Підстави та умови встановлення кримінальної відповідальності за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань

Процес криміналізації суспільно небезпечних діянь не може бути випадковим та безпідставним. Будь-яка зміна кримінального законодавства повинна служити справі покращення кримінально-правової протидії злочинності, а для цього вона повинна точніше, ніж попереднє законодавство, відображати реальні процеси суспільного життя [25, с.

Підставами криміналізації називають соціальні детермінанти виникнення або зміни кримінально-правової норми [212, с. 206]. Н. О. Гуторова при дослідженні необхідності криміналізації суспільно небезпечних посягань на державні фінанси визначає єдину підставу такої криміналізації - об’єктивну необхідність кримінально-правової охорони цих відносин [66, с. 49]. На схожій позиції стоїть Н.О. Лопашенко, визначаючи підставою криміналізації наявність суспільно- небезпечної поведінки, яка потребує кримінально-правової заборони [161, с. 284] Дехто з дослідників цієї проблеми пропонує виявляти не підставу, а причину криміналізації [64, с. 96].

Однак, причини криміналізації можуть бути суб’єктивними або неістотними, а існування підстави криміналізації у вигляді наявної суспільної потреби у визначенні діяння злочинним - це об’єктивне явище, яке свідчить про об’єктивну необхідність введення нової кримінально-правової заборони та, за додержанням умов криміналізації, дає можливість прогнозувати її ефективне застосування.

Для з’ясування наявності підстави криміналізації того чи іншого діяння, необхідно встановити:

1) наявність поведінки членів суспільства, що порушує права або інтереси інших осіб або суспільства в цілому;

2) суспільну небезпечність такої поведінки;

3) відсутність кримінально-правової заборони такої поведінки в чинному кримінальному законодавстві;

4) наявність причинно-умовного фактору вчинення такого роду діянь, який неможливо усунути без застосування кримінальної відповідальності.

Єдина і достатня підстава криміналізації визначається сукупністю цих чотирьох факторів. Але однієї підстави криміналізації недостатньо для обґрунтування доцільності її здійснення. З цього приводу варто навести думку П.А. Фефелова, який зазначив, що встановлення караності діяння, лише на підставі його суспільної небезпечності без врахування умов, необхідних для невідворотності кримінально правової реакції, не тільки не доцільне, а й шкідливе для протидії злочинності [322, с. 43].

Таким чином, криміналізація суспільно небезпечних діянь, як процес і результат, вимагає додержання певних умов, які ще називають принципами криміналізації. Термінологічна розбіжність у даному випадку не має суттєвого значення. Але, як здається, використання терміну „умови” є більш точним. Не випадково в курсі кримінального права РФ зазначено, що кримінально-правова заборона має бути соціально та кримінологічно обумовленою, а також юридично обґрунтованою [135, с. 12].

Виходячи з вищенаведеного, у якості методологічної основи для правотворчої діяльності держави при встановленні кримінальної караності діянь, а також як основу для наукової критики правових норм з метою їх подальшого вдосконалення необхідно розглядати аналіз того чи іншого діяння з точки зору наявності суспільної небезпечності та умов для здійснення його криміналізації [322, с. 45].

Підставою криміналізації примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань є - об’єктивна необхідність кримінально-правової

охорони порядку вирішення майнових спорів і наявність суспільно небезпечної поведінки, що загрожує цьому благу та вимагає кримінально-правової заборони.

Щодо наявності такої суспільно небезпечної поведінки, сумнівів не виникає. Як було зазначено, в силу багатьох причин для певної частини учасників майнових спорів судовий захист їхніх інтересів у сучасних умовах є неефективним. Незадоволений попит породжує пропозицію, внаслідок чого останнім часом знайшло розповсюдження так зване „вибивання” боргів на замовлення, пригнічення активних кредиторів та кримінальний „арбітраж” [267, с.

Маємо визнати, що існуюча судова система явно не спроможна вирішити покладене на неї завдання справедливого та оперативного припинення порушення прав власників та осіб, що мають право володіння майном. Поновлення майнової сфери потерпілих є скоріше виключенням аніж правилом, у зв’язку з чим цивільно- правові спори все більше виходять з-під державного регулювання і часто вирішуються нелегітимним шляхом [114, с. 183]. Запобігти такому негативному розвитку подій можна лише вдосконалюючи засоби захисту майнових прав потерпілих, причому як у цивільній, так і в кримінально-правовій сферах.

Для того щоб дослідити доцільність використання кримінально-правових засобів впливу необхідно встановити наявність або відсутність суспільної небезпечності в тих чи інших діях, оскільки вона є основною рисою злочину, а дослідження суспільної небезпечності варто проводити не в рамках аналізу складу злочину, а при з’ясуванні доцільності криміналізації. Як зазначається в літературі, суспільна небезпечність втілює в собі об’єктивну властивість злочинного діяння, яке маючи всі ознаки людської практики, містить у собі специфічну негативну ціннісну орієнтацію і тому може служити прецедентом для повторення в майбутньому як особою, яка здійснювало цю діяльність, так і іншими особами [322, с. 15-24].

Щодо суспільної небезпечності примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, то для її з’ясування необхідно взяти до уваги цілий ряд чинників. Це зумовлюється тим, що суспільна небезпечність діяння, як вже було

зазначено, проявляється не в одній ознаці злочину, а має комплексний, можна навіть сказати, структурований характер. Вона міститься і в об’єктивних ознаках злочину, є характеристикою суб’єкта злочину, і навіть проявляється у ставленні цього суб’єкта до вчинюваних ним дій. Професор Фріс П.Л. визначає її як „властивість, притаманну злочину, яка полягає в тому, що він (злочин) спричиняє тяжку шкоду існуючому в суспільстві правопорядку, або ставить правопорядок під загрозу заподіяння такої шкоди” [329, с.

У більшості випадків суспільна небезпечність досліджується не відокремлено, а в певному термінологічному полі: 1) суспільна небезпечність діяння; 2) суспільна небезпечність наслідків; 3) суспільна небезпечність особи; 4) суспільна небезпечність злочину [105, с. 118], що ще раз підтверджує необхідність комплексного підходу при дослідженні цієї ознаки злочинного діяння, та неможливість з’ясування наявності такої лише в рамках об’єктивної сторони злочину. На такій позиції стоїть П.А. Фефелов, зазначаючи, що для того щоб з багатьох небажаних вчинків відібрати окремі з них і встановити за їх вчинення кримінально-правову відповідальність шляхом її фіксації в Особливій частині Кримінального кодексу, перш за все слід визначити ступінь їх суспільної небезпечності, який залежить від: 1) об’єкту зазіхання; 2) інтенсивності його здійснення; 3) розповсюдженості діяння; 4) часу його вчинення; 5) ступеню вини і т.п. [322, с. 45].

Суспільна небезпечність, її характер перш за все визначається характером об’єкта, який зазнав злочинного впливу [25, с. 72]. Виходячи з того, що склад злочину, передбачений статтею 355 КК України, є суміжним з самоправством, думається, що висновки науковців щодо суспільної небезпечності самоправства в певній частині можна покласти в основу характеристики небезпечності злочину, що досліджується. В літературі зазначається, що суспільна небезпечність самоправства полягає в тому, що воно порушує нормальну діяльність органів управління [284, с. 58-59].

Об’єктом злочинного примушування до виконання чи невиконання цивільно- правових зобов’язань є певний порядок вирішення цивільно-правових спорів,

встановлений національним законодавством. В частині 1 статті 124 Конституції України зазначено: “Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами”. Делегування цих повноважень будь-якими іншими особами або організаціями, є порушенням Основного закону і цим спричиняє шкоду як порядку судового захисту законних прав, так і всьому порядку державного управління в цілому.

Участь у розв’язанні майнових спорів ОЗУ є значно небезпечною для суспільства, адже здійснюється пряма підміна кримінальними структурами однієї з гілок державної влади - судової, що по суті є підривом конституційних основ держави та містить в собі реальну загрозу її безпеці [265, с. 70]. Потурання цим процесам може призвести до утворення так званої “кримінальної влади”, і тому потребує негайної протидії.

Окрім цінності блага при вирішенні питання про визнання чи невизнання діяння злочинним враховується також і характер посягання на нього, а саме - спосіб яким завдається шкода, а також характер та розмір самої шкоди [25, с. 72-73]. Тобто обов’язковим є врахування ознак об’єктивної сторони злочину. Необхідність цього П.А. Фефелов пояснює тим, що лише дії або бездіяльність суб’єкта, в яких виражається його антисуспільне ставлення, будуть суспільно небезпечними, тому

що лише зовнішній прояв цього ставлення може бути оцінений іншими членами суспільства та визначений як злочинний [322, с. 25-26].

Ступінь суспільної небезпечності злочину, передбаченого статтею 355 КК України, проявляється в погрозі застосування насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна з метою примушування його до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань.

Безумовно, на суспільну небезпечність діяння впливає також і характеристика особи злочинця. В ч.1 ст.16 КК України перелічені обов’язкові ознаки суб’єкта злочину. Як зазначає В.М. Куц, суб’єкт злочину характеризується й низкою додаткових факультативних ознак [144, с. 18], які характеризують особистість злочинця і допомагають найбільш повно охарактеризувати суб’єктивну сторону злочинного діяння і тим самим глибше відобразити суспільну небезпечність діяння [322, с. 31].

Вплив суб’єктивних ознак примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань на ступінь суспільної небезпечності цього діяння красномовно висвітлив П.А. Скобліков, який зазначив, що самоправні дії часто свідчать про готовність індивіда реалізувати свої інтереси не враховуючи прав інших осіб [267, с. 182]. Означену готовність, тобто злочинну установку можна реалізувати лише діючи з умислом, що свідчить про значну суспільну небезпечність цього злочину. Окремим аспектом небезпечності є те, що безкарність і навіть несвоєчасність кримінально-правової реакції на факти примушування сприятиме необмеженому поширенню такої поведінки.

Ступінь суспільної небезпечності залежить також від факультативних ознак суб’єктивної сторони - мотиву та мети [25, с. 74]. Ці ознаки не є обов’язковими у існуючому складі примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, але врахування їх при визначені суспільної небезпечності діяння є

необхідним. В нашому випадку ці ознаки суб’єктивної сторони знижують ступінь суспільної небезпечності, оскільки винний, підбурений неправомірною поведінкою потерпілої особи, змушує потерпілого відшкодувати заподіяну шкоду. Такі дії не містять суспільної небезпечності взагалі. Але умисел винного спрямований на поновлення “статусу кво” за допомогою заборонених способів, що і становить певний ступінь суспільної небезпечності.

Наступним критерієм з’ясування наявності підстави криміналізації є відсутність кримінально-правової заборони такої поведінки в чинному Кримінальному кодексі, що забезпечує уникнення конкуренції кримінально- правових норм. Нагадаємо, що норма, яка передбачала відповідальність за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань була введена ще в КК 1960р. На той час це була єдина норма за якою можна було притягти до кримінальної відповідальності осіб, які за допомогою погроз вирішували майнові спори. Певну конкуренцію, їй складають вимагання, протидія законній підприємницькій діяльності, самоправство, погроза вбивством та ряд злочинів проти здоров’я. Ознаки відмежування від означених злочинних діянь, як за діючим законодавством так і за КК 1960р., очевидні. - це наявність цивільно- правового зобов’язання у потерпілого перед злочинцем. Додатковими розмежувальними ознаками є предмет злочину та спосіб його вчинення. Але, з прийняттям діючого Кримінального кодексу, до кваліфікованого складу злочину тяжкого тілесного ушкодження була введена додаткова ознака у вигляді мети залякування, а до складу середньої тяжкості тілесного ушкодження - мети залякування потерпілого та примушування до певних дій. Ці зміни ускладнили розмежування складів злочинів, передбачених статтями 121, 122 та ст. 355 КК України. Якщо взяти до уваги об’єкти, на заподіяння шкоди яким спрямовані перші два злочини, можна зазначити що дія норм, передбачених статтями 121 та 122 КК України, розповсюджується на ті випадки коли порядку управління шкода не заподіюється, тобто коли особа залякується з метою примушування або примушується до певних дій без порушення управлінських функцій. Прикладом

може бути заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження для примушування до вчинення протиправних або злочинних дій.

Детальніше питання відмежування примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань від суміжних злочинів буде розглядатись при дослідженні складу цього злочину. А поки що можна зазначити, що незважаючи на наявність в діючому Кримінальному кодексі конкуруючих норм, специфічність дій, заборонених статтею 355 КК України цілком виправдовує існування цієї кримінально-правової заборони.

Останнім критерієм підстави криміналізації є наявність умов вчинення такого роду діянь, які неможливо усунути без застосування кримінальної відповідальності. Як з цього приводу зазначав Чезаре Беккаріа, покарання за злочин не може бути визнано справедливим та необхідним, доки не були використані для запобігання негативному явищу інші некримінально-правові заходи впливу [24, с. 137].

Таким чином, наявність суспільно небезпечного діяння щодо якого відсутня заборона в Кримінальному кодексі не становить підстави його криміналізації, якщо причини та умови вчинення такого діяння можливо усунути без застосування виключної міри державного примусу - кримінальної відповідальності. До умов, які сприяють існуванню певного злочину належать ті обставини, які самі по собі не породжують цей злочин, але супроводжують його причини, забезпечують їх певний розвиток, необхідний для виникнення наслідку, на відміну від причин злочину, під якими слід розуміти ту сукупність соціальних явищ та процесів, які її породжують, обумовлюють її існування та відтворення у суспільстві [69, с. 121].

Причини й умови виникнення примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань неможливо віднести до якої-небудь однієї категорії. Вони відносяться до різних галузей суспільного життя і лише у своїй єдності негативно впливають на розвиток злочинності, пов’язаної з майновими та кредитними відносинами. Серед факторів, що сприяють поширенню такого роду злочинності називаються політичні, економічні, соціальні, психологічні, правові, культурні та інші [265, с. 13].

Зрозуміло, що на кожну з зазначених груп факторів найефективніший вплив мають засоби та методи відповідної галузі суспільного життя. Можна стверджувати, що для подолання причин та умов виникнення примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань більш доцільним та результативним є застосування засобів цивільного та цивільно-процесуального характеру.

З метою вирішення зазначеної проблеми новим Цивільним кодексом встановлено норми, які повинні були сприяти впорядкованому розгляду майнових спорів та унеможливлювати самоправні дії у цій сфері. Нажаль вони цього завдання не виконують. Так, наприклад, статтею 19 ЦК України встановлено право на самозахист цивільних прав, причому у частині 2 цієї статті зазначається, що „способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням”. Як видно, висока насиченість цієї норми оціночними поняттями детермінує появу великої кількості неоднозначних та суперечливих моментів, що перешкоджає її застосуванню. В правовій літературі самозахист цивільних прав визнається „винятковим засобом” [30, с. 58], що не сприяє його широкому застосуванню.

Іншим засобом запобігання появі злочинного повернення боргів є процесуальні гарантії щодо вирішення цивільних та господарських спорів і відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином. З цього приводу було опубліковано достатню кількість наукових праць різного рівня, в яких пропонується комплекс заходів щодо запобігання надлишкової завантаженості судів, в якому центральне місце має займати спрощена система захисту права володіння [114]. Деякими авторами обґрунтовується необхідність розширення складу майна державних та приватних установ, на яке може бути звернене стягнення, з метою захисту прав кредиторів та запобігання невиконанню судових рішень у господарській сфері [154, с. 108; 208, с. 68-72; 254, с. 118].

Крім того новий Цивільний процесуального кодекс, на відміну від ЦПК 1963р., містить низку положень щодо спрощеної системи розв’язання цивільно- правових спорів, а саме встановлює порядок наказного провадження (Див. Розділ ІІ ЦПК 2004р.). Становлення спрощеної системи розгляду цивільних справ в Україні

тільки починається, і тому, з огляду на досвід інших країн, буде занадто оптимістично очікувати його швидкого позитивного впливу на проблему розв’язання цивільно-правових спорів. Проблемні питання, пов’язані з випадками застосування судового провадження, з’являються вже зараз. Так М. Свідерська зазначає: „Слід було би конкретизувати, які саме документи і в яких саме випадках повинні додаватися до заяви про видачу судового наказу” [255, с. 42]. А в господарському процесі такий спосіб задоволення вимог кредитора взагалі неможливий, скільки діючим Господарським процесуальним кодексом України він не передбачений.

Серед економічних причин виникнення та розвитку злочинів у сфері господарської діяльності О.Г. Кальман виокремлює незбалансованість ідеї вільного підприємництва з адекватними заходами соціального контролю і відповідальності, що породжує у суб’єктів підприємницької діяльності впевненість у безкарності, провокує на антисоціальні засоби вирішення економічних проблем [100, с. 15]. Сказане повною мірою стосується й причин примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань.

Одним із факторів, що впливають на появу цього виду злочинності, є неефективна діяльність Державної виконавчою служби та недосконалість Закону „Про виконавче провадження”. В літературі зазначається, що наявність тих чи інших прогалин, неузгодженість окремих статей цього Закону, протилежні позиції Мінюсту України, державних виконавців, суду щодо застосування окремих його положень змушує стягувачів звертатися не тільки до суду [115, с. 73].

Скобліков П.А. також називає одним з факторів розвитку “тіньової юстиції” неефективність легального порядку виконання судових рішень за майновими спорами, та пропонує деякі шляхи протидії цьому негативному явищу, серед яких і застосування адміністративного арешту до осіб, які ухиляються від виконання судового рішення [261, с. 62-68]. Діючий КпАП України передбачає адміністративний арешт в якості адміністративного стягнення. Але примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань цим нормативним актом не

передбачено, оскільки адміністративне регулювання діяльності у цій сфері не здійснюється.

Враховуючи зазначене, можна стверджувати що запобігання появі та розвитку злочинності у сфері виконання майнових зобов’язань за допомогою некримінально- правових засобів здійснюється, але їх реального впливу недостатньо для ефективного зменшення рівня злочинів цього виду. Тому виникає необхідність кримінально-правового втручання в процес охорони певних суспільних благ у ході вирішення майнових спорів. Особливу небезпечність для суспільства становить тіньова юстиція, яка є одним з проявів незаконного вирішення майнових спорів. Використання її у якості злочинного бізнесу організованими злочинними угрупованнями унеможливлює протидію цим явищам одними лише некримінально- правовими засобами. Тому однією з принципових вимог є комплексний характер протидії примушуванню до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, тобто сукупність цивільних, цивільно-процесуальних та кримінально- правових заходів.

У свою чергу слід зазначити, що кримінально-правовий ідеалізм, тобто перебільшення ролі кримінально-правових засобів протидії злочинності, без урахування соціально-економічних факторів впливу на неї, також не сприяє ефективному вирішенню зазначеної проблеми. Л.Н. Бойцов та І.Я. Гонтар з цього приводу слушно зазначають, що нормативно-правове регулювання має здійснюватися за допомогою як законів-покарань так і законів-перешкод [33, с. 38].

З огляду на це в Україні регулярно приймаються та реалізуються Комплексні програми профілактики та протидії злочинності. Зокрема на 2001-2005 роки планувалася низка заходів, спрямованих на протидію та профілактику злочинності. Серед них: ослаблення дії криміногенних факторів; зменшення кримінального тиску на економічні відносини; здійснення заходів щодо виявлення приватних охоронних підприємств, які використовують своїх працівників чи готують охоронців для забезпечення безпеки осіб, які займаються злочинною діяльністю, та усунення таких фактів.

Одним із завдань нової Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 роки є посилення контролю за дотримання законодавства під час здійснення господарської діяльності, набуття та реалізації майнових прав.

Таким чином, протидія криміналізації економіки потребує комплексного підходу [89, с. 55], а з огляду на те що тіньова юстиція є однією з гілок кримінальної економічної діяльності ОЗУ, без поєднання кримінально-правових, цивільно- правових та цивільно-процесуальних заходів не обійтися.

Отже можна констатувати наявність всіх чотирьох критеріїв підстави криміналізації примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань: наявність злочинних порушень порядку розв’язання майнових спорів; суспільну небезпечність такої поведінки; відсутність кримінально-правової заборони такої поведінки іншими кримінально-правовими нормами; існування умов вчинення такого роду діянь, які не можливо усунути без застосування кримінальної відповідальності. Сукупність цих критеріїв іманентно породжує саму підставу криміналізації примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань - об’єктивну потребу встановлення кримінальної відповідальності за означене діяння.

Але для з’ясування доцільності криміналізації цього діяння необхідно визначити її відповідність певним умовам. Перша з умов криміналізації суспільно небезпечних діянь, це їх відносна поширеність. Діяння, що переслідується в кримінальному порядку, не може бути випадковим або рідким для суспільства, виключним в силу певних обставин; а навпаки повинно бути типовим, таким, що повторюється в різних умовах [161, с. 290]. Проведене нами дослідження вказує на відносну поширеність такого роду суспільно-небезпечних діянь. Враховуючи високий ступінь латентності цього злочину, можна зазначити що його поширеність значно більша ніж засвідчується в статистичних звітах компетентних органів.

Крім того, в деяких випадках така злочинна діяльність переростає в один з видів промислу ОЗУ, про що свідчать кримінологічні дослідження, які були проведені як українськими науковцями, так і правниками інших держав близького зарубіжжя. Так, 30% опитаних експертів МВС Російської Федерації найбільш

вираженою формою діяльності організованої злочинності вважають таку, у якій ОЗУ використовуються тіньовими ділками для реалізації економічних інтересів та розв’язання майнових спорів [147, с. 61]. Російський цивіліст О.В. Коновалов, визнаючи слабкість, недосконалість та неспроможність судової системи до оперативного та ефективного розв’язання майнових спорів, констатує появу нелегітимних способів їх вирішення у різноманітних, в тому числі і кримінальній формах [114, с. 197].

Подібна ситуація характерна не тільки для Російської Федерації. Вона знаходить свій прояв і в Україні, хіба що в дещо менших масштабах і є більш латентною. Це зумовлено схожими соціально-економічними процесами, що є субстратом різкої зміни соціально-політичного устрою, завдяки якій здійснився вибуховий розвиток відносин приватномайнового характеру, до регулювання яких застаріла державна система не була готова, а нова ще не створена.

З цього приводу О.Г. Кальман зазначає: „У 70-80 роки в кримінологічній характеристиці насильницької злочинності підкреслювався переважно її побутовий і дозвільний характер. Однак, починаючи з 90-х, на фоні в цілому побутового, дозвільного й ситуаційного її характеру намітилася явно виражена тенденція до зміщення її проявів до сфери підприємницької діяльності - як легальної, так і нелегальної” [101, с. 156].

Крім того, розвиток насильницьких посягань у підприємницькій та майновій сферах містить у собі достатньо небезпечну ознаку регенерації та само- детермінації, що з кожним днем сприяє ще більшому поширенню цих суспільно небезпечних діянь. З цього приводу російські науковці зауважують, що розповсюдження у вигляді промислу ОЗУ „вибивання” боргів зумовлює не тільки ріст злочинності взагалі, а й поширення попиту на ці послуги [265, с. 22]. Таке явище не тільки негативно впливає на розповсюдженість злочинної діяльності ОЗУ у сфері вирішення майнових спорів, а й істотно підвищує суспільну небезпечність кожного окремого злочинного примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань.

Наступною умовою криміналізації є можливість позитивного впливу кримінально-правої норми на суспільно небезпечну поведінку, тобто ефективності протидії суспільно небезпечному діянню, яке криміналізується. Одним з основних показників такої ефективності, як зазначає Н. Лопашенко, є ступінь розповсюдженості суспільно небезпечного діяння, що підлягає криміналізації. Але поширеність в цьому разі розглядається з іншого боку, тобто якщо діяння істотно розповсюджене і сприймається суспільством майже як норма поведінки, введення кримінальної відповідальності в цьому випадку э недоцільним [161, с. 291].

Ще Чезаре Беккаріа зазначав, що шкідливими є всі закони, які знаходяться у протиріччі з невід’ємними почуттями людини, За його словами такі закони являють собою дамби, збудовані проти течії річки, які з часом будуть зруйновані [24, с. 115].

Як вже зазначалося, за результатами проведеного нами опитування лише 39% осіб вважають, що застосування погроз або насильства для витребування виконання майнових зобов’язань є нормою життя і не повинно каратися заходами державного примусу. Необхідно взяти до уваги, що значна частина опитаних прийшла до такого висновку спираючись на недосконалість законодавства у сфері кредитних відносин та незахищеність кредиторів від недобросовісних боржників. Тобто цей показник значно зменшиться у разі усунення недоліків законодавства та видалення “білих плям”. Виходячи з цього можна зазначити, що “вибивання боргів” не є нормою в житті українського суспільства і являє собою скоріше порушення нормального законодавчо встановленого порядку задоволення майнових вимог.

Як зазначається в літературі, якщо у процесі вивчення громадської думки проявляється стійка і послідовна незгода її з якимось положенням чинного законодавства, то, швидше за все, має місце - відповідна законодавча недосконалість [246, с. 52]. У нашому випадку стійкої незгоди суспільства з діючим законодавством не проявляється, але відсоток девіантного уявлення про нормальні майнові відносини важко назвати низьким. Така ситуація вказує на неоднорідне, можна навіть сказати нерівноправне застосування кримінальної відповідальності до учасників майнових спорів. Так, з одного боку проявляється незгода більшої частини респондентів (61%) із застосуванням самоправних дій щодо вирішення цих

спорів, а з другого, 46% опитаних визнають, що насильницькі способи вирішення спорів пов’язаних з майном є найбільш дієвими. Тобто, незважаючи на внутрішню незгоду з діяннями такого роду, одночасно проявляється визнання їх ефективності. Як вже зазначалося, таке становище виникло внаслідок нерівномірного застосування кримінально-правових заходів впливу до контрагентів майнових відносин. З одного боку кримінально караним визнано примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових зобов’язань, з іншого за ухилення від належного виконання своїх зобов’язань кримінальної відповідальності не встановлено, що вносить дисбаланс у майнові відносини, наділяючи боржника певними перевагами перед кредитором.

Таким чином, криміналізація примушування до виконання чи невиконання майнових спорів відповідає умові можливості позитивного впливу кримінально- правої норми на суспільно небезпечну поведінку, але при цьому проявляється односторонність кримінально-правового підходу до регулювання кредитно- майнових відносин.

Домірність санкції у якості ще однієї умови криміналізації суспільно небезпечних діянь щодо примушування до виконання чи невиконання цивільно- правових зобов’язань буде розглянута у третьому розділі цієї роботи. Щодо своєчасності криміналізації можна зазначити, що значна поширеність кредитних відносин, а також спорів щодо розподілу майнових благ та інші вищевикладені обставини свідчать, що введення кримінально-правової заборони на примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових зобов’язань було своєчасним, чого не скажеш про криміналізацію ухилення від виконання майнових зобов’язань, з якою законодавець запізнюється.

Ще однією умовою криміналізації є перевага позитивних наслідків криміналізації над негативними. Як зазначається в літературі, кримінально-правові норми не повинні бути детермінантами, які породжують злочинну поведінку чи сприяють вчиненню суспільно-небезпечних діянь [182, с. 277], тому при здійсненні кримінально-правової політики криміналізація повинна проводитися лише при перевазі в її результаті позитивних наслідків [161, с. 293].

Як зазначив В.В. Лунєєв на „круглому столі”, присвяченому адміністративно- правовим проблемам попередження корупційної та організованої злочинності, вітчизняне законодавство в кримінологічному плані не тільки недосконале, а й нерідко є криміногенним [290, с. 103]. Незважаючи на те, що сказане стосується нормативної бази Росії, з певною мірою відповідності це можна віднести і до національного законодавства. З цього приводу український правознавець Литвак О.М. зазначає: „... деякі державні рішення в галузі економіки... сприяють зростанню злочинності, тобто є криміногенними” [160, с. 12]. Це певною мірою стосується кримінально-правової заборони примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. Як вже зазначалося, з введенням в 1996 році до КК України статті 198 , в якій містилась кримінально-правова заборона примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, регулювання кредитно-майнових відносин зазнало певних перекосів, внаслідок чого особи, що мали майнові зобов’язання отримали привілейований статус відносно їх кредиторів. За вчинення однієї з іманентно пов’язаних протиправних дій (примушування) застосовувалось кримінальне покарання, а за вчинення іншої (ухилення від виконання майнових зобов’язань) передбачалось лише застосування загально- цивільних засобів забезпечення зобов’язань. З цього приводу слід нагадати, що норми та інститути кримінального права повинні не декларативно, а реально забезпечувати реалізацію принципу справедливості [182, с. 277].

Таке становище дозволило фактично безкарно ухилятися від виконання боржниками своїх зобов’язань, оскільки існуючі цивільно-правові засоби забезпечення зобов’язань не в повній мірі виконували свою функцію, а пошук „правди” за допомогою судових органів найчастіше приводив до нескінченної процедури, в якій, до того ж, судове рішення не відігравало вирішальної ролі, адже прогнозуючи небажаний для себе варіант розв’язання спору у недобросовісного боржника було достатньо часу та можливостей для утаювання свого майна.

Наявність такого роду діянь не викликає сумнівів. На науково-практичній конференції присвяченій питанням протидії корупції та злочинності у сфері економіки А.В. Супрунець зазначив, що кредитно-фінансова сфер піддається

найбільшому впливу криміналу [162, с. 111]. В Україні це підтверджують статистичні дані щодо кількості зареєстрованих злочинів, відповідальність за які передбачені статтею 355 КК України. Щорічно реєструється від 300 до 700 злочинних примушувань до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. Основною причиною вчинення цих злочинів є віктимна поведінка потерпілої сторони, що виражається в невиконанні або неналежному виконанні цивільно-правових зобов’язань. Тому, кожен зареєстрований за цією статтею злочин віддзеркалює наявність порушення майнових прав з боку потерпілої сторони. Як видно, небезпечність невиконання зобов’язань проявляється в тому, що воно провокує вчинення злочину - примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, але цим не обмежується.

В юридичній літературі чимало уваги звертається на те, що при вирішенні питання про злочинність певних дій та при призначенні покарання необхідно враховувати віктимну поведінку потерпілої особи. З цього приводу Сідоренко Е.Л. наголошує на тому, що жертва впливає на злочинця та виступає фактично співавтором злочину, особливо це стосується так званої віктимологічної провокації, суть якої полягає в аморальній або протиправній поведінці потерпілого [259, 43-46]. Деякі автору йдуть далі і визнають існування взаємної вини, коли сам потерпілий з умислом або з необережності сприяє вчиненню злочину та настанню шкідливих наслідків [55, с. 17]. Але значення цієї конструкції в кримінальному праві є невизначеним. Тому необхідним є пошук інших шляхів подолання диспропорції в регулюванні кредитних відносин нормами кримінального права.

Є два способи вирішення цього питання, протилежні за формою але спрямовані на досягнення однієї мети. Перший полягає в тому, щоб зменшити втручання держави за допомогою кримінального права в рівноправні (в ідеалі) кредитні відносини та поставити питання про декриміналізацію примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. Другий спосіб навпаки передбачає посилення ролі держави в кредитних відносинах за допомогою криміналізації ухилення від виконання майнових зобов’язань. Як здається, такого

державного контролю не варто побоюватись, адже під ним розуміється правова процедура спрямована на виявлення можливих складів правопорушень [80, с. 106].

Як зазначається в літературі, право володіння підлягає особливому захисту державою. Тільки створення ефективно діючої системи захисту державними органами права власності і права володіння стане перешкодою на шляху свавілля та насильства [114, с. 198]. Таким чином, більш досконалим, виходом з ситуації, що склалася, є криміналізація ухилення від виконання майнових зобов’язань з урахуванням при цьому досвіду зарубіжних країн, висвітленого раніше. Ще одним доводом на користь цього є те, що примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань є одним з інверсійних злочинів, де здійснюється зміна ролей правопорушник - жертва [40, с. 38]. Для попередження таких діянь необхідним є їх віктимологічна профілактика, яка в цьому випадку виражається в кримінально-правовій забороні протиправно-віктимної поведінки боржників.

Для з’ясування доцільності криміналізації ухилення від виконання майнових обов’язків, перш за все, необхідно з’ясувати його суспільну небезпечність. Суспільна небезпечність - матеріальна ознака злочину. Діяння в решті решт є небезпечним не тому, що його так оцінив законодавець, а тому, що воно за своєю антисоціальною сутністю порушує нормальні умови існування суспільства [322, с. 36]. Тому, дослідження суспільної небезпечності ухилення від виконання майнових спорів можливе і без законодавчої заборони цього діяння. Але, заради запобігання апріорній дискусії та для більшого унаочнення, подальше висвітлення суспільної небезпечності, а також дослідження підстави та умов криміналізації ухилення від виконання майнових зобов’язань варто провести з огляду на практику застосування аналогічної норми КК РФ, оскільки, як зазначається в науковій літературі, кримінальні кодекси Росії та України приречені на певну схожість [200, с. 82].

Для з’ясування наявності суспільної небезпечності ухилення від виконання майнових зобов’язань необхідним є дослідження кожного елементу складу цього акту. Відомо, що об’єкт посягання визначає характер суспільної небезпечності. Щодо об’єкту ухилення від виконання майнових зобов’язань, то в цьому питанні автори не прийшли до єдиної думки. Так Горєлов А.П. об’єктом злочину,

передбаченого статтею 177 КК РФ називає відносини у сфері підприємництва [60, с. 5]. В курсі російського кримінального права об’єктом цього злочину визнаються інтереси кредиторів, так само як і злочинів пов’язаних з банкрутством [138, с. 7885].

Спрямованість ухилення від виконання майнових зобов’язань на заподіяння значної матеріальної шкоди власності кредиторів, тобто власності інших осіб, дозволяє констатувати спорідненість цього правопорушення також зі злочинами проти власності. Наприклад, М. Й. Коржанський зазначає, що суспільна сутність заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою полягає в тому, що винна особа збільшує свої прибутки за рахунок чужого майна, грошей, цінностей, не виконуючи свого обов’язку передати його [195, с. 333].

Те ж саме можна стверджувати стосовно ухилення від виконання майнових зобов’язань. У коментарю до КК РФ зазначається, що об’єктом правопорушення, що розглядається є виконання судових рішень в області кредитно-грошевих відносин між комерційними та некомерційними організаціями, державними органами та громадянами [113, с. 391]. Але в такому разі виникає питання про місцезнаходження цієї норми в Кримінальному кодексі.

Сапожніков О.А та Воложенкін Б.В. підійшли до вирішення цього питання більш комплексно і висвітлюють схожі позиції, згідно яких основним об’єктом ухилення від виконання майнових зобов’язань називаються інтереси кредиторів, та, крім того, виокремлюється додатковий об’єкт - інтереси правосуддя [50, с. 273; 252, с. 54].

Таке розмаїття підходів до визначення об’єкту цього правопорушення обумовлене складністю визначення безпосередніх об’єктів злочинів у сфері господарської діяльності взагалі, та багатооб’єктінстю самого ухилення від виконання майнових зобов’язань. Як здається, основне благо, якому завдається шкода при вчиненні такого діяння - це порядок виконання кредитних та майнових зобов’язань, оскільки з давніх часів обов’язковість виконання договору (pacta sunt servanda) є принциповим положенням в цивільному праві. Така позиція підтверджується декількома аргументами.

По-перше, власності, при вчиненні цього діяння, не завжди може завдаватись шкода, адже, як зазначають російські автори, ухилення від виконання кредиторської заборгованості має місце і в тих випадках, коли боржник умисно розтягує процес погашення заборгованості на тривалий час [50, с. 267], і не відмовляється від наявності майнового зобов’язання. Тобто власність, в цьому випадку, може бути визнана лише факультативним об’єктом, який не завжди зазнає шкідливого впливу.

По-друге, визнання порядку виконання судових рішень об’єктом ухилення від виконання майнових зобов’язань викликає багато зауважень та проблемних моментів. Російські науковці підіймають питання про виключення з норми, передбаченої статтею 177 КК РФ, так званої „судової преюдиції” [252, с. 174], тобто наявність судового рішення, яким підтверджується факт існування майнового обов’язку, не повинно визнаватись конститутивною передумовою кримінального „ухилення”. Такий підхід робить факультативним й інтереси правосуддя, як об’єкт цього посягання.

І останнє, інтересам кредиторів може бути завдана шкода не тільки суспільно небезпечними правопорушеннями, і взагалі не тільки правопорушеннями. Так, наприклад, притримання майна, як засіб забезпечення зобов’язання [337], також порушує інтереси власника речі але не є злочинним. Це пояснюється тим, що такі дії вчиняються в рамках регламентованих законодавством процедур вирішення цивільних спорів, і тому не становлять суспільної небезпечності. А умисне порушення законодавчо встановленого порядку виконання майнових зобов’язань чи визначеного судом порядку розв’язання спорів і визначає суспільну небезпечність такого діяння як ухилення від виконання майнових спорів.

Російські правники зауважують, що суспільна небезпечність ухилення від погашення кредиторської заборгованості є очевидною, оскільки таке ухилення не тільки порушує порядок ведення економічної діяльності, а й заподіює істотну шкоди державі та іншим кредиторам [252, с. 12]. В результаті ухилення боржників від погашення заборгованості кредитори не тільки несуть прямі збитки, але й втрачають значну можливу вигоду [167, с. 10]. За даними органів Державної виконавчої служби України, сукупний розмір тільки прямої шкоди становить сьогодні понад

сто мільярдів гривень [158]¹, про розмір упущеної вигоди можна лише здогадуватись.

Дискусійним є питання щодо виду заборгованості від погашення якої ухиляється особа. Російські автори зазначають, що заборгованістю, передбаченою статтею 177 КК РФ є не лише зобов’язання, що виникло у сфері кредитування та фінансової діяльності, а також й інші випадки ухилення від виконання майнових обов’язків [50, с. 272; 112 с. 12; 113, с. 392; 252, с. 55]. Тому вказівка російським законодавцем в відповідній кримінально-правовій нормі на кредиторську заборгованість лише дає підстави для неоднозначного її тлумачення. Для запобігання такій ситуації в національному законодавстві бажаним є вживання конструкції „майнові зобов’язання”.

З об’єктивної сторони необхідно відрізняти ухилення від виконання майнових зобов’язань від притримання, як способу забезпечення виконання зобов’язань. Адже характерною особливістю виникнення права притримання є те, що це єдиний з усіх передбачених цивільним законодавством видів забезпечення зобов’язань, який виникає безпосередньо внаслідок прямої вказівки закону й не потребує додаткової регламентації в договорі між кредитором та боржником [74, с. 14]. В цьому випадку ознакою відмежування є наявність майнового спору. Тобто, притримання має місце в тоді, коли воно застосовується для спонукання контрагента до виконання ним своїх обов’язків за договором, іншими словами має місце цивільно-правовий спір. А кваліфікувати ухилення від виконання майнових обов’язків як правопорушення можливо буде лише при беззаперечності вимог кредитора. При чому така беззаперечність вимог може базуватись не тільки на судовому рішенні, а й на інших підставах. Так, наприклад, необхідною ознакою об’єктивної сторони злочину передбаченого статтею 177 КК РФ „Злісне ухилення від погашення кредиторської заборгованості” є наявність судового акту, що набрав чинності та зобов’язує боржника погасити заборгованість перед кредитором [113, с. 391]. Хоча російський правознавець Іногамова-Хегай Л.В. зазначає, що злісне ухилення від погашення

¹ Див. Додаток Д.

кредиторської заборгованості є мертвонародженою нормою та потребує виключення судової преюдиції з обов’язкових ознак складу злочину [252, с. 174].

Враховуючи цей досвід сусідньої держави варто запобігти таких упущень у національному законодавстві. Тому конститутивною ознакою ухилення від виконання майнових зобов’язань має бути не наявність судового рішення, а неоспорюваність вимог кредитора. В літературі під беззаперечними вимогами розуміються такі, з яких не вбачається спір про право, тобто це вимоги що випливають із повністю визначених і безспірних цивільно-правових відносин [254, с. 117]. До них відносять підтверджені необхідними документами зобов’язання дебіторів. Наприклад безспірними можуть бути вимоги, що базуються на виконавчих написах нотаріусів, судових актах, у тому числі й судових наказах, виконавчих листах і таке інше. У відповідності з Постановою Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів” до безспірних вимог кредиторів, крім визначених, відносяться:

- вимоги за нотаріально посвідченими угодами про сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також про звернення стягнення на заставлене майно;

- вимоги за документами, що встановлюють заборгованість підприємств, установ та організацій перед творчими спілками України за використання творів літератури і мистецтва;

- вимоги за документами, що встановлюють заборгованість батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей, які потребують тривалого лікування, у дошкільних закладах освіти, загальноосвітніх санаторних школах-інтернатах, дитячих будинках;

- вимоги за документами, що встановлюють заборгованість батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей і підлітків, які потребують особливих умов виховання, у загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації;

- вимоги за неоскарженою або залишеною судом у силі диспашею;

- вимоги за документами, що підтверджують заборгованість притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов’язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди;

- вимоги за договором лізингу, що передбачає повернення у безспірному порядку об’єкта лізингу.

Тобто неоспорюваність вимог кредитора, має місце або у встановлених законодавством випадках, або при фактичному не запереченні свого зобов’язання боржником. Таким чином, ухилення від виконання майнових зобов’язань, як правопорушення, можливе не тільки при невиконання судового рішення (як зазначено в російському законодавстві), а й в інших випадках. Тому, в Україні, у разі криміналізації ухилення від виконання майнових зобов’язань і введення відповідної норми до Кримінального кодексу не варто безпідставно обмежувати сферу її дії.

Згідно зі статтею 11 КК України діяння може проявлятись у двох формах: дії або бездіяльності. Твердження російських правознавців, щодо форми діяння у складі злочину, що розглядається, достатньо не однозначні. Так, з одного боку зазначається, що злісне ухилення від погашення кредиторської заборгованості може вчинятися лише шляхом бездіяльності. Тобто, особа ухиляється від розрахунків та вчинення дій необхідних для погашення кредиторської заборгованості [113, с. 393]. З другого боку зазначається, що при цьому можливим є, також, вплив на боржника за допомогою протизаконних способів, а саме різного виду погроз та застосування насильства, що вже може мати місце лише при активній поведінці особи. Тому О.А. Сапожніков відносить його до злочинів, що вчиняються шляхом змішаної бездіяльності [252, с. 133].

Варто погодитись з позицією Б.В. Воложенкіна, який зазначає, що ухилення від погашення кредиторської заборгованості характеризується не „голою” бездіяльністю, а супроводжується, як правило, активною поведінкою [50, с. 271]. Тобто форма діяння при ухиленні від виконання майнових зобов’язань може бути як

пасивною так і активною, що істотно підвищує ступінь суспільної небезпечності таких дій.

В літературі зазначається, що боржники у ряді випадків відкрито безпідставно не погашають заборгованість, не дивлячись на наявність коштів для цього [167, с. 10], тобто злісно ухиляються від виконання своїх обов’язків. За російським законодавством ухилення від виконання майнових зобов’язань є злочинним лише за умови його злісності. Цю думку підтримують і деякі правознавці [112, 11-12]. За допомогою такої конститутивної ознаки складу цього злочину була зроблена спроба відмежування суспільно небезпечного ухилення від погашення кредиторської заборгованості від цивільно-правових деліктів. Але, як здається, таке вирішення проблеми є не досить вдалим, оскільки „злісність” - це оціночне поняття. На цьому наголошують як російські науковці, так і вітчизняні правники. Зменшення обсягів використання оціночних понять у кримінальному законодавстві є одним з пріоритетних напрямів його вдосконалення. В літературі зазначається, що досить високою є питома вага судових помилок, допущених у результаті неправильного застосування оціночних понять [186, с. 121]. О.А. Сапожніков у зв’язку з цим зазначає, що введення до правової системи терміну, який має декілька варіантів тлумачення, не є вдалим рішенням [252, с. 131]. В національній судовій практиці, не дивлячись на розроблені рекомендації для тлумачення поняття „злісності” при ухиленні від сплати аліментів на утримання дітей, зазначається, що більш правильним було б таке формулювання диспозиції ст. 164 КК України, яке б передбачало визначення умислу особи, систематичність, тривалість діяння та розмір заборгованості, що виникла внаслідок цих дій [285, с. 28]. Такий підхід до конструювання норми, що має передбачати відповідальність за ухилення від виконання майнових зобов’язань, дозволив би провести відмежування суспільно небезпечного діяння від цивільно-правового правопорушення та уникнути неоднозначності при її застосуванні.

Для характеристики об’єктивної сторони як структурного елементу суспільної небезпечності важливе значення має спосіб вчинення діяння та інтенсивність посягання [322, 27-28]. Способи, за допомогою яких може здійснюватись ухилення

від виконання майнових зобов’язань, достатньо різноманітні - від обману та зловживання довірою до застосування погроз, насильства та знищення чи пошкодження майна.

Логічним буде при конструюванні кримінально-правової норми передбачити деякі з них в якості кваліфікуючих ознак, оскільки вони істотно підвищують ступінь суспільної небезпечності вчиненого шляхом посягання на декілька об’єктів кримінально-правової охорони. Причому додатковий факультативний об’єкт в таких випадках може бути більш цінним ніж безпосередній.

За російським законодавством обов’язковою ознакою ухилення від погашення кредиторської заборгованості є великий розмір заборгованості. Така позиція є оспорюванню. Більш точною є думка О.А. Сапожнікова, який пропонує надати кримінально-правову охорону всім кредиторам, незалежно від розміру заборгованості, а великий розмір останньої віднести до кваліфікуючих ознак [252, с. 176-177].

Особа, що ухиляється від виконання своїх майнових зобов’язань, керується антисоціальною установкою, провокуючи вчинення злочину проти себе. Також варто зауважити, що в руслі сьогоднішнього розвитку науки кримінального права можливо розглянути у якості суб’єкта ухилення від виконання майнових обов’язків та взагалі суб’єкта злочину юридичних осіб. Їх адміністративна відповідальність вже давно відома. Норми митного, податкового, природоохоронного, антимонопольного законодавства передбачають відповідальність юридичних осіб поряд з відповідальністю їх керівників [279, с. 45-46].

Суспільна небезпечність діяння, безумовно залежить від об’єктивних ознак посягання, однак ця залежність безпосередньо проявляється через внутрішнє негативне ставлення суб’єкта до охоронюваних законом благ [322, с. 17]. Про суспільну небезпечність діяння, що розглядається, свідчить умисний характер вказаних дій. Тобто особа усвідомлює протиправність невиконання своїх зобов’язань, передбачає настання суспільно небезпечних негативних наслідків для правопорядку та кредитора, а також бажає або свідомо допускає їх настання. Мотив та мета діяння, доцільність криміналізації якого висвітлюється, не мають істотного

значення, але в деяких випадках вони суттєво підвищують його суспільну небезпечність. Так, наприклад, метою особи при невиконанні майнового зобов’язання може бути вчинення іншого злочину - отримання хабара. Тобто невиконання в цьому випадку є засобом спонукання контрагента до дачі хабара.

Виходячи, з наведеного можна стверджувати, що ухилення від виконання майнових зобов’язань - це діяння суспільно-небезпечне, що підтверджує доцільність його заборони кримінально-правовими нормами.

Заборона такої суспільно-небезпечної поведінки у діючому Кримінальному кодексі відсутня. При цьому значна кількість злочинів за своїми ознаками схожі з діянням, що досліджується. Перш за все, це стосується групи злочинів проти власності. Серед них варто виділити шахрайство (ст. 190 КК), привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК) та заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою (ст. 192 КК).

З огляду на це С. Максімов зазначає що ухилення несумлінного боржника від погашення заборгованості може проявлятися в декількох формах у відповідності з якими повинна здійснюватись кваліфікація вчиненого, а саме як шахрайство, заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою без ознак шахрайства та безпосередньо злочини у сфері кредитних відносин [167, с. 11-12].

Від шахрайства, як і від усіх інших злочинів проти власності, ухилення від виконання майнових зобов’язань перш за все відрізняється об’єктом посягання. Як вже зазначалося, власність, як об’єкт останнього, може мати лише характер додаткового об’єкта. Основним безпосереднім об’єктом його є порядок виконання майнових зобов’язань. Крім того, ухилення від виконання майнових зобов’язань може мати з шахрайством схожі ознаки об’єктивної сторони, а саме способи заподіяння шкоди: обман та зловживання довірою. В літературі зазначають, що під обманом слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені. Зловживання довірою визначається як вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим,

заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно- правових відносинах [123, 137-138].

Але в об’єктивних ознаках шахрайства та ухилення від виконання майнових зобов’язань також є й відмінності. Перш за все варто зазначити, що шахрайство є корисливим злочином проти власності з обертанням чужого майна на свою користь. При вчиненні ухилення від виконання майнових зобов’язань обертання чужого майна не відбувається, адже в даному випадку майно передається злочинцю правомірно, а протизаконним є характер його подальших дій. При цьому основною ознакою, за якою можна визначити характер злочину є час виникнення умислу на неповернення майна власнику. Так, якщо такий умисел виник ще до моменту передачі суб’єкту майна або коштів потерпілим, то вчинене слід кваліфікувати як шахрайство, адже воля потерпілого на передачу майна була сфальсифікована обманними діями винного щодо його подальшого повернення або виконання будь- яких робіт чи надання послуг. Якщо умисел виник після отримання майна, то вчинене не можна кваліфікувати як шахрайство, адже відсутня така ознака об’єктивної сторони як протиправне заволодіння майном. В такому випадку вчинене діяння або взагалі не містить складу злочину, або має кваліфікуватись як заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою. Такі дії також можуть бути кваліфіковані як ухилення від виконання майнових зобов’язань у разі криміналізації цього діяння. На цій позиції стоїть більшість українських та російських науковців [31, с. 371, 412-413; 113, с. 320; 137, с. 439; 198, с. 230; 199, с. 440], і вона підтверджена судовою практикою. Так, пленум Верховного Суду Туркменської ССР зазначив, що отримання грошей під умовою виконання зобов’язання, яке потім не було виконаним, може кваліфікуватись як шахрайство, якщо встановлено, що обвинувачений не мав наміру виконувати взятий на себе обов’язок і переслідував лише мету заволодіння грошима [224, с. 19].

Ще одним суміжним діянням з ухиленням від виконання майнових спорів є привласнення або розтрата. Предметом цього злочину є майно, яке знаходиться в правомірному володінні або віданні винного [196, с. 395], і саме це уможливлює непорозуміння при розмежуванні з діянням, що розглядається. Відмежування варто

проводити за об’єктивною стороною цих правопорушень. Так, при привласненні або розтраті передача права власності на майно матеріально відповідальній особі неможлива, тому що довірення майна це його передача виключно для оперативного управління [31, с. 420], а при ухиленні зміст зобов’язання правопорушника може включати в себе як повернення майна власника, так і відчуження власного майна на користь кредитора. Крім того, так само як і шахрайство, привласнення або розтрата розуміє під собою протиправне вилучення майна з фондів власника, а при ухиленні від виконання майнових зобов’язань такого вилучення не відбувається.

Таким чином, відмежування ухилення від виконання цивільно-правових зобов’язань від привласнення та розтрати полягає в тому, що:

- привласнення та розтрата є викраденням, а ухилення не є таким оскільки відсутня одна ознака викрадення, а саме незаконне вилучення чужого майна;

- при ухиленні особа визнає наявність майнового зобов’язання тобто ухилення носить відкритий характер, при привласненні суб’єкт намагається сховати наслідки привласнення або розтрати.

- майно при ухиленні не є ввіреним, а при привласненні мусить бути саме таким.

Найбільші труднощі викликає відмежування ухилення від виконання майнових зобов’язань від заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою при відсутності ознак шахрайства. Більшість авторів, як українських так і російських вважають, що однією з форм останнього є неправомірне неповернення власнику майна чи грошових коштів та ухилення від сплати обов’язкових платежів [31, с. 732-735; 113, с. 341; 123, с. 141; 199, с. 446]. З ними можна частково погодитись. Загальновідомо, що злочин, передбачений статтею 192 КК України, має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту заподіяння майнової шкоди юридичній або фізичній особі [198, с. 237]. Тому, ухилення від сплати обов’язкових платежів кваліфікувати за статтею 192 КК не можливо, адже проблемним в такому випадку є визначення моменту заподіяння майнової шкоди, тобто настання наслідків. Крім того, в російській літературі

зазначається, що ухилення від погашення кредиторської заборгованості має більш широкий об’єкт, аніж тільки право власності, тому норми, що передбачають відповідальність за ці правопорушення не тільки не можуть бути тотожними, але й не можуть визначатись як загальна та спеціальна норми [262, с. 118].

Схожими з ухиленням від виконання майнових зобов’язань також є діяння, пов’язані з незаконним банкрутством. Норми, що передбачають відповідальність за злочини при банкрутстві, справді споріднені з нормою, соціальна зумовленість встановлення якої висвітлюється, але вони значно обмежують випадки застосування закону про кримінальну відповідальність. З об’єктивної сторони за вказані злочини відповідальність наступає лише при вчиненні дій, що обов’язково пов’язані з порядком проведення процедури банкрутства. Але ухилення від погашення заборгованості перед кредиторами може мати місце не лише при банкрутстві. Крім того, суб’єктом злочинів пов’язаних з банкрутством, може бути лише керівник, засновник, власник або службова особа суб’єкта господарської діяльності [198, с. 356-361], а суб’єктами майнових відносин, взагалі, можуть бути не тільки господарюючі юридичні особи, а й приватні фізичні особи. Тому, можна зазначити, що ухилення від виконання майнових зобов’язань та злочинні дії при банкрутстві можливо співвіднести як загальну і спеціальні норми, і тим самим виключається їх повна тотожність.

Також вбачається схожість об’єктивної сторони ухилення від виконання майнових спорів та об’єктивними ознаками деяких злочинів проти правосуддя, а саме з невиконанням судового рішення (ст. 382 КК) та з приховуванням майна (ст. 388 КК). Перш за все обидва ці злочини різняться з ухиленням від виконання майнових зобов’язань за об’єктом посягання. Крім того, при невиконанні судового рішення обов’язковою ознакою є наявність вказаного судового документу, а ухилення від виконання майнових спорів можливе як за наявності такого судового акту так і без нього. Як вже зазначалося, закріплення такої ознаки в статті 177 КК РФ оспорюється багатьма вченими, які вказують на необхідність її виключення. Також ці діяння різняться суб’єктним складом. Суб’єкт при невиконанні судового рішення - спеціальний, а саме службова особа, яка, виходячи з її службових

обов’язків, повинна виконати судове рішення [198, с. 776]. При ухиленні від погашення кредиторської заборгованості суб’єкт повинен бути загальний. Приховування майна від правопорушення, доцільність криміналізації якого досліджується, відрізняється як об’єктивною стороною (адже останнє може бути вчинене не лише шляхом приховування майна, а й іншими засобами: погроза, пряма відмова від виконання зобов’язання та інші), так і предметом, оскільки при приховуванні майна він обмежений - майно яке підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано [198, с. 786].

Таким чином, кримінально-правова заборона ухилення від виконання майнових зобов’язань у діючому кримінальному законодавстві України відсутня, що вказує з одного боку на можливість введення такої заборони, а з другого на необхідність усунення цієї прогалини в Кримінальному кодексі.

Але, спочатку, необхідним є визначення можливості усунення умов виникнення такого роду діянь некримінально-правовими засобами. При її наявності криміналізація діяння може бути поставлена під сумнів. В літературі, з одного боку, зазначається, що не можна перебільшувати можливості кримінального закону щодо його впливу на стан, динаміку і структуру злочинності [179, с. 385], а, з другого, вказується на недостатню ефективність цивільно-правового механізму захисту прав кредиторів [167, с. 10]. З цього ракурсу, розумним в даному випадку було б встановлення адміністративної відповідальності. Але, як здається, за допомогою адміністративних стягнень, що встановлені в статті 24 КпАП, буде важко запобігти вчиненню таких правопорушень. Навіть виключний вид адміністративного стягнення - адміністративний арешт, може бути застосований лише на строк до 15 діб, що навряд зупинить правопорушника, який має заборгованість перед кредитором, яка вимірюється в тисячах або мільйонах гривень. Крім того, відповідальність за ухилення від виконання майнових зобов’язань в обмеженому вигляді була встановлена КпАП у 1997 році у вигляді статті 51¹, але, як видно, це не мало значного позитивного впливу.

Тому, на даному етапі, можливості припинити ріст злочинності в цій сфері за допомогою норм цивільного, адміністративного, господарського та процесуального

законодавства не вбачається, про що свідчить теперішнє становище у сфері виконання майнових зобов’язань [158]. У науковій літературі, в зв’язку з цим, ставиться акцент на встановленні надійного та ефективного механізму

відповідальності за порушення майнових зобов’язань [217, с. 53].

Главою 49 Цивільного кодексу встановлено види забезпечення виконання зобов’язання, серед яких законодавець виокремлює: неустойку, поруку, гарантію, заставу, притримання, завдаток. Незважаючи на вагому роль в забезпеченні виконання зобов’язання кожного з цих способів, вплив їх на злісного

правопорушника, який ухиляється від виконання свого зобов’язання, може бути недостатнім, що свідчить про необхідність застосування кримінально-правових засобів впливу на нього. Так наприклад, правопорушник може не виконувати своє майнове зобов’язання в незалежності від розміру неустойки, що нараховуються у разі, якщо він її і не збирається відшкодовувати. Щодо поруки та гарантії, то у разі зникнення поручителя або гаранта у боржника з’являється можливість безкарно не виконувати своє майнове зобов’язання. Завдаток та застава також не можуть істотно впливати на рішення боржника не виконувати своє зобов’язання, якщо розмір такого зобов’язання істотно перевищує розмір вказаних засобів забезпечення виконання зобов’язань. Притримання, у зв’язку зі своєю „молодістю” та

неопрацьованістю, також не в змозі ефективно застосовуватись для попередження такого роду діянь як ухилення від виконання майнових зобов’язань, що свідчить про доцільність та необхідність їх криміналізації. Крім того, як відомо злочинності, наявність цивільно-правової відповідальності не виключає відповідальності кримінальної. Це є особливо актуальним, якщо врахувати оперативність розгляду судами цивільних справ. Так, наприклад, М звернулася до суду з позовом про виконання зобов’язань її контрагентами та відшкодування матеріальних збитків і моральної шкоди у квітні 2002 року. Після довготривалої процедури судового розгляду, лише у березні 2004 року Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України винесла ухвалу щодо остаточного розв’язання цього спору [83, с. 125]. Тобто пройшло майже два роки, що ще раз підтверджує можливість

несумлінного боржника на протязі довгого терміну ухилятися від виконання свого зобов’язання, а іноді взагалі його не виконувати.

Крім судового захисту статтею 19 Цивільного кодексу встановлена можливість самозахисту своїх майнових прав. Але фахівцями звертається увага на відсутність теоретичної бази для застосування цієї норми, що пов’язано з невизначеністю понятійно-категоріального апарату [258, с. 214].

У якості підстави для забезпечення виконання майнових зобов’язань М. Андріанов пропонує розроблення і впровадження нової системи реєстрації рухомого та нерухомого майна, але, одночасно, зауважує, що це дуже дорога процедура [6, с. 62].

Як видно, в Україні проблемі невиконання майнових зобов’язань приділяється значна увага. Для її вирішення пропонуються та запроваджується певні цивільно- правові, процесуальні та управлінські заходи. Але, їх вплив виявляється незначним. Причинами цього, як зазначається, є недосконалість законодавства, що регулює господарсько-фінансові відносини; відсутність ефективної системи державного контролю за діяльність комерційних структур; наявність тіньової економіки [234, с. 424].

Російські автори також зауважують, що не дивлячись на розвинуту структуру нормативних та договірних санкцій, їх сумарний ефект може бути меншим ніж економічна вигода, яку розраховує отримати організація дебітор не погашаючи свою заборгованість [252, с. 128]. В такій ситуації позитивний вплив запровадження кримінально-правового механізму регулювання кредитно-майнових відносин неможливо ставити під сумнів, адже наявною є неспроможність вирішення цієї проблеми некримінально-правовими заходами.

Крім того, корисливий характер таких суспільно небезпечних дій вказує на те, що й в подальшому без втручання кримінально-правових засобів регулювання суспільних відносин запобігання такого роду діянь буде ускладнене. А.Ф. Волобуєв зазначає, що прогресуючі матеріальні потреби осіб, які займаються підприємництвом та їх переконаність у необмеженій владі грошей є одними з

причин виникнення злочинності у економічній сфері [48, с. 185]. Такі причини неможливо нейтралізувати некримінально-правовими заходами.

Таким чином, взаємозв’язок суспільних процесів, у тому числі у кримінальній і некримінальній сферах, вимагає створення комплексного суспільного механізму впливу на злочинність [160, с. 8-9], що в нашому випадку виражається у застосуванні поряд з цивільно-правовими кримінально-правових та інших заходів регулювання кредитно-майнових відносин.

Як зазначається в літературі, норми кримінального права необхідні для охорони норм інших галузей права та моралі, коли їх власний метод регулювання виявляється недостатнім [26, с. 20]. Яскравим зразком цього є законодавство країн як дальнього так і близького зарубіжжя. У більшості Європейських країн передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від виконання майнових зобов’язань. В Росії, поряд з цим, науковці для зміцнення інституту володіння передбачають ряд заходів, серед яких протидія приховуванню боржниками свої справжніх доходів та справжнього складу майна ставиться як особливе завдання [114, с. 199].

Виходячи з наведеного, можна дійти висновку, що підстава криміналізації ухилення від виконання майнових зобов’язань наявна, на чому ґрунтується необхідність криміналізації такого роду діянь.

Існують також і необхідні умови для криміналізації цього діяння. По-перше - це відносна поширеність діяння. Дослідження щорічних статистичних звітів про діяльність судів щодо вирішення майнових спорів та органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень цих судів засвідчує, що в Україні щорічно від одного до двох з половиною мільйонів кредиторів не отримують належних їм коштів та майнових цінностей. Таку саму ситуацію можна простежити і в країнах СНД. Так, серед кредитних злочинів найбільшу поширеність в Російській Федерації отримало злісне ухилення від погашення кредиторської заборгованості (ст. 177 КК РФ) [148, с. 100]. Городейчик С. зазначає, що ухилення від виплати боргів - це один із засобів виживання сучасного підприємця [59, с. 50]. Скобліков П. з цього приводу зауважує, що значне поширення знайшли випадки, коли відносно кредитора

вчинювались неправомірні дії з метою спонукання його до відмови від своїх претензій [263, с. 46-53].

Правова політика тільки тоді може бути корисною, якщо вона ґрунтується на постійних почуттях людини. Закон, який не відповідає цій умові не може претендувати на довге життя [24, с. 90],- зазначав Чезаре Беккаріа. Тобто, встановлення нової норми поведінки можливе лише при підтримці такого зразку більшістю населення. В кримінальному праві це визначається як можливість позитивного впливу кримінально-правової норми. В науковій літературі зазначається, що перш ніж встановити караність, необхідною є підготовка таких умов, при яких покарання сприймалось би широкими масами як необхідний та справедливий захід [322, с. 40]; примушування застосовується до меншості і тільки тоді, коли більшість вже переконана [25, с. 75].

Можливість позитивного впливу кримінально-правої норми, що повинна передбачати кримінальну відповідальність за ухилення від виконання майнових зобов’язань, на суспільно небезпечну поведінку не викликає заперечень. Адже серед усіх верств населення ухилення від виконання своїх зобов’язань, а тим більше майнових, вважається аморальним та протиправним. Випадки, у яких такі дії залишаються непокараними, а шкода не відшкодовується, вражають відчуття справедливості заінтересованих осіб та провокують їх на самоправні дії, які також є злочинними. Тому своєчасне притягнення винних в ухиленні осіб до кримінальної відповідальності служитиме засобом поновлення відчуття справедливості у винних та запобігання їх самоправних дій у відношенні до винного. В кримінологічній літературі зазначається, що принцип справедливості, потребує захисту інтересів на тільки потерпілої особи, а й винного; а ігнорування вини потерпілого може призвести до помилкової кваліфікації [259, с. 10].

В літературі зазначається, що криміналізація можлива лише в тому випадку, коли шкода, що заподіюється застосуванням заходів кримінально-правового впливу за суспільно небезпечну поведінку, явно менша ніж та, що заподіюється такою поведінкою [161, с. 293]. В даному випадку доцільність покарання винних буде переважати над негативними наслідками покарання, а кримінально-правовий

примус суб’єктів кредиторських відносин до виконання ними своїх зобов’язань взагалі не містить у собі суспільної шкоди, оскільки це зобов’язання вже існує незалежно від наявності відповідної кримінально-правової заборони.

Не викликає сумнівів і своєчасність проведення криміналізації ухилення від виконання майнових зобов’язань, адже поширеність цих діянь відома. Більше того, така криміналізація мала бути проведеною ще раніше, що сприяло б поліпшенню стану кредитування та кредитних відносин сьогодні.

Таким чином, нехтування законодавцем зарубіжним досвідом протидії злочинам у сфері кредитування та не встановлення кримінальної відповідальності за ухилення від виконання майнових зобов’язань обумовило розвиток суспільно небезпечних зловживань у цій сфері. Крім того, таке становище сприяє поширенню злочинних примушувань до виконання чи невиконання майнових зобов’язань. Ще Чезаре Беккаріа зазначав, що для підтримання довіри до договорів законодавець повинен забезпечити кредиторів правом розпорядження особистістю боржника [24, с. 142]. Для виправлення існуючого положення та видалення прогалин у кримінальному законодавстві необхідно розробити проект кримінально-правової норми, яка має містити заборону ухилення від виконання своїх майнових обов’язків, та подати його у якості доповнення до діючого Кримінального кодексу. Таке вирішення цієї проблеми дозволить зрівняти вплив держави на суб’єктів майнових відносин і мінімізувати головну детермінанту злочинного примушування до виконання майнових спорів - ухилення від виконання майнових зобов’язань.

Висновки до РОЗДІЛУ 1.

Проведений історичний та порівняльно-правовий аналіз протидії примушуванню до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань дозволив дійти висновків, що відповідало б історичним традиціям та міжнародному досвіду протидії цьому злочину не тільки встановлення прямої кримінально- правової заборони щодо вчинення таких діянь, а й криміналізація умисного невиконання цивільно-правових зобов’язань, яке виступає потужним криміногенним фактором поширення злочинного примушування до їх виконання.

Детермінантна залежність примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань від попереднього умисного ухилення від виконання таких зобов’язань контрагентом була встановлена при дослідженні кримінологічних показників примушування. Це висвітлило недоліки існуючого підходу протидії цьому злочину та нагальні потреби щодо вдосконалення такої протидії.

Визначення реального рівня примушування у структурі злочинності України дозволило дійти висновків про надзвичайно високу латентність цього злочину, що спричинює невідповідність офіційних кримінологічних відомостей існуючим реаліям.

Дослідження соціальної зумовленості криміналізації примушування дозволяє дійти висновків, що наявність такої кримінально-правової заборони є соціально обумовленою та належним чином обґрунтованою. Крім того, сьогодення вимагає встановлення ще однієї кримінально-правової заборони, направленої на регулювання майнових відносин, а саме, ухилення від виконання майнових зобов’язань, доцільність та соціальна обумовленість криміналізації якого також обґрунтовуються в цьому розділі.