§ 2. Зародження права та його еволюція

Питання про те, коли і як починається виокремлення формаль­ного права із звичаїв первісного суспільства, як і чим взагалі відріз­няється право від звичаїв, напевно, ніколи не будуть мати вичерпних відповідей.

Певний час домінуюче положення серед них займала точка зору про те, що держава та право нерозривні у своїй ґенезі, і держава по суті є першопричиною права. Такого роду позиція була обумовлена, зокрема, тим, що, по-перше, феномен взаємозв’язку держави і права осмислювався стосовно сучасної дослідникам цього питання право­вої дійсності країн світу. По-друге, широким розповсюдженням ко­ристувалося твердження деяких науковців про те, що поява держави і права зумовлена диференціацією суспільства на класи при переході суспільства від економіки привласнюючого характеру до економіки виробничої. Тим самим розподіл суспільства на класи виступав за­гальною причиною виникнення держави і права. По-третє, в цьому підході можна побачити вплив школи юридичного позитивізму, що зародилася в першій третині ХІХ ст., згідно з положеннями якої пра­во є продуктом держави.

Однак сьогодні з’явилися небезпідставні спроби обґрунтувати виникнення права як такого, що передувало державі. Вони базуються на тому, що право виникає не тому, що є держава, а тому, що певні суспільні відносини, потреби та інтереси не можуть бути виражені і реалізовані інакше, аніж у правових формах. Вони є об’єктивною й історично-логічною причиною виникнення, існування і функціону­вання самого права та його окремих сутнісних форм.

Право виникло поступово, шляхом диференціації із однорідної маси правил співжиття. Довгий час не помічали, як поступово зроста­ло нове явище, допоки воно не досягло такого ступеня самостійності, що звернуло на себе увагу і породило питання щодо свого існування.

Де є суспільство, там існують й правила співжиття. На найбільш ранніх етапах ці правила являють собою однорідну недиференційо- вану масу. Типовим виразом первісної однорідності може слугувати індійське законодавство Ману, в якому право, мораль і релігія все ще були єдині.

Усі норми в цей час були нерозривно пов’язані між собою, усі од­наково глибоко прозирали у свідомість кожного як правила належно­го. Дотримання цих норм охоронялося впливом громадського серед­овища, який не допускав жодних відхилень від точного їх виконання, і відсутністю критики у поведінці кожного окремо взятого індивіда.

У тих випадках, коли порушення правил все ж мало місце, воно зустрічало різку і цілком очікувану реакцію з боку того, чиї інтер­еси цей вчинок зачіпав. Він сам намагався захистити свої інтереси, і почуття помсти було спонуканням до обстоювання них, а силу нада­вало усвідомлення своєї правоти, яка брала гору над невпевненістю супротивника. Принцип самоправства, самодопомоги зустрічається усюди на початковому етапі розвитку права. Той, кому завдавали шкоди, особистої чи то майнової, сам повинен був потурбуватися про охорону своїх інтересів. Довгий час в історії ще зберігалися окремі залишки первісного самосуду.

Поряд із самодопомогою захист правил співжиття підтримував­ся судом громадського авторитету. До нього мав звертатися той, хто відчував себе надто слабким, або відстояти власними зусиллями свої інтереси. Це не був суд, організований владою, це був суд добровіль­ний, що нагадував третейський суд. В таких випадках суддями висту­пали старці, поважні мудреці громади. Та обставина, що усюди ми зу­стрічаємося із суддями із кола старійшин, пояснюється тим, що коли немає писаних законів, старі люди є живими зберігачами старовини, а досвід, пов’язаний із тривалим життям, викликав повагу і особливу авторитетність до їх суджень.

Авторитетними особами, суду яких охоче підкорялися, часто були жерці, наприклад, в Галлії, за словами Цезаря, це були друїди. Натхненний громадською підтримкою, постраждалий знаходив у себе і в громадському середовищі досить сил проти знесиленого рі­шенням супротивника.

Однак, настає момент, коли із загальної маси правил співжиття починає виділятися група, що з плином часу одержала настільки від­верто відмінні ознаки, що вже не могло бути і сумніву у зародженні нового суспільного явища. Що ж викликало процес диференціації, чим пояснюється виокремлення із правил співжиття норм права?

Причини диференціації полягають у такому. По-перше, чисельне зростання населення. Поки громадське оточення незначне, життя і поведінка кожного проходить на очах у всіх. Йому не уникнути уваги і осуду своїх співмешканців. Але скільки-небудь значне посилення особистого складу одразу ж послаблює вплив суспільства на особу, позаяк увага оточення розподіляється між більшою кількістю людей, і кожна окрема людина при цьому зуміє, хоча б почасти, звільнити свою поведінку від громадського контролю.

По-друге, порушення однорідності людей. Поки їх особистий склад не виявляє ніяких відмінностей ні за походженням, ні за май­новим становищем, група сильна єдністю своїх інтересів. Але заво­ювання підривають цю однорідність. Або переможці переселяють до себе переможених, або самі поселяються серед них, примушуючи їх працювати на себе. В межах однієї і тієї ж групи зіштовхуються про­тилежні інтереси, вироблені в різний час і в різних умовах. Те, що з точки зору переможців погано, з точки зору переможених є благо; те, що перші стануть відкидати, другі будуть схвалювати. Тоді стає оче­видною недостатність наявних способів охорони правил співжиття.

По-третє, зростання суспільної групи і порушення її однорідності призводять до збільшення кількості правил, створюваних для збере­ження соціальної злагоди. Як би повільно не розвивалося життя, а все ж кількість правил поступово накопичується. Утримання усіх їх у пам’яті стає важким для людей, а відсутність писемності і грамотнос­ті покладає усі сподівання на людську пам’ять.

Сам процес диференціації норм права обумовлюється зароджен­ням у суспільному середовищі нового явища — суду від імені влади. Зародок права — в уособленні суду, організованого політичною вла­дою, від суду громадського. Як тільки політична влада стала виявля­ти своє непересічне значення, стало цілком природним звернення до неї по допомогу для захисту своїх інтересів. До нової сили зверталися за захистом ті, хто не сподівався на громадський суд або тому, що не вважали достатнім його рішення, або тому, що боялися негативного рішення. Для князів, королів та інших можновладців втручання у суд складало інтерес з точки зору зборів, що стягувалися за надану допо­могу.

Суд від імені влади судив спочатку не за особливими правилами і не без участі громадськості. Суд відбувався серед усіх, хто зібрав­ся, до яких суддя звертався за вказівкою на норми або за залученням найбільш авторитетних людей до винесення рішення у справі. Осо­бливість цього суду полягала у поєднанні двох традиційних автори­тетів: громадського, в особі старійшин, і політичного, в особі судді. Однак, хоча зміст рішення і виходив від громадського авторитету, саме рішення з наказом підкоритися йому виходило вже від політич­ного авторитету судді.

Але суд влади не міг довго виконувати таку роль. Користуючись своїм авторитетом і спонукуваний інтересами тих, хто стояв ближ­че до влади, суд почав робити вибір між тими правилами, які йому пропонувалися суспільними елементами, і тими, які виходили від людей, наділених великою владою і значною політичною вагою в сус­пільстві. І саме той момент, коли суд став обирати із запропонованих йому правил та самостійно творити нові правила шляхом прецеден­ту, був моментом вияву права.

Недостатня диференційованість первісних норм права виража­ється у тому тісному зв’язку права з релігією і мораллю, який ще дов­го супроводжує розвиток права.

Виявлення абсолютно нового явища у суспільному житті на­стільки вразило уяву, що праву стали приписувати божественне по­ходження. Майже в усіх народів збереглася легенда про те, як боги дали людям право. Це уявлення виразив у Греції Демосфен, який на­зивав право винаходом і дарунком богів. Людям складно було при­миритися з думкою, що такий могутній засіб підтримання суспільних зв’язків, як право, міг бути справою рук простих смертних.

Ця ідея могла бути навіяна тими, кому було вигідно надати біль­шого значення праву, аніж це було насправді. Однак така ідея могла виникнути й у розумі тих, хто вбачав у праві захист від свавілля і на­сильства з боку більш сильних і могутніх. Тут ми підходимо до пи­тання, чи стало право новим засобом підкорення слабких елементів суспільства пануванню сильніших, чи воно все ж сформувалося як засіб захисту слабших елементів від тиску сильних. Важко ставити під сумнів той факт, що суд як орган влади, розпочавши відбір норм чи творення їх, діяв в інтересах владарюючих. Важко заперечувати, що вбачаючи можливість впливати на населення шляхом встановле- них норм, владарюючі створювали норми права, аби забезпечити себе організованою дією своєї сили. Але не можна заперечувати також і того, що організований порядок відповідав інтересам слабших, тому що звільняв їх від загрози свавілля з боку владарюючих.

Право забезпечує сильним планомірне використання своєї фак­тичної сили, але право разом з тим забезпечує слабших від випадко­вих і раптових актів свавілля.

Історія права всіх народів демонструє нам усюди практично один і той самий порядок, за яким відбувався перехід до правового норму­вання і регуляції.

Перш за все, правовій охороні підлягає особиста недоторканність носіїв встановленої влади. Право загрожує найсуворішими пока­раннями за будь-який замах на життя осіб, які стоять біля влади чи ближче до влади за усіх інших.

Карне право за політичні злочини виступає як перший ряд норм права, що виходили від політичної влади. Взагалі карне право стано­вить собою основний зміст юридичних пам’яток старовини, при чому, чим старіше звід правил, тим більшим є вміст у ньому карного права. Услід за ним йдуть норм, які визначають, що має сплачувати насе­лення на користь влади — податки, збори, данина, податі тощо. Далі йдуть норми процесуальні. Власне, визначення порядку судочинства складає важливий зміст давніх юридичних пам’яток. Це легко зрозу­міти, якщо врахувати той факт, що нижчі класи зацікавлені головним чином у тому, аби судили не на власний розсуд, а за встановленими правилами. Це перша поступка, що була зроблена пануючим класом на користь суспільній масі. І лише на останньому плані виступають вже норми цивільного права. І це знову таки зрозуміло. Адже спо­чатку влада прагне зміцнити своє становище і відносини підпорядку­вання із підданими. І тільки потім вона приходить до усвідомлення того, що істинна опора її у самому суспільстві, а, відтак, чим міцніше правовий порядок, тим твердіше основа, на якій вона тримається.

У зародженні та еволюції правових інститутів величезну роль відіграє національний менталітет, який формується в тій сфері люд­ської діяльності, що визначається термінами «культура» та «цивілі­зація».

Цивілізація, її рівень та її цінності впливають як на державну ор­ганізацію суспільства, так і на процес правотворення. Цивілізаційний підхід до пояснення правових явищ виходить з намагання показати однобічність марксистської абсолютизації матеріально-економічних факторів з погляду на право з позицій всебічного дослідження куль­турних елементів суспільного розвитку. На відміну від формаційної теорії, цивілізаційна теорія доводить існування такою самою мірою, як і соціально-економічних причин, загальної детермінації правових явищ духовно-культурними та моральними факторами.

Сутність права найглибше осягається філософією права, яка до­сліджує весь комплекс соціальних відносин, оскільки має найвищий ступінь абстрактності та узагальнення. Відомо, що погляди філосо­фів, соціологів, правознавців на сутність права вкрай різноманітні. Це не означає, що сутність права не підлягає осягненню чи вивченню. Різноманітність поглядів і дає можливість дослідити цей феномен як усебічно, так і в окремих його проявах. Німецький письменник Й. В. Гете говорив: «Кажуть, що між двома протилежними думками лежить істина. Ні в якому разі ! Між ними лежить проблема». І цією проблемою є право як величний та невичерпний для пізнання сус­пільний феномен.