2.6. Второй элемент материальной основы кражи (объективная сторона).

Объективная сторона преступлений против собственности. Большинство преступлений против собственности сформулировано законодателем с помощью материального состава преступления. Их объективная сторона состоит из трех обязательных элементов: деяния, последствия и причинно-следственной связи между ними[178,С.191;41,С.263].

Материальная основа кражи в уголовном праве выражается в том, что лицо тем или иным способом противоправно обращает имущество другого лица в свою или иного лица пользу. В уголовном праве Иордании возникает проблема определить способ деяния виновного, поскольку иорданский законодатель ясно не определяет способ деяния виновного как тайный. Проблема существует по поводу термина, который должен охватить все способы кражи, которые предусмотрены в ст.399 УК Иордании. Закон указывает на изъятие, что означает, лишение собственника права полновластно распоряжаться им путем отделения имущества и переноса его из места, где оно пребывало у собственника, в другое.

Некоторые иорданские криминалисты предлагают определить объективную сторону кражи как завладение, перемещение со своего места, лишение имущества другого лица, или поднятие или перенос его, если это было связано с другим имуществом [122,С.10;62,С.31]. Французский криминалист Гарсон полагает, что «все эти термины имеют значение слова изъятия тайно[185]. Некоторые законодатели используют этот термин, например, в ином смысле. Е.Л. Стрельцов замечает, что «в юридической литературе предлагаются различные термины, которые могли бы определить такой общий способ: незаконное приобретение имущества, незаконное завладение имуществом и т.д»[161,С.141] Мы поддерживаем тех авторов, которые предлагают для этого термин «изъятие имущества». Определение понятия «изъятия» позволяет нам сделать разграничение между кражей и смежными преступлениями. Следует определить понятие «изъятия» и показать существующие в арабской юридической литературе точку зрения криминалистов относительно формулировки понятия «изъятие».

Материальная основа кражи по уголовному праву Иордании состоит из двух признаков:

1) деяние изъятия — физическое движение;

2) недобровольность собственника — умственная деятельность

Первый признак — деяние изъятия. Формулировка понятия изъятия сопровождается двумя теориями: традиционной и современной.

Традиционная теория. В этой теории определяется, что лишение владения имуществом происходит следующим способом: противоправным перемещением, переносом и поднятием имущества с намерением завладения им [76,С.237]. Если же субъект получает имущество от потерпевшего для показа или осмотра и завладевает этим имуществом, то, с точки зрения этой теории, он не является вором, потому что лишение владения не исполнилось одним из указанных способов.

Согласно этой теории, не является кражей, если субъект сам вручил другому лицу то или иное имущество, поскольку не было перемещения, поднятия этого имущества, для того, чтобы определить его действия как лишение прав владения другого человека. Исходя из этого, можно сказать, что эта теория сужает понятие кражи, поэтому она не может рекомендоваться в качестве общего признака, так как существуют другие способы для того, чтобы господствовать над вещью без перемещения или поднятия вещи со своего места, (например, кража электроэнергии). Существуют случаи, когда потерпевший сам вручает имущество субъекту, без намерения, чтобы последний владел им и это не признается кражей. Эта теория не учитывает вины лица, что думает преступник, а не потерпевший, завладевая имуществом, эта теория не позволяет охватить действия по обращению имущества в свою пользу или в пользу третьих лиц. Следует подчеркнуть, что эта теория не реализуется в законодательстве многих стран при определении кражи, это особенно касается случаев вручения имущества собственником другому лицу. Эта теория базируется на основании старого римского закона, который не делал различий между несколькими формами преступлений против собственности, например, между кражей и грабежом, или разбоем, или кражей и злоупотреблении доверием и т.п.

Французские криминалисты предлагают новую теорию, которая связывает понятие деяния - изъятия с теорий гражданско-правового владения. Для того, чтобы дать четкое определение имущества в гражданском праве, уголовное право обращается к гражданско-правовой теории, с помощью которой решаются эти вопросы. Что позволяет решить проблему, связанную с определением понятия изъятия относительно к последствиям вручения.

Проф. Гарсон А.И., разработавший эту теорию, полагает, что «изъятие имущества или перемещение его или отстранение его от собственника или владельца без его согласия, недостаточно для того, чтобы выяснить сущность изъятие. Изъятие имущества или перемещение, отстранение и завладение имуществом имеет одно значение — тайность изъятия» [185].

Как известно, владение согласно гражданского права — это фактическое господство над вещью. Владелец может владеть и пользоваться вещью [186,С.80]. Владение в гражданском праве образует фактические позиции, а не право собственности, потому что оно может быть разрешенное, т.е. базируется на законном основании или нет, например, украденные вещи при изъятии их другим субъектом так же является кражей, так как уголовное право охраняет абстракцию владения, независимо от того, владение запрещено или нет, является ли вор владельцем, поскольку для других он кажется собственником, потому что это установление фактического господства похитителя над вещью путем разрушения владения собственника или другого лица, и создает новое владение[136,С.40].^*

Следует различать формы владения:

1 фактическое владения (Possession Proprement Dite);

2 временное владения (Possession Precaire );

3 материальное (физическое) владения ( Simple detention matereielle).

Фактическое владение.

Авторы иногда называют его полным, постоянным, законным. То есть, это владение собственника или того, кто считает себя собственником, потому что это связанно с его намерением обладать этим имуществом, которое находится под его господством, распоряжаться им (имуществом) как собственник [36,С.9].

Следует добавить, что не только собственник имеет фактическое владение, но может быть также наследник, покупатель или даже похититель, когда переходит имущество от собственника незаконным изъятием. Владение похитителя состоит из двух признаков: материального и морального.

Материальный признак содержит совокупность внешних деяний, с помощью которых похититель может обращать имущество в свою пользу и или в пользу третьих лиц [44,С.585].

Моральный признак — это намерение похитителя обладать вещью и быть в качестве собственника [168,С.66].

Временное владение (титульное владение) [56,С.87; 72,С.103]

Временное господство владельца над вещью, принадлежащей собственнику, при отсутствии намерения владельца обладать вещью постоянно и быть ее собственником, то есть его господство только материальное, он не имеет права распоряжаться ей, владение — законное, то есть имеющее под собой какое- либо правовое основание [125,С.274-275]. Например, договор найма- (найм жилого помещения), договор хранения (хранение имущества) и т.п. Когда над имуществом господствует не собственник, это не значит, что собственник утрачивает право владения, он юридически владеет вещью, числя ее в составе своего имущества, и сохраняя за собой право распоряжения его судьбой. Полностью право владения утрачивается лишь с утратой права собственности (право собственности утрачивается только в случае утраты права распоряжения)[109,С.70].

Временное владение отличается от фактического владения тем, что последнее имеет два признака материальный и моральный, в то время как временное владение содержит только один признак материальный. Моральный признак в этих случаях отсутствует, так как владелец имеет только право владения и пользования, а право распоряжения остается только у собственника. Владелец не имеет право распоряжения даже если вещь очень долго находилась под его господством, и если не изменилось форма этого владения. Посягательство владельцем на имущество, которое находится в его распоряжении, считается изъятием такого имущества путем злоупотребления доверием.

Физическое владение. Лицо не имеет каких-либо прав применительно к физическому владению. В таком владении отсутствует материальный и

моральный признак. Оно имеет место только в некоторых случаях, например, при вручении одним лицом (собственником) другому для показа, переноса или выполнения каких-либо иных технических функций (ремонта, осмотра имущества) [151,С.320]. Следовательно, далеко не всякое физическое обладание вещью есть осуществление права владения ею. Так, договор между собственником автомашины и шофером, квартиросъемщиком и уборщицей, носильщиком и пассажиром не означает вместе с тем передачи этим лицам имущества, права владения имуществом, поэтому вверенное этим лицам имущество в правовом отношении остается для них чужим, и обращение домработницей или носильщиком в свою пользу доверенного им имущества квалифицируется как похищение [61,С.55].

Пленум Кассационного суда Иордании постановил, что вручение движимого имущества собственником другому лицу для показа и возвращения его после осмотра, означает, что последний имеет только физическое владение, и посягательство в таком случае квалифицируется как кража [18,С.464].

В.А. Владимиров в этой связи полагает, что «на практике не всегда уделяется достаточное внимание установлению правого положения лица по отношению к похищенному чужому имуществу. В некоторых случаях осуществление тех или иных чисто технических функций в отношении имущества, простое «держание» его, необоснованно рассматривается как правовое владение, в силу чего обращение этого имущества в пользу виновного не признается похищением. Иногда не квалифицируется как кража завладение чужим имуществом, оставленным виновному под охрану. Ошибочная квалификация проистекает из не правильного отождествления понятий «охрана» имущества и «договор хранения». Охрана чужого имущества есть чисто техническая функция, не порождающая права владения; договор хранения есть, напротив, имущественное правоотношение, предоставляющее хранителю право владения, а иногда и пользования хранимым имуществом (ст.

Второй признак

Как было отмечено ранее, первые признаки в объективной стороне кражи — это деяние, связанное с изъятием, но этого недостаточно, для того, чтобы совершить кражу согласно со ст.399 УК Иордании, а следует изъять имущество у собственника вопреки его воле [122,С.18;46,С.65]. То, что собственник позволяет взять у него это имущество, не может считается кражей, то же имущество, находящееся у владельца переданного ему собственником, если владелец передает его третьему лицу, это отрицает действие похищения лица, получившего имущество у последнего. Если кто-то получил у арендатора вещи под свое владение без согласия на это собственника — это не считается кражей, но является злоупотреблением доверием, потому что это имущество находились в его владении и не считалось чужим для него согласно договору между собой (ст. 422 УК Иордании- злоупотребление доверием ).

Необходимо отметить, что если собственник позволит кому-то получить вещь в его владение, при этом она находилась, например, согласно договору хранения у владельца, но без согласия последнего — это не признается кражей, поскольку это дело гражданского производства [177].

И так, добровольность, которая исходит от собственника, отрицает изъятия имущества. Следует отметить, что добровольность должна совпадать со временем перехода имущества, согласно с общим правилом, и не имеет значения предыдущее это или будущее соглашение собственника, но будущее соглашение все- таки влияет на наказание смягчающим образом.

Противоправность изъятия имущества из чужого владения отсутствует, когда лицо, которое владело имуществом на правах личной собственности, дало согласие явно или если это согласие вытекало из всего его поведения на изъятие имущества из своего законного владения. Судебная коллегия по уголовном делам Верховного суда СССР в одном своем определении отвергла наличие состава похищения в действиях Л., уведшего овцу со двора гр-ки Мамонтовой, так как последняя не возражала, как это видно из материалов дела, против увода овцы, с тем, чтобы в дальнейшем Л. возместил ей стоимость этого животного, которую она получила впоследствии от Л. [98,С.303].

Также пленум Кассационного суда Иордании постановил, что фактор, который имеет значение — это не добровольность собственника в преступлении кражи, а его не знание [18]. Следует здесь подчеркнуть, что с точка зрения уголовного кодекса Украины отличается от уголовного кодекса Иордании, потому что УК Украины указывает, что важен способ тайного изъятия в преступлении кражи, а не сама добровольность собственника, а УК Иордании рассматривает не добровольность собственника, потому что он не делает различия между кражей, грабежом и разбоем и другими формами хищения.

После нашего выяснения о понятии действия - изъятия, можно сказать, что изъятие исключается в следующих случаях :

1) Если виновный не обращает имущество в свою пользу или пользу третьих лиц, и имущество не поступало во владение — это нельзя считать кражей. Ссылаемся на пример: лицо, которое выпускает из клетки птицу на волю и не обращает это в свою пользу или в пользу другого человека — не совершает кражу. Не совершает изъятия имущества также тот, кто уничтожает вещь на месте (на месте, где она находится), поскольку это считается причинением материального ущерба [139,С.424]. Подобный случай анализировал Пленум Кассационного суда Иордании: когда виновный проник в школу и изорвал лист, на котором был ответ сданного экзамена, и было вынесено решение, что это не является кражей, а согласно ст.204 УК Иордании квалифицируется как уничтожение официальных документов [18].

Ряд авторов критикуют [75,С.749; 112,С.297-298] теорию перемещения владения потому, что она не учитывает несколько форм изъятия имущества, и полагают, что не необходимо перемещать имущество для того, чтобы эти действия считать кражей, кражу можно совершить без перемещения имущества (без действия). Например, лицо, которое стремится завладеть чемоданом пассажира, стоящего на платформе, при этом препятствует пассажиру, чтобы тот видел свой чемодан, пассажир забывает о чемодане и уезжает, а вор обращает его в свою пользу. Из этого примера видно, что лицо совершило, безусловно, кражу, и нельзя не согласиться с точками зрения авторов, которые полагают, что ст. 399 УК Иордании определяет, что кража- это изъятие движимого имущества другого лица без его согласия, и выражение «изъятие имущества» значит — лишение собственника возможности распоряжаться им путем поднятия, отделения имущества и переноса его своего места. Поэтому учёные и утверждают, что нет кражи без перемещения имущества с своего места [84,С.18].

На наш взгляд, это мнение необоснованно и сужает кражу, судебная практика Иордании рассматривает критерии обмена вида владения и обращения имущества в свою пользу или пользу третьих лиц без согласия владельца. По нашему мнению, вряд ли можно согласится с некоторыми Иорданскими авторами [112,С.297], которые полагают, что этот, последний, случай является злоупотреблением доверием согласно со ст.422 УК Иордании, потому что, например, чемодан перешел во владение виновного не случайно, и к тому же, раньше этот чемодан не принадлежал ему. Для того, чтобы можно было квалифицировать это как злоупотребление доверием, нужно учитывать также момент изъятия этого чемодана.

2) Незаконное изъятие имущества не может быть квалифицировано как кража, если это имущество ранее было передано собственником во владение субъекта, который позже будет являться виновным, если впоследствии он отказывается вернуть его и при этом создает новое владение, то есть выступает уже в качестве собственника. Это не считается кражей [131,С.315].

Поскольку виновный не перемещает имущество к себе от собственника и это имущество для него не считается чужим, то по уголовному праву Иордании это признается злоупотреблением доверием. Иорданские криминалисты и судебная практика также придерживаются этого мнения [111,С.103]. Например, лицо сдает свое имущество хранителю в соответствии с договором хранения, хранитель отказывается вернуть его- это также признается злоупотреблением доверием.

Судебная практика Франции считает, что в случае когда, приговор суда уже вынесен и вступил в законную силу по отношению к владельцу, который должен возвратить имущество собственнику, но владелец имущество все же его не возвращает, это не считается кражей, а признается злоупотреблением доверием [185,С.50].

3) Передача имущества собственником другому лицу отрицает незаконное изъятие, поскольку для того чтобы это считалось кражей согласие совсем не нужно для передачи имущества.

Рассмотрим это более подробно.

Передача имущества исключает незаконное его изъятие при наличии следующих условий:

Первое условие — качество владельца, которое включает в себя вручение имущества собственником другому лицу, связанное с согласием владельца; то есть это действие должно исходить от лица, имеющего право распоряжаться имуществом. Например, если наниматель (квартиросъемщик) вручит вещи другому лицу из квартиры собственника, это не квалифицируется как кража. Согласно Уголовному кодексу Иордании, это преступление рассматривается как изъятие путем злоупотребления доверием, поскольку субъект является фактическим владельцем на основании договора найма жилого помещения по гражданскому кодексу Иордании.

Следует отметить, что если одно лицо передает другому лицу украденные вещи, то действия последнего отрицают незаконное изъятие имущества. Но это не означает, что он освобождается от ответственности (ст.412 УК Иордании предусматривает ответственность за покупку украденной вещи). Поэтому лицо, которое не имеет права владения (не собственник), но которое вручило имущество другому лицу, не создает для последнего права обладания этой вещью, и впоследствии это признается кражей. Поэтому тот, кто получил имущество от другого, который не является собственником, является вором. Например, лицо попросило у официанта принести ему пальто, принадлежащее другому лицу, в этом случае это лицо будет считаться вором, а официант орудием преступления (он не несет уголовной ответственности при отсутствии сознания о принадлежности пальто) [29,С.116].

Второе условие —является вменяемость и воля. Это обусловлено тем, что деяние отрицает незаконное вручение, когда человек находится в невменяемом состоянии, неспособен вследствие расстройства психической деятельности отдавать отчет своим действиям и руководить ими в момент передачи той или иной вещи. Все действия должны совершиться по воле человека, которая выражается в совершении одного или нескольких деяний; так, при краже виновный преодолевает какие-либо внешние препятствия и приближается к предмету и т.д., а для того чтобы передача отрицала незаконное изъятие, она должна быть без насилия [183,С.67].

По поводу этого Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 25 декабря 1992 года отмечает, что если потерпевший в связи с возрастом, физическими или психическими недостатками либо иными обстоятельствами не смог правильно оценить и понять содержание и характер, значение своих действий, или руководить ими, передачу им имущества или право на него нельзя считать добровольной, завладение имуществом квалифицируется как злоупотребление этими недостатками либо возрастом, или состоянием потерпевшего, при наличии к тому оснований. Может квалифицироваться как кража, а завладение правом на имущество как недействительная сделка( ст.51, 52, 54,55 ГК Украины) [19,С.355] .

На наш взгляд, такая точка зрения Пленума Верховного суда Украины представляется верной, так как здесь четко указано, что потерпевший не может руководить своими действиями и осознавать преступного деяния виновного.

По уголовному праву Иордании такие случаи квалифицируются как мошенничество, что, на наш взгляд, является недостатком, поскольку у указанных лиц отсутствует способность анализировать поступки других лиц и понимание, что им причиняется ущерб, а также следует сказать, что виновному не составляет никакого затруднения ввести их в заблуждение.

В новом уголовном кодексе Франции 1992 г. такого же рода вопрос рассматривается применительно к квалификации как кражи (ст.311-4 п.5), так и мошенничества (ст.313-4). Это представляется не верным, потому что законодатель Франции не обращает внимание именно на психологическую сторону потерпевшего, а следовательно на осознание передачи имущества, что свободно дает нам возможность говорить именно о краже, а не о мошенничестве, так как виновный понимает беспомощность лица, и противоправность своего деяния.

Объективная сторона кражи с точки зрения законодательства Украины отличается от уголовного права Иордании способом изъятия. В иорданском уголовном праве все деяния виновного (открыто, тайно, с насилием, без насилия и др.) входят в состав преступления кражи. Как мы отметили раньше, понятие грабежа и разбоя не выделены из составы преступления кражи. По уголовному праву Украины делаются конкретные различия между формами похищения: кража — тайное похищение, грабеж — открытое похищение, разбой — нападение с насилием или с угрозой его применения. Расхождение понятий кражи по уголовному праву Иордании и уголовному праву Украины затрудняет делать сравнение объективной стороны кражи. По уголовному праву Иордании, как мы показывали выше, материальная основа преступления кражи состоит из двух признаков: противоправное изъятие, и недобровольность собственника. По уголовному праву Иордании, рассматривать недобровольность собственника, на наш взгляд, это недостаток, и поэтому следовало бы установить совершение кражи тайным способом, которое, очевидно, обозначает недобровольность собственника. Анализируя точку зрения законодателей Иордании, можно сказать, что это понятие установлено для полного охвата понятий грабежа и разбоя, потому что их способ не устанавливается на основании открытости деяния, как в уголовном праве Украины.

Некоторые юристы в Иордании предлагают рассмотрение несогласия собственника как признак материальной основы преступления кражи, потому что он решает проблему, которая возникает при вручении, которое отрицает противоправное изъятие [111,С.104].

По уголовному праву Украины способ совершения кражи является обязательным признаком этого преступления. кража характеризуется тайным способом действия виновного. Под тайным способом действия при краже в юридической литературе понимается похищение незаметное для других по представлению самого действующего [107,С.46-47]. По уголовному праву Иордании в преступлении кражи не обязателен тайный способом изъятия.

По законодательству Украины грабеж характеризуется открытым изъятием имущества. Опасность данной формы состоит в том, что виновный, совершая эти деяния в присутствии лиц, в чьем владении находится имущество или охраняющих его и т. д. сознает, что завладевает имуществом открыто. При данной форме хищения (похищения) имущества игнорируются воли других лиц за счет дерзости преступника [161,С.158]. Уголовное право Иордании не различает открытого или тайного изъятия, способ «открыто или тайно» входит в состав кражи.

Разбой определяется как нападение с целью завладения чужим имуществом, связанное с насилием, опасным для жизни или здоровья лица, на которого было совершено нападение, или с угрозой применить такое насилие (ч.1ст.187 УК Украины) [89,С.197].

Исходя из вышесказанного, можно сказать, что материальная основа преступления кражи — это противоправное изъятие имущества у других лиц [139,С.224], и безвозмездное обращение его в свою пользу или пользу других лиц [161,С.142].

Момент окончания преступления кражи. Н.Н. Смирнова подчеркивает, что состав преступления кражи считаются оконченным с момента получения виновным возможности распоряжаться похищенным по своему усмотрению. При совершении краж с охраняемых объектов преступление будет считаться законченным только тогда, когда имущество будет вынесено с территории охраняемого объекта [158,С.435].

Сущность изъятия — это смена вида владения, и не имеет значения в пользу кого обращается это имущество; главное — переход имущества из владения собственника к вору [52,С.801].

Следует признать, что по Иорданскому уголовному праву деяния виновного могут быть в виде действия и бездействия. Изъятие имущества — это действие виновного для перехода имущества из владения собственника, и в последствии это имущество входит во владение виновного. Преступление кража признается оконченной, когда имущество поступило во владение виновного, даже если владение было временным. Например, в магазине лицо, употребившее еду, за которую оно не расплатилось, считается совершившим кражу [131,С.153].

Между способом совершения преступления и причиненным материальным ущербом должна быть установлена причинная связь. Это значит, что материальный ущерб должен быть следствием тех конкретных действий, которые названы в диспозициях статей, расположенных в рассматриваемых главах. Если этот материальный ущерб наступает, но в результате иных общественно опасных действий, виновный должен нести ответственность по другим статьям УК. Для оконченного состава преступления против собственности, как правило, обязательно наступление преступного результата, то есть причинение материального ущерба собственнику. Исключением из этого правила являются такие преступления как разбой и вымогательство. Первый признается оконченным с момента нападения с целью завладения имуществом, второй — с момента предъявления потерпевшему незаконного требования о передаче этого имущества, сопровождаемого угрозами [161,С.132].

Кража, как уже указывалось, осуществляется разными способами — действием и бездействием. Она может быть совершена с использованием других сил: невменяемого или малолетнего, а также через животных (собака, обезьяна), или через связь кабеля с электрическим проводом, или путем бросания зерна курицам.