Значение признаков объективной стороны в дифференциации мошенничества

Как известно, все признаки объективной стороны делятся на обязательные и факультативные. В рамках нашего исследования мы будем акцентировать внимание на те признаки объективной стороны состава преступления, которые на наш взгляд в большей степени вызывают сложности в правоприменительной деятельности, не ставя перед собой цели углубляться в повторение известных истин.

Деяние. Принято считать, что хищение возможно совершить только путем действия. Однако более детальный анализ видов мошенничества позволяет констатировать тот факт, что и путем бездействия может совершаться незаконное изъятие чужого имущества. Речь идет о так называемом пассивном обмане, когда лицо умалчивает о фактах и у

потерпевшего создается искаженное представление об объективной действительности. Законодатель акцентирует внимание в ч.1 ст. 159.2 УК РФ на данное обстоятельство, указывая, что мошенничество при получении выплат может совершаться путем «представления заведомо ложных и (или недостоверных) сведений, а равно путем умолчания о фактах (выделено авт.), влекущих прекращение указанных выплат». Можно бы было подвергнуть критике такую, на первый взгляд, казуистичную формулировку диспозиции ст. 159.2 УК РФ в связи с тем, что доктриной уголовного права давно выработано деление обмана на пассивный и активный, а позиция Верховного Суда РФ является аналогичной доктринальной^[89]. Однако в практической деятельности данное нормативное уточнение исключило незаконные отказы в возбуждении уголовных дел, имевшие место до 2012 года ввиду «.отсутствия события преступления»^[90]. Так в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела г. Мончегорска от 27.02.2011 указано, что «В. ложные сведения в Пенсионный Фонд РФ не предоставлял, а полученная им пенсия от работника Почты России принадлежит умершей его родственнице.»^[91]. В другом постановлении указано, что Б.

Постановления Верховного Суда РФ №51, где говорилось о том, что хищение может быть совершено «.. .также путем умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат»^[94].

Преступные последствия. В доктрине уголовного права общепризнанным является утверждение, что все формы хищения, к которым также относится мошенничество, по конструкции объективной стороны состава преступления являются преступлениями с материальным составом. В связи с этим, говоря о преступных последствиях, их необходимо понимать в узком смысле, т.е. как конкретный ущерб, предусмотренный составом преступления. Н.Ф. Кузнецова понимала их как «последствия вообще» и «последствия как элемент состава»^[95], за что была подвергнута критике^[96]. Не включаясь в данный спор, носящий исключительно теоретический характер, отметим, что действительно ущерб, причиненный конкретным преступлением конкретному лицу, причиняет вред в целом обществу и государству.

Ущерб, причиняемый при совершении любого вида мошенничества, носит прямой (реальный положительный) материальный характер. Иными словами неполучение должного (некоторые авторы называют это упущенная 4

выгода^[97]) не может считаться вредом, причиненным в результате мошеннических действий. В этом заключается принципиальная разница со ст. 165 УК РФ и гражданско-правовыми спорами.

Рассматриваемый признак объективной стороны состава преступления в научной литературе в основном обсуждается на предмет обоснованности закрепленных законодателем размеров причиненного вреда (как с позиций их социально-экономической обоснованности, так и с позиций соотношения с размером наказания) и момента окончания.

В представленных ниже таблицах отчетливо отражена непоследовательность законодателя в определении санкций и размера причиненного преступлением ущерба.

Таблица1.

«Нехватку» в санкциях ч.2 ст.159.1 и 159.2 УК РФ, очевидно, следует объяснить тем, что в данных частях имеет место такой квалифицирующий признак как групповое совершение мошенничества, тогда как указание на альтернативный квалифицирующий признак - «причинение значительного ущерба гражданину» отсутствует.

Таблица 2.

Здесь еще уместно отметить, что с 2016 года в уголовном законе имеет

место и мелкое мошенничество, именуемое как мелкое хищение в ст. 158.1 УК

РФ. Норма сформулирована как бланкетная, отсылающая к ч.2 ст. 7.27 КоАП РФ. Таким образом, мошенничество, совершенное в любой сфере, является уголовно ненаказуемым в случаях, если стоимость похищенного не превышает 1000 рублей. В случае совершения любого хищения имущества повторно в размере от 1000 до 2500 руб., т.е. «.лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 КоАП РФ», наступает уголовная ответственность по ст.

В случае совершения мошенничества, причинившего ущерб собственнику либо иному законному владельцу в размере от 2500 руб., ответственность наступает либо за «простое» мошенничество, т.е. по ст.159 УК РФ либо за один из видов специального мошенничества, т.е. по ст. 159.1-159.6 УК РФ соответственно. Если же стоимость похищенного составляет более 5000 рублей и данный ущерб является значительным для гражданина, ответственность наступает по одной из норм, предусмотренныхч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159.3, ч.2 ст. 159.5, ч.2 ст. 159.6 УК РФ.

А.А. Южин полагает, что существующий критерий определения размера похищенного в части «простого» мошенничества и мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину не отвечает современным реалиям и предлагает поднять этот размер в 6 раз, как это было сделано в соответствии с Федеральным Законом от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ в статьях

159.1, 159.3, 159.4, 159.5, 159.6 УК РФ, применительно к крупному и особо крупному размеру ущерба^[98]. Как видно из ФЗ № 323-ФЗ от 03.06.2016 законодатель не стал «рубить с плеча» и серьезно увеличивать размеры неквалифицированного и квалифицированного хищения. Фактически порог уголовной ответственности за неквалифицированное хищение был поднят в 2,5 раза, а за квалифицированное хищение (по признаку значительного ущерба гражданину) в 2 раза.

Исключением из данного правила является мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, где ответственность наступает только в случае причинения ущерба свыше 10 тыс. руб., т.к. законодатель не предусмотрел неквалифицированное мошенничество в указанной сфере. Возникает вопрос. Как квалифицировать действия виновного, если мошенничество сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если причиненный ущерб составил до 10 тыс. руб.? Очевидно в таком случае необходимо квалифицировать действия виновного как «простое» мошенничество. Однако Верховный Суд РФ указал, что уголовные дела по «предпринимательскому мошенничеству» подлежат пересмотру в том случае, если лицо осуждено по статье 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) или по любой из частей статьи 159 УК РФ за мошенничество,

сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации и стоимость похищенного чужого имущества составляет менее десяти тысяч рублей. Такое лицо с учетом примечания 1 к статье 159 УК РФ (в новой редакции) подлежит освобождению от наказания ввиду устранения преступности деяния, содержащего указанные признаки^[99].

Если же стоимость похищенного составляет десять тысяч рублей или большую сумму, но не превышает трех миллионов рублей, действия лиц, осужденных за мошенничество, содержащее указанные признаки, по части 3 или части 4 статьи 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ), подлежат переквалификации на часть 5 статьи 159 УК РФ, а если не превышает двенадцати миллионов рублей, - на часть 6 статьи 159 УК РФ^[100].

В пояснительной записке к законопроекту было указано, что проект направлен на формирование условий для создания благоприятного делового климата в стране, сокращению рисков ведения предпринимательской деятельности, исключению возможностей для давления на бизнес с помощью 3

механизмов уголовного преследования^[101].

Полагаем, сколько-нибудь серьезных доводов необходимости установления существенно завышенных размеров причиненного вреда для мошенничества, совершенного в сфере предпринимательской деятельности, авторы законопроекта не высказали. Учитывая, что и Верховный Суд РФ не соглашался с такими высокими размерами, в законопроекте указано: «. Верховным Судом РФ не принят во внимание тот факт, что все иные

специальные виды мошенничества не имеют никакого отношения к предпринимательской деятельности и, как правило, совершаются физическими лицами^[102]. Верховный Суд РФ совершенно справедливо отметил, что крупный и особо крупный размер, применительно к мошенничеству, ответственность за которое установлена общими нормами - ч.1-4 ст. 159 УК РФ, мошенничеству в сере предпринимательской деятельности, которое предлагается предусмотреть в ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, и мошенничеству, ответственность за которое предусмотрены иными специальными нормами, по-прежнему будет различаться принципиальным и существенным образом (выделено авт.)^[103].

К слову сказать, позиция Верховного Суда РФ в вопросе единообразного подхода к определению размеров вреда во всех составах мошенничества остается неизменной с момента введения в 2012 году специальных видов мошенничества. Учитывая, что нормы о мошенничестве пересматривались на законодательном уровне не один раз, рассчитывать на реализацию на законодательном уровне мнения Верховного Суда РФ не приходится, хотя на наш взгляд, именно она соответствует принципу справедливости. Необходимость определения единых размеров вреда является доминирующей и в научной литературе. Отдельные авторы предлагают дифференцировать размеры в зависимости от принадлежности имущества, т.е. для физических и юридических лиц^[104]. Полагаем, причинение ущерба по признаку значительности для потерпевшего должно быть единым не только по сумме, но и для всех потерпевших, критерии крупного и особо крупного размера также должны быть одинаковыми во всех составах мошенничества, поэтому примечания 1,2,3 ст. 159 УК РФ, примечание ст. 159.1 УК РФ необходимо признать утратившими силу.

Итак, по размеру причиненного ущерба почти все виды мошенничества делятся на административно-наказуемое (ст. 7.27 КоАП РФ - до 1000 руб.), уголовно-наказуемое с административной преюдицией (ст. 158.1 УК РФ - от 1000 до 2500 руб), основной состав мошенничества (ч.1 ст. 159 УК РФ - от 2500 руб. до 5000 руб.), мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину (ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159.3, ч.2 ст. 159.5, ч.2 ст.159.6 УК РФ - от 5000 руб. до 250 тыс. руб.), мошенничество в крупном размере (ч.3 ст. 159, ч.3 ст. 159.2, ч.3 ст. 159.3, ч.3 ст. 159.6 УК РФ - от 250 тыс. руб. до 1 млн руб; в других специальных видах мошенничества крупный размер составляет от 1,5 тыс. руб. до 6 млн), мошенничество в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159, ч.4 ст. 159.2 УК РФ, ч.4 ст. 159.3, ч.4 ст. 159.6 - от 1 млн руб., в других специальных видах мошенничества - от 6 млн руб.).

Исключением из правил является мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, содержащее не только свои размеры крупного и особо крупного размера причиненного ущерба, но и содержащее новый квалифицирующий признак - «значительный ущерб».

Складывается парадоксальная ситуация: в случае причинения значительного ущерба гражданину, необходимо не только установить формальный критерий стоимости похищенного в 5000 рублей, но и определить соотношение данного ущерба с доходами гражданина, тогда как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности устанавливает исключительно формальный признак - 10000 рублей, как

криминообразующий, в то время как необходимости доказывать соотношение данного ущерба с финансовыми возможностями частного предпринимателя или юридического лица (т.к. только они могут быть потерпевшими по «предпринимательскому мошенничеству») не требуется.

В научной литературе рассматриваемый признак (значительный ущерб гражданину) наиболее подвержен критике. Он не учитывается в случае причинения ущерба государству, юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю. Очевидно, что последний правоприменительной практикой

не должен восприниматься как гражданин (а соответственно, рассматриваемый признак не применим), когда изъятое имущество было в обороте как субъекта предпринимательской деятельности. Сам факт того, что лицо зарегистрировано в качестве ИП не может предрешать вопрос о квалификации в части определения критерия причиненного ущерба. Однако, при всей очевидности вывода, на практике не единичны случаи, когда наличие свидетельства ИП, позволяло суду не признавать его потерпевшим по ч. 2 ст. 159 УК РФ^[105].

Доводы современных авторов, указывающих на необходимость декрминализации рассматриваемого признака, сводятся к тому, что Конституция РФ провозгласила равную защиту всех форм собственности. Аргументы сторонников сохранения признака заключаются в следующем: «Ущерб свыше 250 тыс. руб. и свыше 1 млн. руб. юридическим лицам гораздо легче перенести, нежели чем физическим лицам, ввиду коллективного разделения убытков между членами организации. Для юридических лиц такой ущерб напрямую связан с осуществляемой его деятельностью, когда же затрагиваются имущественные интересы определенного человека, то для него подобный ущерб равносилен как удар по его жизненным ценностям и может привести к существенным последствиям, связанным с его выживанием»^[106].

Принимая аргументы как сторонников, так и противников существования данного признака в уголовном законодательстве, полагаем, наиболее

оптимальным выходом из данной ситуации была бы формулировка данного признака «с причинением значительного ущерба», т.е. без привязки к гражданину. Во-первых, в такой формулировке признак уже появился в ч.5 ст. 159 УК РФ, касающейся предпринимательского мошенничества, во-вторых, спор о неравной защите всех форм собственности был бы завершен окончательно, в-третьих, учет имущественного положения важен не только в случае с гражданином, но и юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Совершенно очевидно, что хищение со значительным ущербом для юридического лица, владеющего, скажем, одной парикмахерской может быть «.равносилен как удар по его жизненным ценностям и привести к существенным последствиям, связанным с его выживанием»^[107], равно как и для физического лица.

Сказанное позволяет предложить следующую редакцию примечания 2 ст. 158 УК РФ: «Значительный ущерб в статьях настоящей главы, определяется с учетом имущественного положения потерпевшего, но не может составлять менее пяти тысяч рублей».

Наиболее сложным, и как следствие представляющим практический и научный интерес из всех факультативных признаков составов преступлений, предусмотренных ст. 159-159.6 УК РФ, представляет способ совершения преступления. Именно специфический способ совершения деяния отличает мошенничество от других форм хищений.

Для специальных составов мошенничества криминообразующим признаком иногда выступает еще и средство совершения преступления (ЭВМ при совершении мошенничества в сфере компьютерной информации, кредитная карта и иные средства, позволяющие перечислять безналичные денежные средства при совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа). Учитывая рамки и тематику исследования, полагаем необходимым остановиться на исследовании такого факультативного признака объективной стороны состава преступления как

способ, в силу того, что иные признаки на квалификацию не влияют. Специфические орудия преступления будут рассмотрены в рамках других параграфов, посвященным специальным составам мошенничества.

Способ. Г.В. Тименко способ понимает как форму выражения вовне преступного деяния, обращая внимание, что он существует не сам по себе, а взят наряду с действием (бездействием) ^[108]. Более точно, на наш взгляд, высказывается С.В. Шиловский, указывая, что способ совершения преступления в качестве признака состава преступления, как и сам состав преступления в целом, является фикцией, то есть «выдумкой» законодателя, поскольку он искусственно отчленен от деяния, выделен в качестве отдельного признака состава преступления, хотя в преступлении, происходящем в объективной действительности, он слит с деянием, выступает в формах конкретных действий, тех приемов и методов, которыми преступник воздействует на предмет посягательства^[109].

Существуют точки зрения в литературе о том, что обман и злоупотребление доверием являются также и средством мошеннического получения имущества^[110]. Другие авторы полагают, что обман, злоупотребление доверием выступают в качестве способа, средства или условия совершения преступления^[111]. Понятие «средства преступления» употребляется в юридической литературе и в законодательстве также в другом специальном смысле. Под средствами понимают обычно вещи, документы, различные приспособления и механизмы, иначе говоря, материальные предметы, используемые преступником для совершения преступления^[112]. Следовательно,

предпочтительнее говорить об обмане (злоупотреблении доверием) только как о способе совершения преступления.

В научной литературе имеет место расширительное понимание обмана^[113], основанное не только на общеупотребительном, но и на юридическом и оценочном критерии словесного обозначения способов совершения преступления в уголовном законодательстве^[114]. Действительно приемы фиксации признаков обмана, например, в преступлениях в сфере экономической деятельности, отличаются от используемых законодателем приемов формулирования юридической природы обмана в преступлениях против собственности^[115]. Прав Б.В. Яцеленко, что в преступлениях против собственности термин «обман» используется в общеупотребительном

4

понимании^[116].

Следуя определению обмана, изложенного в словаре С.И. Ожегова, под которым понимается «ложное представление о чем-нибудь, заблуждение»^[117], в уголовном праве сформулированы в целом схожие определения обмана, например, «искажение истины или умолчание об истине»^[118], «...умышленное искажение или сокрытие истины или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение другое лицо»^[119] Г.Н. Борзенков определяет обман как всякое искажение истины или умолчание об истине^[120]. В данной формулировке, как видим, представлены две формы обмана - активная и пассивная. Однако более

детальный анализ специальных составов мошенничества обнаруживает некую «новую» форму обмана - «предоставление недостоверных сведений» (ст. 159.1 УК РФ).

Соответственно чем ложные сведения отличаются от недостоверных? С.В. Шевелева, М.Н. Урда указывают, что в контексте ст. 159.1. УК РФ указанные термины различаются следующим: ложная информация - это информация изначально содержащая не соответствующие действительности сведения. Недостоверные сведения могут изначально не быть ложными, но при определенных условиях (о которых несомненно знает заемщик) способны приводить кредитора к ошибочным представлениям о фактическом финансовом положении акцептанта. Например, потенциальный заемщик представляет банку реальную справку 2-НДФЛ и другие документы, которые требует банк, однако умалчивает о своих существенных финансовых обязательствах по договору найма, залога и т.п^[121]. Другая группа ученых полагает, что в данных терминах нет разницы, т.е. это синонимы^[122]. В целом поддерживая позицию С.В. Шевелевой и М.Н. Урда, следует уточнить, что законодатель, акцентируя внимание на способе предоставления информации, подчеркнул, что в указанном составе преступления обман может быть только активным.

Обман или злоупотребление доверием представляет собой акт человеческого поведения. Как справедливо отмечается в литературе, в составе мошенничества обман и злоупотребление доверием «выступают в роли вспомогательного действия, обеспечивающего выполнение основного действия, и включаются в него»^[123]. Иными словами обман реализуется не столько для того, чтобы ввести лицо в заблуждение, сколько «заставить»

его совершить какое-либо действие. Если обман понимать слишком широко, то отдельные виды хищения сложно будет отграничить от мошенничества либо непреступное поведение от преступного. Например, лицо, проникающее в квартиру под видом работника районной поликлиники, несет ответственность за кражу^[124]; директор либо биржевой аналитик, обладающий авторитетом в деловых кругах, высказываясь о неудачной сделке какой-либо компании, которая может привести к падению стоимости ее акций на бирже, может, таким образом, «заставить» акционеров продать свои акции по более низкой цене, не подлежит уголовной ответственности за мошенничество, хотя в бытовом понимании термина «обман» действительно обманывает акционеров, преследуя корыстные цели. Поэтому к предложенному выше пониманию обмана в его уголовно-правовом значении следует добавить, что у потерпевшего субъективно не остается выбора в совершении действий либо этот выбор очевиден. В силу этого мы не можем согласиться с позицией Г.Н. Борзенкова указывающего, что «.в содержание мошеннического обмана могут входить и другие обстоятельства, которые не служат непосредственным основанием для передачи имущества, но учитываются потерпевшим, когда он принимает решение о передаче имущества»^[125].

Вопрос о соотношении терминов «обман» и «злоупотребление доверием» в последнее время все больше приобретает риторический характер, т.к. законодатель, с завидным постоянством внося изменения в нормы о мошенничестве, тем не менее не торопится расстаться с указанием в диспозиции ч.1 ст. 159 УК РФ на «злоупотребление доверием» как один из способов совершения мошеннических действий. Одни авторы считают, что злоупотребление доверием является самостоятельным способом мошенничества, другие - разновидностью обмана, третьи предлагают ввести в уголовный закон самостоятельный состав преступления против

собственности, где способом совершения будет являться злоупотребление доверием.

Так, Е.А. Красикова считает, что мошенничество может совершаться только одним способом: обман^[126], в связи с чем предлагает исключить из диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ указание на злоупотребление доверием как формообразующий способ мошенничества и предусмотреть норму о самостоятельном имущественном посягательстве: «Злоупотребление

полномочиями, предоставленными в силу закона, договора либо иных правовых оснований, совершённое в корыстных целях при управлении чужим имуществом и причинившее имущественный ущерб представляемому лицу»^[127].

Идея о том, что злоупотребление доверием должно представлять собой самостоятельный состав преступления, является далеко не новой в уголовно­правовой доктрине^[128]. Действительно, развитие экономики, создание крупных корпораций, усложнение социально-экономических связей ведет к тому, что собственники имущества вынуждены передавать часть полномочий по управлению имуществом управляющим, менеджерам и иным наемным служащим, что влечет за собой расширение сферы преступной деятельности, где злоупотребление доверием выступает способом совершения преступления.

Однако в доктрине уголовного права имеет место другой подход к пониманию термина «злоупотребление доверием». Так, четко по этому вопросу высказывается Н.А. Лопашенко: «.в любом обмане элементы злоупотребления доверием присутствуют»^[129], однако далее поддерживает позицию законодателя, выделившего в качестве самостоятельного способа мошенничества злоупотребление доверием^[130]. По меткому замечанию Г.Н. Борзенкова, «Представление о том, что возможно мошенничество без обмана, - это сомнительное завоевание советского уголовного права первых лет его существования»^[131]. Еще С.В. Познышев писал, что способом действия в мошенничестве является только обман^[132].

Поддерживая позицию ученых, полагающих, что злоупотребление доверием является одной из составляющих обмана, полагаем, что ее изъятие из диспозиции ч.1 ст. 159 УК РФ могло бы придать более единообразное звучание уголовному закону. Дело в том, что специальные составы мошенничества предполагают совершение мошеннических действий не иначе как исключительно посредством обмана. Законодатель «забыл» о злоупотреблении доверием как способе совершения мошенничества, прямо указав в диспозициях ч.1 ст.159.1 УК РФ «путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений», в ч.1 ст. 159.2 УК РФ «.путем представления заведомо ложных и (или) недостоверных сведения, а равно путем умолчания о фактах.», в ч.1 ст. 159.3 УК РФ «.путем обмана уполномоченного работника кредитной или иной организации», в ч.1 ст. 159.5 УК РФ «.путем обмана относительно наступления страхового случая.».

Кроме того, выведение имущества из законного владения, пользования и распоряжения только посредством злоупотребления доверием не образует состав мошенничества. В данном случае мы можем вести речь и присвоении и растрате. Так, Г.Н. Борзенков совершенно справедливо указывает: «Если какое-либо имущество было вверено виновному для определенных целей (ремонта, перевозки, просто на хранение) без обмана с его стороны, то

присвоение в дальнейшем этого имущества можно рассматривать как злоупотребление оказанным доверием (выделено авт.). Однако данная ситуация не выходит за рамки состава ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата)»^[133]. Лишь сочетание злоупотребления доверием с обманом дает повод оценивать действия виновного как мошенничество. Дополнительным аргументом в пользу изъятия данного термина из диспозиции ч.1 ст. 159 УК РФ является то обстоятельство, что ни правоохранительные органы, ни суды так и не придают значения каким из альтернативных способов совершалось мошенничество. Наиболее типичным является указание в приговоре, что виновный совершил хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием^[134]. Хотя сторонники такого подхода правоприменителя к указанию двух способов совершения мошенничества оправдывают его тем, что «.Пленум не предписывает квалифицировать мошенничество только по одному из названных признаков и вменять виновному либо признак обмана, либо признак злоупотребления доверием...»^[135]. В то же время в Определении Верховного Суда РФ от 06.03.2008 по делу № 19-008-3МВ имеется указание: «...принимая во внимание, что в соответствии с требованиями закона, способ совершения мошенничества выражается альтернативно либо в обмане, либо в злоупотреблении доверием, а в данном случае имел место обман, поскольку Зефиров А.С. обещал А. сдать в аренду земельный участок и спортивный зал, которыми не вправе был распоряжаться, следует согласиться с доводами государственного обвинителя в представлении о необоснованности квалификации действий осужденного

по признаку злоупотребления доверием (выделено авт.)»^[136]. В другом решении Верховного Суда РФ исключил из обвинения покушение на мошенничество, поскольку суд первой инстанции не установил, в чем конкретно выразилось злоупотребление доверием^[137].

И коль скоро высшая судебная инстанция «не может определиться» с данными признаками, очевидно проще было бы признать злоупотребление доверием составляющей обмана, т.к. для такого решения имеют место предпосылки как теоретического, так и прикладного характера.

В заключение следует сказать, что за пределами нашего исследования мы намеренно оставили вопрос о видах мошеннического обмана (или как их называет Г.Н. Борзенков содержание обмана^[138]). Во-первых, данные исследования уже проводились^[139], и вряд ли мы здесь сможем что-либо новое добавить, во-вторых, деление мошеннического обмана на виды в большей мере имеет значение для криминологических исследований в целях предупреждения такого рода преступных посягательств и для криминалистики в целях установления механизма совершенного преступления.

Итак, анализируя признаки объективной стороны мошенничества, мы постарались акцентировать внимание на дискуссионных вопросах, имеющих место в доктрине уголовного права, а также определить уязвимые места правоприменительной практики и предложить пути преодоления проблем реализации норм о мошенничестве.

Мошенничество с точки зрения конструкции объективной стороны включает в себя следующие признаки, имеющие значение для квалификации: деяние в форме действия или бездействия; причинная связь; преступные последствия; специфический способ совершения преступления - обман; в отдельных случаях (в некоторых составах специального мошенничества) - средство совершения преступления.

Ущерб, причиняемый при совершении любого вида мошенничества, носит прямой (действительный) материальный характер. Размер причиненного вреда, как с позиций социально-экономической обоснованности, так и с позиций соотношения с размером наказания нельзя признать удовлетворительным в полной мере.

Заслуживает поддержки решение законодателя об увеличении криминообразующего размера причиненного ущерба при совершении мошенничества в 2,5 раза (от 2500 руб.) и в 2 раза квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину» (от 5000 руб.); сведены к единообразию санкции квалифицированных основного и специальных составов мошенничества.

В то же время нельзя поддержать законодателя, не предусмотревшего уголовную ответственность за причинение ущерба в размере до 10 тыс. руб. в случаях совершения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, а также установившего иные, существенно завышенные, размеры для данного вида мошенничества. Кроме того, не поддается логическому объяснению отсутствие оценочного критерия «имущественное положение потерпевшего» при причинении ущерба в случае совершения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, тогда как в других видах мошенничества для признания ущерба значительным, требуется установление не только формального критерия, но и оценочного.

Предлагаем квалифицирующий признак «причинение значительного ущерба гражданину» изложить в соответствующих статьях УК РФ как «причинение значительного ущерба». Указанные обстоятельства дают

основание сформулировать следующую редакцию примечания 2 к ст. 158 УК РФ: «Значительный ущерб в статьях настоящей главы, определяется с учетом имущественного положения потерпевшего, но не может составлять менее пяти тысяч рублей».

Считаем позицию Верховного Суда РФ о необходимости установления единых критериев определения крупного и особо крупного размера для всех видов мошенничества соответствующей принципу справедливости, поэтому примечания 1,2,3κ ст. 159 УК РФ, примечание ст. 159.1 УК РФ необходимо признать утратившими силу.

Обман, являющийся конструктивным признаком мошенничества, следует понимать как формирование ложного представления об объективных обстоятельствах действительности или прошлого, либо нацеленный в будущее, который реализуется не столько для того, чтобы ввести лицо в заблуждение, сколько «заставить» его совершить какое-либо действие, когда у потерпевшего субъективно не остается выбора в совершении действий либо этот выбор очевиден.

Полагаем, что из диспозиции ч.1 ст. 159 УК РФ альтернативный способ совершения преступления «злоупотребление доверием» следует исключить. Во-первых, если преступление совершается исключительно путем злоупотребления доверием, действия виновного нельзя квалифицировать как мошенничество, т.к. мошенничества без обмана не бывает. Во-вторых, специальные составы мошенничества не содержат указания на данный альтернативный способ совершения преступления. В-третьих, правоприменительная практика не ориентируется на выяснение вопроса каким способом совершалось то или иное мошенничество, а в большинстве приговоров имеет место формулировка, что хищение было совершено путем обмана и злоупотребления доверием.

1.4.