факт учинення дисциплінарного проступку). Варто звернути увагу на те, що фактичний час завершення протиправної поведінки державного службовця, яка дещо «розтяглася» у часі, у контексті розглядуваної норми є не часом учинення проступку, а часом його завершення.

Перебіг річного строку починається з дня, наступного за днем учинення дисциплінарного проступку (з 00 годин 00 хвилин), а закінчується у відповідні місяць і число наступного календарного року (в 24 години 00 хвилин). Якщо днем, наступним за днем учинення дисциплінарного проступку, було 29 лютого (у високосному році), то тоді цей строк закінчується 1 березня наступного року.

Слід звернути увагу на те, що частина третя коментованої статті не передбачає жодної обставини, яка б переривала перебіг річного строку потенційної можливості реалізації дисциплінарної відповідальності. Ті обставини, про які йдеться у частині четвертій статті 74 Закону (відсутність державного службовця на службі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю, перебування у відпустці або у відрядженні), зупиняє лише строк для прийняття кінцевого рішення у дисциплінарній справі (див. пункт 4.5. коментаря до статті 74, а також коментар до статті 77 Закону) в межах загального річного строку, відведеного на реалізацію дисциплінарної відповідальності.

Вирішуючи практичні питання застосування аналізованого строку слід виходити з такого:

1) якщо факт учинення дисциплінарного проступку було виявлено вже після закінчення одного року з моменту його вчинення, то дисциплінарне провадження не ініціюється;

2) якщо цей строк закінчився під час дисциплінарного провадження, здійснюваного дисциплінарною комісією, остання повинна завершити свою роботу, встановити всі обставини справи, сформувати повноцінну дисциплінарну справу та подати суб’єкту призначення пропозицію (подання) з рекомендацією закрити дисциплінарне провадження на підставі частини третьої статті 65 Закону;

3) якщо цей строк закінчився під час перебування дисциплінарної справи на розгляді суб’єкта призначення, то суб’єкт призначення зобов’язаний вивчити всі матеріали дисциплінарної справи, констатувати факт учинення дисциплінарного проступку та незалежно від змісту рекомендацій, викладених у пропозиції (поданні) дисциплінарної комісії, закрити дисциплінарне провадження на підставі частини третьої статті 65 Закону.

5. Місце коментованого положення у цілісному механізмі/інсти- туті, зв’язки цієї норми з іншими положеннями Закону та незаконними нормативними актами; умови і особливості застосування

Коментована стаття є базовою для системи норм, що утворюють інститут дисциплінарної відповідальності.

<< | >>

↑

Источник: Науково-практичний коментар до Закону України «Про державну службу» / Ред. кол.: К.О. Ващенко, І.Б. Коліушко, В.П. Тимощук, В.А. Дерець (відп. ред.). — К.: ФОП Москаленко О.М.,2017. — 796 с.. 2017

Еще по теме Стаття 65. Підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності:

- Административное право зарубежных стран - Административное право Р. Казахстан - Административное право России - Адміністративне право України -