3.1. Кримінальна відповідальність за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань у формі покарання

Перш ніж вдатися до висвітлення особливостей реалізації кримінальної відповідальності за вчинення означеного злочину, доцільно визначитись у розмаїтті точок зору щодо сутності самої кримінальної відповідальності та вибрати базову позицію, на якій буде ґрунтуватись подальше викладення матеріалу.

Більш близькими до істини є, мабуть, автори, які розглядають кримінальну відповідальність як елемент кримінально-правових відносин [152, с. 30-31; 189, с. 45], сутність якого полягає в засудженні особи, яка вчинила злочин та в обмеженні її, або в позбавлення певних благ [21, с. 30; 45, с. 99; 135, с. 190].

В залежності від розуміння сутності відповідальності в доктрині висловлюються протилежні думки щодо моменту початку її реалізації. Одні науковці стверджують, що кримінальна відповідальність настає з моменту вчинення злочину [133, с. 32; 152, с. 31; 251, с. 13], інші - з моменту притягнення особи, яка вчинила злочин, у якості обвинуваченого [38, с. 27-28; 214, с. 77], а треті - з моменту набрання сили обвинувальним вироком суду [135, с. 190]. Так само, існують різні підходи й до

питання так званої „позитивної” кримінальної відповідальності. Одні автори наголошують на її існуванні [18, с. 42-43; 32, с. 4; 214, с. 80-81; 259, с. 115-116], а інші навпаки повністю заперечують [135, с. 201-202].

Найбільш обґрунтованими є, на наш погляд, висновки Бауліна Ю.В., який з одного боку заперечує наявність так званої „позитивної” кримінальної відповідальності, вказуючи, що кримінальна відповідальність як атрибут публічного права може бути лише негативною [20, с. 629], а з іншого зауважує, що можна виокремити два види останньої, а саме: потенційну кримінальну відповідальність, тобто передбачені законом обмеження прав і свобод, яким може підлягати особа за вчинення злочину у майбутньому; реальну кримінальну відповідальність [21, с. 34-35], яка визначена Конституційним судом України як офіційна оцінка відповідними державними органами поведінки особи як злочинної, тобто застосування до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду [240].

Ми також вважаємо, що встановлені в КК вид та межі покарання за вчинення певного злочину не можуть визнаватись реальною кримінальною відповідальністю. Це лише надана законодавцем потенція (від лат. potentia - сила), тобто прихована можливість, яка може проявитись за певних умов, а саме можливість реалізації кримінальної відповідальності при встановленні в діях певної особи складу злочину. А безпосереднє призначення покарання конкретній особі, яка вчинила конкретний злочин, та завдавання їй певних позбавлень, передбачених в санкції кримінально- правової норми, являє собою реальну кримінальну відповідальність.

Зазначене свідчить, що правовою формою законодавчо визначеної кримінальної відповідальності є санкція кримінально-правової норми [21, с. 26], адже в ній визначаються вид та міра покарання за передбачене в диспозиції діяння. Крім того, санкція являє собою обчислювальне вираження суспільної небезпечності злочину [191, с. 117-125]. В теорії кримінального права санкція кримінально- правової норми визначається як її частина, що вказує на суб’єктивні права та юридичні обов’язки, що втілюються у формах покарання, звільнення від нього та

кримінальної відповідальності, а також на фактори, які дозволяють конкретизувати, змінити чи припинити ці права та обов’язки [26, с.

Покарання в сучасній доктрині визначається як засіб державного примусу, що застосовується за вироком суду та від імені держави до особи, яка визнана винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого [93, с. 52]. Практично ідентичне визначення покарання міститься і в ч. 1 ст. 50 КК. Деякі автори визначають покарання як міру державного осуду, засновану на тяжкості вчиненого винною особою злочину, яка міститься в передбаченому Кримінальним кодексом позбавленні чи обмеженні прав та свобод цієї особи [170, с. 46]. Чезаре Беккаріа стверджував, що покарання є ні чим іншим як чуттєвим спонуканням, яке має зупинити деспотичні наміри людини щодо порушення законів суспільства [24, с. 89, 95], саме тому воно повинно встановлюватись залежно від суспільної небезпечності діяння, яке забороняється, тобто має бути відповідність між злочином та покаранням. В іншому випадку виникає питання про доцільність і ефективність такого покарання [178, с. 5]. У свою чергу під ефективністю таких кримінально-правових заходів розуміється отримання при каральному впливі на злочинця максимальних об’єктивних та суб’єктивних результатів досягнення цілей покарання [18, с. 159]. Таким чином, саме цілі застосування того чи іншого виду державного примусу до злочинця, а також можливість їх реального досягнення визначають ефективність та доцільність пеналізації певних видів суспільно небезпечних діянь.

На перший погляд визнання результатів досягнення цілей покарання мірилом ефективності санкції кримінально-правової норми є логічним та обґрунтованим, але невизначеність доктрини кримінального права щодо самих цілей унеможливлює реальну оцінку дієвості заходів кримінально-правового впливу взагалі. Тому для дослідження ефективності кримінального покарання за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань конче необхідним є визначення кола цілей покарання, їх пріоритетності та можливості досягнення.

В ч. 2 ст. 50 КК зазначено: „покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як

засудженим, так і іншими особами”.

Доктрина кримінального права не характеризується такою визначеністю з цього питання. Багато сумнівів виникає не тільки щодо переліку цілей покарання, а навіть щодо доцільності їх законодавчого закріплення взагалі. Висловлюються пропозиції заміни їх функціями покарання [165, с. 149]. Безпосередньо серед цілей найбільш дискусійною є така мета покарання як виправлення засуджених. Так В.І. Зубкова стверджує, що завдання виправлення та перевиховання людини, особливо в сучасних умовах, є нереальним [93, с. 80]. Натомість значна частка науковців визнають наявність такої мети кримінального покарання [122, с. 303; 218, с. 7], а В.Д. Філімонов зазначає, що не припустимо її заперечувати, оскільки кримінальне право не може бути механічним засобом встановлення відповідності між злочином та покаранням, а є важливим засобом виховання громадян [324, с. 139]. У постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. „Про практику призначення судами кримінального покарання” також вказується: „особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів”. Але навіть прихильники законодавчої позиції з цього питання вказують на певні особливості визнання цієї мети. Так, А.О. Пінаєв зазначає, що незважаючи на те, що в законі йдеться про чотири цілі покарання, фактично його генеральною метою є попередження злочинів [218, с. 9]. С.В. Полубінська вказує, що результати досягнення такої мети покарання як перевиховання та виправлення засуджених неможливо пізнати за допомогою наукових методів, а тому немає необхідності в її законодавчому закріпленні. Вона також акцентує увагу на пріоритетності приватної та загальної превенції порівняно з іншими цілями кримінального покарання [221, с. 18, 26]. Відносно

попереджувальної мети покарання в науці кримінального права та в законодавстві панує єдність думок, оскільки саме вона не викликає жодних питань і вважається аксіомою призначення кримінального покарання в суспільстві.

діяльність правоохоронних та судових органів, - все спрямовано на зменшення рівня злочинності та на попередження вчинення нових злочинів.

Особливу увагу привертає до себе кара, як ціль покарання. Деякі автори, навіть категорично стверджують, що заперечення цієї мети зменшує примусове значення покарання [122, с. 303]. Натомість А.О. Пінаєв, не оспорюючи законодавчо визначений статус кари, вказує, що остання не являється ані основною, ані кінцевою метою покарання. На його думку її можна визнати лише проміжною ціллю, за допомогою якої досягається превентивний ефект покарання [218, с. 6-7]. Інші науковці взагалі заперечують навіть можливість визнання кари метою покарання, вказуючи, що кара є суттю, змістом, якістю покарання, а не його ціллю [93, с. 60-61; 120, с. 7; 136, с. 19; 221, с. 14; 341, с. 23; 342, с. 4].

Таким чином між ч.2 та ч.3 ст. 50 КК України наявне певне протиріччя, розв’язання якого вбачається не в граматичному тлумаченні закону, а в його системному тлумаченні. На нашу думку під терміном „кара” у ч.2 ст. 50 КК необхідно розуміти не застосування певних видів обмежень та позбавлення прав, а відновлення, соціальної справедливості. Підтверджуючи цю позицію В.А. Ломако зауважує: „застосовуючи покарання, суд має на меті покарати винного, що необхідно для захисту суспільства, і для задоволення почуття обурення і справедливості потерпілого і суспільства в цілому” [122, с. 302]. Крім того, необхідність відновлення справедливості можна вважати субстратом покарання взагалі, адже саме мета помсти була рушійною силою у боротьбі зі злочинністю у наших пращурів. Так М.В. Саласька вказує, що за „Правами, за якими судиться малоросійський народ” 1743 року метою кари найчастіше була відплата [248, с. 84]. В сучасних умовах призначення норм кримінального права полягає в охороні від злочинних посягань, тобто проявляється у попереджувальній та поновлювальній функціях кримінального права [324, с.

прав громадян, про що говориться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.89 „Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна”.

Деякі автори під справедливістю розуміють субстанцію, на підставі якої формуються критерії індивідуальної поведінки і соціального життя [343, с. 16], хоча ні один з філософів та правників, що працювали над визначенням цієї категорії (серед них такі як: Цицерон, Софокл, Платон, Фома Аквінський, Томас Гоббс, Кант, Гегель, П’єр-Жозеф Прудон, Джон Роулс та інші), не надав її однозначного визначення. Під справедливістю розуміють іноді абсолютно протилежні поняття, починаючи з принципу таліону і закінчуючи біблейськими приписами про любов до ближнього та терпимість. Як здається, стосовно поновлення справедливості за допомогою закону про кримінальну відповідальність, ця філософська категорія набуває форми покарання, яке повинно знаходитись у співвідношенні з вчиненим злочином. В.Д. Філімонов з цього приводу зазначає „Успішне здійснення нормою попереджувальної та поновлювальної функцій кримінального права знаходиться у прямій залежності від найбільш повної відповідності один одному закріпленого у нормі кримінального права складу злочину та передбаченого у ній покарання за його вчинення” [324, с. 10]. При відсутності такого покарання, у потерпілої сторони виникає почуття незадоволеності та усвідомлення безкарності правопорушень. Це з одного боку провокує потерпілу особу до активних самоправних дій спрямованих на задоволення почуття справедливості, а з другого дає їй підстави сподіватись на уникнення покарання.

Таким чином, поновлення соціальної справедливості можна визнати функцією покарання, головним призначенням, а за російським законодавством навіть основною метою покарання¹. Більшість російських науковців визнають відновлення соціальної справедливості пріоритетною метою покарання [93, с. 75; 136, с. 16; 341, с. 28]. І хоча деякі автори висловлювали свою незгоду з законодавчим закріпленням цієї мети в зв’язку з ускладненим вимірюванням її

¹ Див. ч. 2 ст. 43 КК РФ.

показників [184, с. 23], сучасні дослідження показали, що рівень соціальної справедливості при застосуванні покарання піддається певній оцінці, а її відновлення можливо реально зафіксувати [61, с. 17].

Здавна відновлення соціальної справедливості визнається пріоритетною метою покарання. Так, Чезаре Беккаріа вказував, що покарання може приносити користь, але воно не завжди є справедливим, а корисна несправедливість не може бути терпима законодавцем [24, с. 121]. Тобто лише показник справедливості встановленого покарання, відповідності його забороненому діянню свідчить про доцільність і ефективність пеналізації, і навпаки, неможливість відновлення соціальної справедливості за допомогою покарання, навіть якщо в такому випадку досягаються цілі приватної та загальної превенції, вказує на недосконалість закону.

Дослідження загальнотеоретичних питань кримінальної відповідальності та покарання можна завершити висловом Чезаре Беккаріа щодо справедливості покарання, - воно має бути публічним, негайним, необхідним, найменшим із можливих, відповідним злочину та встановленим у законі [24, с. 156].

Санкція ч. 1 ст. 355 КК України передбачає три види покарання, а саме: виправні роботи, арешт та обмеження волі. Ще один вид - позбавлення волі - міститься в санкціях другої та третьої частин цієї ж статті. Таким чином, законодавцем було встановлено, що в залежності від тяжкості вчиненого примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, винному має бути призначено одне з цих чотирьох видів основних покарань.

За системою покарань, закріпленою в статті 51 КК України, виправні роботи є найменш тяжким покаранням серед зазначених у санкції статті 355 КК. Згідно ст. 57 КК України „покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого”, при цьому із суми його заробітку відраховується в доход держави від десяти до двадцяти відсотків в межах, встановлених вироком суду. Порядок виконання та умови відбування виправних робіт встановлено главою 9 Кримінально-виконавчого кодексу України. Цей вид покарання призначається зазвичай за вчинення нетяжкого злочину [122, с. 309].

Варто зауважити, що в санкції ч.1 ст.355 КК України зазначено лише верхню межу цього покарання - два роки, яка, у відповідності з Загальною частиною Кримінального кодексу, дорівнює максимально можливому строку його призначення. Цим законодавець надав суду максимальну свободу дій щодо застосування цього виду покарання. Але, є й певні обмеження. Доктрині кримінального права відомі обставини, які виключають застосування певних видів покарання. Антипов В.В. та Антипов В.І. визначають їх як обставини, які з огляду на соціальні, юридичні чи інші чинники унеможливлюють або роблять недоцільним чи неефективним застосування певного покарання до певної категорії осіб [7, с. 180]. Дійсно, в ч.2 ст.57 КК України надано перелік осіб до яких не може бути застосовано цей вид покарання. До них відносять: вагітних жінок, та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, непрацездатних, осіб, які не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування. Крім того в п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання”, зазначено: „суди не повинні призначати виправні роботи особам, які вчинили злочини, пов’язані з виконанням ними службових або професійних обов’язків, коли залишення винного на тій самій роботі може призвести до послаблення виховного та запобіжного впливу покарання або до вчинення таких же злочинних діянь”. Як уже зазначалось, значна частка злочинів, передбачених ст. 355 КК України, вчиняються у сфері підприємництва, і, зазвичай, робітниками підприємства-кредитора, що, згідно цитованій постанові, значно обмежує сферу використання судами виправних робіт і вимагає застосування інших видів покарання.

Наступним, із них за ч.1 ст.355 КК є арешт на строк до шести місяців. Відповідно до норм Загальної частини КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців. Як видно, в цьому випадку законодавець також обмежується

закріпленням лише максимальної межі покарання, що повністю вичерпує встановлений ст.60 КК потенціал арешту.

Останнім видом покарання, встановленим санкцією ч. 1 ст. 355 КК України є обмеження волі строком до двох років. Відповідно до ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням засудженого до праці, та встановлюється на строк від одного до п’яти років. Порядок виконання та відбування покарання у виді обмеження волі регламентується Главою 13 КВК України.

В санкції ч.2 ст.355 КК України зазначено, що передбачене диспозицією діяння карається позбавленням волі від трьох до п’яти років, а в санкції ч.3 ст. 355 - позбавленням волі від чотирьох до восьми років. Відповідно до статті 63 КК України покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи. В доктрині кримінального права зазначається, що позбавлення волі застосовується за вчинення злочинів, що становлять значну тяжкість, коли, виходячи із характеру і ступеня їх суспільної небезпечності необхідна ізоляція винного від суспільства [122, с. 312].

Як видно, санкції частин статті 355 КК України містять значні недоліки, та не відповідають сучасним науковим розробкам теорії пеналізації, чим унеможливлюється уніфікація при призначенні винним покарання. Так, мінімум покарання в кваліфікованому складі злочинного примушування значно перевищує максимально встановлену межу для основного складу. Така ситуація не може не викликати проблемних моментів і негативно характеризується науковцями. Крім того, в певній частині співпадають покарання за кваліфіковане та особливо кваліфіковане примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, що також негативно впливає на уніфікацію судової практики. Щодо правил конструювання санкцій сучасна доктрина кримінального права стоїть на тому, що максимальна межа санкції за вчинення діяння, що входить до основного складу злочину, повинна бути одночасно мінімальною межею санкції за вчинення того ж діяння з кваліфікуючими ознаками [34, с. 17; 103, с. 33].

Також невідповідною сучасним теоретичним уявленням є санкція ч. 3 ст. 355 КК України, де мінімальна та максимальна межа покарання значно віддалені одна від одної. Доктрина кримінального права стоїть на позиції, згідно якої великі розриви між межами покарання не сприяють уніфікації судової практики при призначенні покарання [70, с. 117]. Трайнін А.Н. з цього приводу зазначав, що чим повніше описаний склад злочину, чим конкретніше окреслені в диспозиції його елементи, тим меншою має бути відстань між мінімумом та максимумом покарання, закріпленого в санкції [291, с. 329].

Крім того, викликає зауваження й безальтернативність покарання, встановленого частинами 2 та 3 статті 355 КК України. Чезаре Беккаріа зазначав, що будь-яке покарання, що не витікає з абсолютної необхідності є тиранічним [24, с. 90], а єдиний спосіб позбутися цього - використання альтернативних санкцій.

І.М. Гальперін зауважував, що у випадках, коли цілі покарання можуть бути досягненні без позбавлення винної особи волі, необхідно застосовувати більш м’які види покарання [56, с. 98]. Сучасні науковці прямо вказують на необхідність збільшення питомої ваги покарань не пов’язаних з позбавленням волі і скорочення долі застосування останнього [325, с. 106]. Врахування сучасних концепцій, висловлених Куцом В.М., щодо визнання пріоритету реституційного правосуддя [141, с. 49; 142, с. 25], дозволяє визнати необхідним зменшення до мінімуму долі покарань пов’язаних з позбавленням волі. При цьому змістом покарань, не пов’язаних з ізоляцією винного від суспільства, визнається позбавлення, обмеження, або заміна трудових, матеріальних, службових та інших прав, законних інтересів або доповнення обов’язків засудженого [207, с. 54]. Судова статистика свідчить, що альтернативні позбавленню волі види покарання застосовуються досить рідко і в сукупності, складають менш ніж 5% від загальної кількості засуджених. Найбільшу частку серед усіх видів покарань займає саме позбавлення волі на певний строк - понад 31% [225, с. 54; 281, с. 36].

Останні дослідження щодо конструювання санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу дозволяють визначити деякі загальні правила їх побудови та сучасні пріоритети. Так, в залежності від підстави поділу, санкції поділяють на

прості (без додаткових покарань) та кумулятивні (з додатковими покараннями); одиничні (один вид основного покарання) та альтернативні (два та більше виду основного покарання); відносно-визначені та абсолютно-визначені.

При цьому найбільш вдалою вважається санкція яку можливо визначити як альтернативну, кумулятивну та відносно-визначену [129, с. 136-140].

Викладене свідчить, що корінної модифікації та узгодження потребують не тільки диспозиції, а й санкції всіх частин статті 355 Кримінального кодексу України. Враховуючи раніше обґрунтовану необхідність викладення диспозицій статей 355 та 356 КК України в новій редакції, вважаємо доцільним узгодження санкцій з запропонованими нововведеннями.

При конструюванні санкції та встановленні видів і меж покарання за порушення порядку розв’язання майнових та немайнових спорів необхідно додержуватись принципів достатності та необхідності покарання, а також можливості поновлення соціальної справедливості за допомогою застосування останнього. Чезаре Беккаріа з цього приводу вказував, що для досягнення мети покарання достатньо, щоб зло покарання перевищувало вигоду, яку сподівається досягти винний в результаті вчинення злочину. Причому до вказаного надлишку має входити невідворотність покарання та втрата всіх вигод, що отримав злочинець, а його гіпертрофування є зайвим та тиранічним [24, с. 124].

Зміни, які пропонується внести до статей 355 та 356 КК України, дозволяють виокремити в об’єктивній стороні порушення порядку розв’язання майнових та немайнових спорів такі ознаки, як діяння - порушення порядку розв’язання спорів, та спосіб його вчинення - погрози насильством та вчиненням інших дій.

Види та розміри покарання при цьому мають визначатися саме такою дихотомічною структурою об’єктивної сторони. Панов М.І. вказує на залежність встановлених видів та міри покарання від способу вчинення злочину та самого діяння. Він зазначає, що покарання за складене діяння повинно дорівнювати сумі покарань, які окремо встановлені за спосіб вчинення та за сам акт поведінки [215, с. 22]. Таким чином, для встановлення доцільного, необхідного та достатнього покарання за вчинення порушення порядку розв’язання майнових та немайнових

спорів необхідним є визначення покарань за самоправні дії, як сутність цього злочину, та за вказані в запропонованій диспозиції способи його вчинення, а саме за погрозу насильством та знищенням чи пошкодженням майна.

Діючим законодавством встановлено кримінальну відповідальність за самоправство та передбачено покарання у виді штрафу до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або у виді виправних робіт на строк до двох років, або у виді арешту на строк до трьох місяців.

Погроза знищення майна, в свою чергу, карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від шістдесяти до ста двадцяти годин, або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців.

Окремо за погрозу насильством кримінальної відповідальності діючим законодавством України не встановлено, тому на перший погляд, використати запропоновану М.І. Пановим формулу в даному випадку не можливо. Але, все ж таки, більш-менш точно визначити види та межі кримінального покарання за цей вид погрози можливо. Так, за погрозу вбивством діючим законодавством встановлено покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років. Цілком зрозуміло, що погроза вбивством містить в собі більший ступінь суспільної небезпечності аніж погроза насильством, тому логічним буде припустити, що покарання за погрозу насильством має бути м’якшим ніж за погрозу вбивством та приблизно дорівнювати розміру покарання за погрозу знищення майна.

Таким чином, можна дійти висновку, що суспільна небезпечність порушення порядку розв’язання майнових спорів пов’язаного з застосуванням погроз насильством та знищенням майна є відповідною покаранню у один рік позбавлення волі. Враховуючи, що сучасна наука кримінального права стоїть на позиції зменшення долі застосування позбавлення волі серед інших видів покарання та надання пріоритету покаранням не пов’язаним з позбавленням волі, вважаємо недоцільним вводити його до санкції ч.1 ст.355 КК України. Необхідним є перерахування одного року позбавлення волі у інші види покарання. Альтернативою

в даному випадку можуть бути виправні роботи, арешт, а також обмеження волі. Відповідно до статті 72 КК України, якою передбачено правила складання покарань, одному дню позбавлення волі відповідають: один день арешту, два дні обмеження волі та три дні виправних робіт. Обмеження встановлені Загальною частиною Кримінального кодексу України щодо більшості з зазначених покарань не дозволяють включити до санкції навіть модернізованої ч.1 ст.355 КК України максимально відповідне одному року позбавленні волі покарання, а повністю компенсувати його можливо лише обмеженням волі. Але для реалізації політики пріоритетності видів покарань не пов’язаних з ізоляцією винного від суспільства, а також враховуючи невеликий ступінь тяжкості діяння, що досліджується, і необхідність врахування негативної поведінки потерпілого, вважаємо доцільним включити всі вказані покарання до санкції ч. 1 ст. 355 КК України окрім штрафу, як основного покарання. Ще Чезаре Беккаріа зазначав, що грошові покарання впливають на велике коло осіб пов’язаних із злочинцем [24, с. 118], тому не варто ними зловживати. Крім того, як зазначається в літературі, для застосування штрафу як виду покарання до особи, що вчинила злочин, суд повинен володіти дійсними даними про її майновий стан, щоб не постановити вирок який заздалегідь неможливо виконати [220, с. 72]. Але, в той же час, не варто недооцінювати майнові покарання, оскільки вони дозволяють досягнути цілей кримінального покарання без репресій пов’язаних з ізоляцією особи від суспільства та сприяють економії державних коштів на утримання засуджених. В науці кримінального права зазначається, що покарання майнового характеру покликані впливати на свідомість засуджених шляхом спричинення матеріальних обмежень [110, с. 141].

У даному випадку, вважаємо можливим використання штрафу лише у якості додаткового покарання. Причому необхідно враховувати, що „...додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами...”. Пленум Верховного Суду України зазначає, що штраф призначається лише у випадках і в межах, встановлених санкцією статті, тому, незважаючи на те, що штраф в даному випадку є додатковим покаранням, вважаємо доцільним передбачити його у санкції ч. 1 ст. 355 КК

України. Крім того, у якості додаткового доцільним буде також застосування такого виду покарання як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, у разі якщо порушення порядку розв’язання майнових спорів, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України, було безпосередньо пов’язане з професійною діяльністю винного. Особливо це доречно, коли порушення порядку розв’язання майнових спорів входить до системи злочинів, які в своїй сукупності утворюють таке явище як рейдерство. В цих випадках, дії суб’єкта злочину завжди пов’язані з виконанням професійних або службових обов’язків під час захвату підприємства, тому заборона займатися певною діяльністю чи обіймати певні посади буде безпосередньо сприяти досягненню такої мети покарання як приватна превенція.

Іноді висловлюється думка, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має закріплюватися в санкціях лише тих норм КК, де суб’єкт злочину є спеціальним, тобто, при конструюванні санкцій статті 355, передбачення цього виду покарання є недоречним. Варто зауважити, що такий підхід є дещо обмеженим щодо розуміння природи цього виду покарання. Адже лише його призначення судом вимагає від суб’єкта злочину наявності додаткових ознак - зв’язок професійної чи іншої діяльності з вчиненим злочином, а не закріплення в санкції законодавцем. Крім того, проведене нами дослідження свідчить, що позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю закріплене в санкціях 168 норм Особливої частини КК, з них у 22 випадках як основне, у 145 - як додаткове, а в ч.1 ст. 175 КК і як основне, і як додаткове. При цьому суб’єкт у 60 нормах є загальним, тобто майже у 36% випадків. У 8 нормах, які передбачають відповідальність загального суб’єкта, цей вид покарання передбачений у якості основного¹. Тому не вбачається жодних обмежень щодо закріплення позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у санкціях статті 355 КК у якості додаткового. Варто також враховувати, що цей вид покарання може бути як додатковим обов’язковим так і додатковим факультативним. При цьому спостерігається тенденція заміни додаткового

факультативного покарання у основних складах на додаткове обов’язкове - у факультативних. Вважаємо доцільним збереження такої тенденції й при конструюванні санкцій статті 355 КК.

Для з’ясування видів та розмірів покарання, які відповідають вчиненню порушення порядку розв’язання майнових та немайнових спорів з кваліфікованими та особливо кваліфікованими ознаками необхідним є встановлення суспільної небезпечності цих ознак та відповідному їй покаранню. Виходячи з аналізу санкцій статей Особливої частини КК України можна стверджувати, що для таких ознак як повторність та попередня змова групи осіб відповідним є покарання у два роки позбавлення волі. Погрозі вбивством законодавець визнає відповідним покарання у два роки обмеження волі, а застосуванню насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я, тобто легким тілесним ушкодженням, побоям і мордуванню, - один рік виправних робіт. Вчинення злочину організованою групою законодавець, як правило, „оцінює” у додаткові три роки позбавлення волі, так само як і застосування насильства небезпечного для життя і здоров’я. Дії, що з необережності спричинили загибель хоча б однієї особи є відповідними покаранню максимальна межа якого становить п’ять років позбавлення волі.

Таким чином, спираючись на запропоновану М.І. Пановим методологію обчислення покарання за складені злочини, та враховуючи сучасні вимоги доктрини кримінального права, можна сконструювати санкції для складів порушення порядку розв’язання майнових та немайнових спорів у такому вигляді:

за порушення порядку розв’язання майнових спорів пов’язане з погрозою насильством над суб ’єктом спору чи його близькими чи з погрозою пошкодженням або знищенням їх майна за відсутності ознак вимагання встановити покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років з штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до одного року або без таких;

за вчинення тих самих дій повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивством чи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, або

поєднаних з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, чи з пошкодженням або знищенням майна, або пов’язаних з самовільною реалізацією свого права чи захопленням залогу встановити покарання у виді обмеження волі на строк від двох до п’яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років, зі штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого;

за вчинення дій передбачених частинами 1 і 2 цієї статті, при розв’язанні корпоративних спорів або організованою групою, або таких, що спричинили майнову шкоду більшу за ціну спору, або поєднаних з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або такі, що спричинили загибель хоча б однієї з вказаних осіб чи захворювання її невиліковною психічною хворобою встановити покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до семи років з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з штрафом до п ’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Суспільно небезпечне порушення порядку розв’язання немайнових спорів не отримало такої розповсюдженості, яку воно має у майнових спорах, тому до санкції першого можливим вважається ввести більш м’яке покарання, а саме громадські роботи. Крім того, встановлення в цьому випадку таких додаткових покарань як штраф та позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю також вважається недоцільним, оскільки до санкції проекту ч.1 ст.355 КК України вони вводяться з метою запобігання поширенню цього суспільно небезпечного діяння в підприємницькій сфері, яка за своєю суттю пов’язана з майновими відносинами. Тому санкції у запропонованій редакції ст. 356 КК України доцільно вкласти у такому виді: до ч.1, -

карається громадськими роботами на строк до двохсотсорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. до ч.2, -

караються обмеженням волі на строк від двох до п ’яти років або

позбавленням волі на строк до чотирьох років. до ч.3, -

караються позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років.

3.2.