§ 2. Объективная сторона лжепредпринимательства

В структуре состава преступления объективная сторона обычно определяется как совокупность признаков, характеризующих внешнее проявление преступления.83 Иногда - как процесс общественно опасного и противоправного посягательства на охраняемые уголовным законом объекты, рассматриваемый с внешней стороны.84 Везде подчеркивается условность выделения объективных признаков преступления для целей изучения и анализа.85 К объективной стороне преступления относят деяние, вредные последствия, причинную связь между ними, место, время, способ, средства и другие объективные признаки преступле- ния.86

Многие авторы нормы о преступлениях в сфере экономической деятельности (глава 22 УК), в том числе ст.

соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов»).87 В.И. Тюнин и некоторые другие авторы отмечают, что бланкетность свойственна большинству норм об экономических преступлениях, не уточняя при

17П

этом, какие же нормы не являются бланкетными .

Одной из причин отсутствия единства взглядов в данном вопросе является различное толкование самой бланкетности. Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой бланкетной является такая диспозиция, которая уголовном законе не раскрывает признаков преступления, а содержит отсылку для их уяснения к другим нормативным актам не уголовно-правового характера - законам, постановлениям и распоряжениям правительства, уставам, инструкциям, приказам, правилам и иным нормативным актам .88

Практически во всех работах по данной проблематике делается упор на то, что бланкетные нормы отсылают к источникам права не уголовно-

1 79

правового содержания.

признаки преступного деяния, а отсылает (выделено мною - М.К.) к дру-

173

гим законам или иным нормативным актам другой отрасли права».

Некоторые специалисты справедливо полагают, что при квалификации деяния с бланкетной диспозицией к не уголовно-правовым источникам следует обращаться не только при наличии прямого указания уголовного закона (отсылки), а во всех случаях, когда описание признаков этого деяния находится за пределами уголовного законодательства.89

Наибольшего внимания, на наш взгляд, заслуживает точка зрения, согласно которой бланкетная диспозиция соответствующей статьи УК все же содержит описание признаков преступления, но это описание является

1 пг 1 1*7*7

либо неточным , либо обобщающим , либо абстрактным . Именно это обстоятельство чаще всего вызывает необходимость обращаться к иным нормативным источникам при толковании статей об экономических преступлениях.

В диспозиции лжепредпринимательства указано на создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Это и есть признак объективной стороны данного состава преступления. Другое дело, что в УК не разъясняется, что понимается под коммерческой организацией и какие действия признаются ее созданием. Подобное описание деяния можно назвать неполным или обобщающим. Такие признаки, как например «коммерческая организация», предлагается называть обобщающими признаками-понятиями, которые интерпретируются в нормативных правовых актах не уголовно-правового ха- i п о

рактера . Уголовное право действует не в вакууме. Правовая система не может состоять из полностью обособленных частей (отраслей права). Дефиниция понятия «коммерческая- организация», определение способов создания такой организации относится к области регулирования гражданского права. Следовательно, и в случае использования данного понятия в уголовном праве его толкование не должно отличаться от определения, принятого в гражданском праве.

Как видно из содержания ст. 173 УК законодатель объединяет банковскую и предпринимательскую деятельность в одном составе. Между тем в ст. 171 и ст. 172 УК эти виды деятельности выделены в самостоятельные. Ясно также, что банковская деятельность отличается от предпринимательской. Понятно, что банковская деятельность отличается некоторыми особенностями. Это и законодательно определенные виды активности, которыми могут заниматься банковские организации, и специальный запрет на осуществление производства и торговли, и ограниченный круг субъектов, имеющих право осуществлять банковские операции. На основании этих и некоторых других специфических черт некоторые авторы делают вывод о том, что нельзя приравнивать предпринимательство и банковскую деятельность, а также объединять их под

1 *7Q

общим названием «предпринимательство». Но настолько ли значимы эти различия? В сущности же банковская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. То есть полностью соответствует определению предпринимательской деятельности, данному в ст. 2 ГК. Вследствие более тяжких последствий, которые может повлечь незаконная банковская деятельность, соответствующий состав был выделен в самостоятельную статью (с более серьезной санкцией по сравнению с незаконным предпринимательством). Думается, что именно по причине наличия самостоятельных ст. 171 и ст. 172 законодатель и в ст. 173 перечислил предпринимательскую и банковскую деятельность через разделительный союз «или» ибо как было выяснено выше сущностных отличий между ними нет.

Еще один связанный с этим аспект проблемы — определение круга нормативных актов, в которых раскрывается содержание обобщающих признаков-понятий.

1 ЯП

Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С.484 181 Егоров В. Налоговые преступления и их предупреждение: Автореф. Дисс. ... канд. юпид. Наук. Самара, 1999 С.7

федеральным законодательством182. Более того, если согласиться с первой группой ученых, то, как пишет И.В. Шишко, «следует признать неприменимой в целом ст. 176 УК, и частично применимой - ст. 183 УК». Дело в том, что круг сведений, необходимых к предоставлению кредитной организации для получения кредита, определяется самими кредитными организациями в их локальных актах, а содержание коммерческой, налоговой и банковских тайн, ответственность за разглашение которых предусмотрена ст.

1 ЙЭ

183 УК, определяется по-разному (также в локальных актах) .

Поскольку регулирование экономических отношений не ограничивается только законодательными актами, важно определить, а следует ли руководствоваться различными подзаконными актами при толковании тех или иных признаков-понятий в процессе квалификации преступлений? Часть исследователей отмечают, что руководствоваться можно только за-

184

конодательными актами .

1

См. например, Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). Серия «Закон и общество». Ростов-на-Дону: «Феникс», 1999 С.332; Караханов А.Н. Уголовная ответственность организаций за уклонение от уплаты налогов // Российский следователь. 2000. №1 С.21; Уголовное

_ право.- Особенная часть. Учебник для вузов / Отв.- ред.- д.ю.н.-, проф. И.Я.-Козаченко,— - -

д.ю.н., проф. З.А. Незнамова, к.ю.н., доц. Г.П. Новоселов. М.:Норма Инфра-М, 1997. С.342; Глебов Д.А. Уголовно-правовая борьба с уклонением от уплаты налогов: Дисс. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 107; Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организаций // Юридический мир. 1999. №8. С. 11

183 Шишко И.В. Указ. работа. - С.69-70

1 Si

См. например, Минская В. Уголовно-правовое обеспечение применения норма об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное право. 1999. №3. С.32; Пудовочкин Ю.Е. Источники уголовного права Российской Федерации // Журнал Российского права. 2003. №5. С.71; Гаухман Л.Д. проблемы УК: бланкетность, декларативность, казуистичность. С.51 185 Шишко И.В. Указ. работа. - С.83 Очевидно, что одной из важнейших причин таких споров является само устройство уголовного законодательства России. В п. 1 ст. 1 УК определено, что уголовное законодательство Российской Федерации состоит Уголовного кодекса, а новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него. В п. 1 ст. 3 УК говорится, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК.

Регулирование вопросов установления уголовной ответственности исключительно одним кодифицированным актом нетипично в мировой практике.

В российских условиях, разумеется, требуется иной подход (по крайней мере, пока уголовное законодательство сформировано именно таким образом как сейчас). Например, И.В. Шишко предлагает считать бланкетные нормы содержащими все признаки преступления. Тогда сохраняют свою силу все упомянутые выше основополагающие принципы УК. Таким образом, другие нормативные акты не могут, наряду с УК, определять, какие деяния признаются преступлениями. Целью принятия не уголовных нормативных правовых актов является регулирование того или иного пла- ста позитивных общественных отношений, о чем указывается в самих этих актах. Термины, заимствованные из них уголовно-правовыми нормами, используются в этих актах для описания только дозволенного либо и недозволенного поведения, но непреступного90. Поскольку одна и та же норма не может одновременно регулировать два разных вида общественных отношений и заключать в себе два разных метода правового регулирования, нормы других отраслей права нельзя считать уголовно-правовыми в силу необходимости обращения к ним в процессе применения бланкетных норм

187

УК . Иначе это будет означать полное смешение всех отраслей права. Однако такое жесткое разделение источников уголовного законодательства и иных отраслей, которое проведено в России не может помешать обращаться к нормам не уголовного права при толковании понятий-признаков. При решении вопроса о том, к какому уровню иерархии правовых норм нужно обращаться, следует руководствоваться правилами той отрасли законодательства, в которой содержатся определения тех или иных понятий, не раскрытых в Уголовном кодексе.

Попробуем применить эту схему для установления, к каким нормативным актам следует обращаться для толкования понятия «коммерческая организация», которое включено в диспозицию ст. 173 УК. Определение коммерческой организации содержится в Гражданском кодексе, поскольку гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, а ГК является ядром системы данной отрасли законодательства. Согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство относится к ведению Российской Федерации. В соответствии со ст. 3 ГК нормативное регулирование сферы гражданских отношений осуществляется Гражданским кодексом и принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить ГК и иным законам, принятым на их основании и во исполнение указанных актов, постановлениями Правительства Российской Федерации, актами Министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Кроме того, международные договоры РФ и обычаи делового оборота также применяются для регулирования гражданско-правовых отношений.

Поскольку дефиниция коммерческой организации дана в самом Гражданском кодексе, нет необходимости обращаться к более низким по юридической силе источникам. При толковании других понятий, определение которых не сделано в ГК правомерно обращение к иным источникам гражданского права. Например, в силу имманентной диспозитивности гражданского права физические и юридические лица могут устанавливать любые права и обязанности в договоре, которые не противоречат законодательству. Т.е. в конкретной ситуации (например, при мошенничестве) условия договора также следует изучать. Другой пример - сведения, составляющие коммерческую тайну, которые может определять та или иная фирма (за исключением сведений, которые согласно законодательству запрещено относить к коммерческой тайне).

Гражданский кодекс содержит исчерпывающий перечень коммерческих организаций: хозяйственные товарищества и общества, унитарные государственные и муниципальные предприятия, а также производственные кооперативы. Любые другие организации^ некоммерческие._В соответст- вии с ГК к некоммерческим организациям относятся: потребительские кооперативы, общественные или религиозные организаций (объединения), финансируемые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды. И хотя, как показывает практика, создание некоммерческих организаций зачастую также используется для противоправных целей, такие действия не могут квалифицироваться по ст. 173 УК.

Одной из альтернативных целей лжепредпринимательства согласно ст. 173 УК РФ является прикрытие запрещенной деятельности. Однако вопрос о том, что понимается под запрещенной деятельностью, остается дискуссионным в юридической литературе.

Во-первых, существуют полярные мнения в отношении того, какими нормативными актами запрещена деятельность в смысле ст. 173 УК РФ. Имеется ли в виду только деяния, запрещенные УК (т. е. преступления) или же источником запрета могут быть и другие источники. Первой трактовки придерживаются, например, Жовнир С.А. и Вагратьян О.А.91 Обосновывается такой взгляд тем, что создание фирмы выступает лишь способом осуществления деятельности, наказуемой в уголовном порядке. Посему если рассматривать лжепредпринимательство в качестве преступления, то и прикрываемая организацией деятельность должна носить преступный характер. В противном случае, получится, что мы криминализуем административные правонарушения.92

Сторонники противоположной точки зрения, полагают, что поскольку не существует какого-либо специального перечня запрещенных видов деятельности, к таковой помимо преступлений следует отнести, во-первых, те виды деятельности, осуществление которых разрешено исключительно определенным органам, уполномоченным на ведение лицензионной деятельности, а во-вторых, то, для чего необходимо наличие специального разрешения (лицензии)93.

Некоторой, особенностью^ отличается точка „зрения Деуленко_Н.А., которая полагает, что прикрытие запрещенной деятельности предполагает создание официально зарегистрированной коммерческой организации для осуществления не указанных в лицензии (уставе) видов деятельности, в том числе и преступных (производство оружия, взрывных устройств, наркоти- ческих средств)94. В то же время в соответствии со ст. 49 ГК РФ, коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, обладают общей правоспособностью, то есть могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом. Однако в других частях текста вышеуказанное положение Гражданского кодекса неоднократно упоминается95.

Сторонники «широкого» толкования понятия «запрещенная деятельность» в качестве аргументов приводят еще несколько положений. Во- первых, в ст. 173 говорится о запрещенной деятельности вообще. Законодатель сформулировал диспозицию именно таким образом (хотя возможна была, например, формулировка, «запрещенная Уголовным Кодексом деятельность») и нет никаких оснований для ограничительного толкования. Кроме того, в УК есть другие статьи с упоминанием слова «запрещенный». Если их сопоставить, то напрашивается вывод, что в ст. 173 УК говорится о любой незаконной деятельности. Например, в ст. 247 УК говорится о производстве запрещенных видов опасных отходов. Ясно, что УК не устанавливает список запрещенных к производству отходов. Далее, в ст. 355 УК законодатель устанавливает ответственность за разработку, производство, накопление, приобретение или сбыт химического, биологического, токсин- ного, а также другого вида оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации. Здесь четко указано, что данные виды деятельности запрещены именно международным дого-

вором1 Наконец, ст. 14 УК гласит: «Преступлением признается виновно со-

вершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Опять указывается точный нормативный акт, которым запрещается определенная деятельность. Есть и другие примеры.

Во-вторых, вряд ли можно говорить о криминализации административных правонарушений, поскольку уголовная ответственность наступает

не за саму незаконную деятельность. Кроме нее необходимо наличие и других элементов, в частности, причинение крупного ущерба. Можно привести много примеров, когда Кодекс РФ об административных правонарушениях содержит норму, запрещающую определенное поведение, а УК запрещает то же поведение, но причинившее крупный ущерб. Например, ст. 14.11 КоАП «Незаконное получение кредита» и ст. 176 УК с таким же наименованием по существу диспозиции отличаются именно по признаку причинения крупного ущерба. Все это вовсе не означает, что криминализируются административные правонарушения. УК содержит самостоятельные нормы, которые хотя и охраняют часто те же отношения, что и КоАП, однако существенно отличаются, указывая, как правило, на более серьезные негативные последствия запрещенных ими деяний.

В специальной литературе виды запрещенной деятельности иногда классифицируются по кругу субъектов. Выделяют абсолютно запрещенные виды деятельности и относительно запрещенные96.

К первой группе относятся разновидности активности, запрет на осуществление которых распространяется на всех субъектов права не зависимо от особого статуса, организационно-правовой формы и иных признаков.

Запрет, который распространяется только на отдельную категорию субъектов права, объединенных общими признаками, относится к специальным. Например, гражданским законодательством (ч.1 ст.49 ГК РФ) для унитарных предприятий установлена специальная правоспособность. Это означает, что юридические лица данного вида могут заниматься только такой деятельностью, которая предусмотрена их уставными документами. Осуществление иных видов деятельности неправомерно. Специальная правоспособность установлена и для кредитных организаций, которым согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельно- стью. В данном случае мы имеем дело с ограничением, основанном на организационно-правовой форме субъекта.

В российском законодательстве существуют ограничения для осуществления той или иной деятельности в связи со структурой уставного капитала. Например, ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» установлено, что страховые организации, в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 49 процентов, не могут осуществлять страхование жизни, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. Ограничения могут быть связаны и со спецификой самой деятельности, для осуществления которой необходима лицензия.

В рамках «широкого» понимания запрещенной деятельности нормативной базой для определения характера запрета являются не только предписания УК, но и иных источников: законов (например, ГК РФ, Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»), подзаконных нормативных актов (например, постановления Правительства РФ о лицензировании отдельных видов деятельности) и даже локальных нормативных актов (например, уставы унитарных предприятий).

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 173 УК РФ, считается полностью исполненной после государственной регистрации коммерческой организации и причинения крупного ущерба субъектам, указанным в этой статье. Данное обстоятельство дает основание полагать, что преступление, предусмотренное в ст. 173 УК, относится к так называемым материальным составам. Оно считается оконченным только в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству в результате создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Казалось бы, исходя из диспозиции ст. 173 УК РФ, сам факт создания коммерческой организации может причинить крупный ущерб. Однако, как отмечает Б.В. Волженкин, это вряд ли возможно, т.к. ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь предпринимательской структурой97.

Некоторые авторы делают вывод о невозможности применения на практике ст. 173 УК РФ, т.к. в соответствии со ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Отсутствие причинно-следственной связи между деянием и последствием при лжепредпринимательстве означает отсутствие в действиях лица объективной стороны, т.е. одного из элементов состава преступления98. Н.А. Лопашенко, указывая, что сама регистрация фирмы едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием фирмы99. Исходя из этого автор делает вывод, что между созданием лжефирмы и наступившими последствиями существует не причинная, а функциональная связь; причинная связь должна устанавливаться между деятельностью, ради которой и была создана фирма, и крупным ущер- бом100.

Под функциональной связью в философии понимается связь между объективными явлениями или отражающими их величинами, «при которой изменение одних явлений вызывает определенное количественное измене-

198

ние других». Функциональные_зависимости прослеживаются практически между всеми сущностями: как между естественными (например, соот- ношение между расстоянием, скоростью и движением, так и искусственными (например, связь между определением и определяемым понятием. Функциональные зависимости можно обнаружить и в социальных системах, в том числе в процессах причинения общественно-опасных последствий. Но это участие имеет различное проявление в зависимости от того, имеет ли место функциональная зависимость между объектом и его свойством, либо между свойствами одного объекта101. Первый тип зависимости встречается довольно редко (например, это имеет место, когда должностное лицо злоупотребляет служебным положением, отдавая приказ подчиненному совершить преступление — т.е. объект использует свои функции в качестве возможности и средства совершения преступления). Чаще всего функциональные свойства одного объекта используются другим активным объектом для достижения результата102 (например, преступник использует свойства пистолета для совершения преступления). Более сложной является ситуация, когда проявляется механизм отношений между свойствами одного и того же объекта. В данном случае нет прямой причинной связи. С этим мы сталкиваемся при тожовании ст. 173 УК по причине ее неудачной конструкции. Действительно, если в соответствии со ст. 173 УК РФ объективная сторона лжепредпринимательства полностью исполнена с момента государственной регистрации юридического лица, то для наступления указанных в законе преступных последствий субъекту необходимо предпринять какие-либо действия по реализации целей создания коммерческой ор- ганизации. Но и предложение _ сделать^состав _лжепредпринимательства формальным, оставив иные признаки без изменений (т. е. установить ответственность за само деяние вне зависимости от последствий) считаю неверным, ибо в этом случае уголовная ответственность будет наступать за мысли (отсутствие цели заниматься предпринимательской деятельностью), что абсолютно недопустимо.

Чтобы квалифицировать преступление по ст. 173 УК, необходимо установить размер ущерба, причиненного государству, организациям или гражданам, и подтвердить, что этот ущерб вызван бездействием организации (невыполнением обязанностей, вытекающих из учредительных документов). Но какие элементы входят в понятие «крупный ущерб»? Большое количество авторов признают возможность наступления не только имущественных последствий при совершении преступлений в сфере экономической деятельности. Так, рассматривая признак «крупный ущерб», состава, предусмотренного ст. 173 УК, А.С. Горелик, И.В. Шишко, Г.Н. Хлупина отмечают: «несмотря на устоявшееся в уголовном праве толкование ущерба, как только имущественного, полагаем, что в рассматриваемом преступ- лении ущерб может быть не только таковым» .

Н.А. Лопашенко выделяет «крупный ущерб, не подлежащий денежной оценке». Она считает, что такой ущерб «может выражаться в причинении тяжкого вреда здоровью, в банкротстве предприятия или индивидуального предпринимателя, в сокращении большого количества рабочих мест, срыве на продолжительное время работы служб, обеспечивающих жизнедеятельность населения, в совершении в рамках предприятий в сфере экономической деятельности тяжких и особо тяжких преступлений и т.д.». Б.В. Волженкин занимает позицию, что «крупный ущерб может носить не только имущественный характер»103. И. Козаченко, Я. Васильева, характеризуя признак «крупный ущерб», считают, что «целесообразно в качестве ущерба учитывать не только материальные, но и иные негативные последствия, возникшие в результате совершения преступления»104.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановле- ния нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. Упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (ст. 15 ГК). В большинстве комментариев к УК указывается, что размер ущерба определяется с учетом имущественного положения того субъекта, которому он нанесен в результате лжепредпринимательства.

Необходимо отметить, что с введением Федеральным законом от 8 декабря 2003 года примечания к ст. 169 УК разрешился вопрос о конкретном размере крупного ущерба. Теперь он составляет сумму в 250 тысяч рублей и более. Однако и в этом случае не все однозначно. С одной стороны теперь все могут точно представить, при какой сумме ущерба можно говорить о преступлении. Несомненно, это преимущество. Однако вследствие экономических процессов (прежде всего инфляции) через непродолжительный отрезок времени твердо установленный размер ущерба потеряет свою актуальность, следовательно, необходимы будут постоянные изменения в УК. И все же та определенность, которая сейчас появилась, перевешивает иные издержки и позволяет дать положительную оценку внесенным поправкам. Также нужно учитывать и то, что эти изменения не дают ответа на вопрос о том, какие составляющие входят в сумму крупного ущерба.

Другим дискуссионным вопросом о крупном ущербе как признаке объективной стороны преступления является оценка ущерба при лжепредпринимательстве, совершенном в целях прикрытия запрещенной-деятель- ности. Ведь в данном случае ущерб исходит от той самой запрещенной деятельности. Если мы имеем дело с административно-правовым запретом (разумеется, в данном случае необходимо разделять точку зрения о «широком» понимании «запрещенной деятельности»), то проблем не возникает. Но если прикрываемая активность запрещена уголовным законодательством, то получается (по диспозиции ст. 173 УК) один и тот же ущерб учитывается дважды - сначала как элемент преступления, которое прикрывается (например, контрабанда), потом - в качестве ущерба при лжепредпринимательстве. Причем, как правильно заметил Жовнир С.А., большая часть прикрываемых преступлений - это преступления с формальным составом.105 Таким образом, применить норму о лжепредпринимательстве с целью прикрытия другого преступления не представляется возможным, хотя именно такое использование фиктивных организаций, как правило, сопряжено с наибольшим вредом (наркобизнес, торговля оружием и людьми).

На практике известны случаи, когда лжепредпринимательство выражалось в создании дочерних организаций для осуществления наиболее рискованных финансовых операций. Такая форма лжепредпринимательства наиболее агрессивна и опасна, поскольку причиняет крупный ущерб банкам, другим контрагентам, а также инвесторам. В то же время доказать предумышленный характер преступных действий чрезвычайно сложно. Для уклонения от уплаты налогов или погашения иной кредиторской задолженности лжепредпринимательство используется достаточно широко. Способы такого уклонения могут быть различными: от прямого укрытия дохода до легального рассредоточения прибыли по нескольким расчетным счетам и снижения налогооблагаемой базы. Например, рядом с крупной коммерческой организацией создаются одно или несколько малых предприятий, пользующихся налоговыми льготами, и весь торговый оборот отражается на счетах этих предприятий, хотя реальная деятельность ведется на основных фондах крупной коммерческой организации.

В других случаях осуществляются различные варианты реорганизации предприятий-должников, в результате которых создаются необремененные обязательствами дочерние фирмы, акции которых впоследствии меняются на акции по существу обанкротившейся организации. Известно, что некоторые лица для достижения целей, зачастую не связанных с предпринимательской деятельностью, создают одновременно несколько фирм. Разумеется, факт создания нескольких коммерческих организаций сам по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на занятие лжепредпринимательством. Однако если лицом или группой лиц, создающих сеть таких компаний, в ходе предпринимательской деятельности будет причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, создание каждой такой организации следует тщательно анализировать.

Под иной имущественной выгодой при лжепредпринимательстве следует также понимать как приобретение дополнительного дохода, так и обращение в свою пользу денежных средств или иного имущества, которое еще не поступило, но должно было поступить в собственность третьих лиц. В ст. 173 УК предусмотрено осуществление лжепредпринимательства с целью прикрытия запрещенной деятельности, что означает совокупность лжепредпринимательства и иного преступления в случаях, когда запрещенная деятельность образует состав самостоятельного преступного деяния.106

Для правильной квалификации деяний нужно определить действительную цель создания коммерческой организации, действительность (или фиктивность) заключаемых сделок, размер и характер причиненного ущерба. Например, чтобы оценить правомерность создания фирм и законность проведения финансовых операций, необходимо выяснить: -

соответствует ли валютному законодательству деятельность группы лиц, создавших предприятия; -

для каких целей получены кредиты и были ли они возвращены в ус- тановленный_срок; __ _ -

осуществлялся ли обмен валюты от имени созданных предприятий или от имени физических лиц, и является ли систематическое получение дохода от таких операций предпринимательской деятельностью;

- какой ущерб от подобных операций был причинен акционерному обществу, государству или третьим лицам . Необходимо отметить, что подобным, распространившимся в последнее время способам решения экономических проблем за счет причинения ущерба третьим лицам непросто дать правовую оценку.

Создание коммерческой организации с целью получения кредитов на первый взгляд сходно со ст. 176 УК, поскольку в обоих случаях денежная сумма получается у кредитора фактически незаконно. Так как умыслом виновного и в случае лжепредпринимательства, и в случае незаконного получения кредита охватывается получение кредита, с последующим, пусть и несвоевременным, возвращением имущества, взятого в кредит. Из смысла нормы, предусмотренной ст. 176 УК, следует, что организация или индивидуальный предприниматель, работающий без образования юридического лица, официально зарегистрированы и намерены осуществлять предпринимательскую деятельность. В лжепредпринимательстве коммерческая организация регистрируется без намерения заниматься предпринимательством. Поэтому идеальная совокупность рассматриваемых преступлений невозможна.107

Если действия лица направлены именно на причинение ущерба путем невозврата кредитных средств, полученных специально созданной для этого организацией, речь следует вести о мошенническом посягательстве на собственность.108 Противоположного мнения придерживается Ю._П._Кравец109,.полагая, что_лжепредпринимательство осуществляемое с целью незаконного получения кредита помимо ст. 173 УК, виновного следует привлекать к ответственности еще и за приготовление к

преступлению, предусмотренному ст. 176 УК. Даже если не принимать во внимание то, что цель на получение кредита отражена в диспозиции ст. 173 УК и потому дополнительной квалификации не требуется, то все равно нельзя привлечь лицо к ответственности за приготовление к преступлению предусмотренного ст. 176 УК. Объясняется это тем, что уголовная ответственность возможна только за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению (ст. 30 УК), в то время как незаконное получение кредита относится к преступлениям средней тяжести.

При лжепредпринимательстве с целью извлечения имущественной выгоды обман заключается в том, что руководители коммерческих структур, заключая договоры с другими хозяйствующими субъектами, не собираются выполнять условия договора. Существенное различие этих преступлений состоит в том, что в причинении имущественного ущерба без признаков хищения обман или злоупотреблением доверием исключают поступление во владение собственника имущества, денег и т.п. При этом виновный либо незаконно использует вверенное ему имущество, присваивая полученный доход, подлежащий поступлению во владение собственника, либо уклоняется от передачи, например, государственной организации материальных благ, которые он обязан был передать.

Во избежание проблем, которые возникают при толковании и применении ст. 173 УК, объективную сторону предусмотренного в ней состава

преступления .следовало бы сформулировать как использование, правового

статуса субъекта предпринимательства в противоправной деятельности, направленной на извлечение путем обмана имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданину, организации или государству.