Пределы судебного правотворчества — "'зона формальной законности”

Пределы судебного правотворчества — это функция пределов судейского усмотрения. Как мы видели, судейское усмотрение ограничено, оно никогда не бывает абсолютным. Поэтому судебное правотворчество также ограничено.

вать образное выражение судьи Ландау21[78], — статутные, а перестройка их — судебная. Слова статута, с одной стороны, и замысел законодателя, с другой, определяют границы судебного правотворчества. Когда судья заполняет лакуну в праве, пределы его судебного правотворчества — это рамки бреши, созданной в праве. Эта брешь не является неопределенной. Это брешь в рамках данной нормативной структуры, "закрытая брешь”[79]. Отсюда следует, что судебное правотворчество, которое ее заполняет, есть также "закрытое правотворчество". Судья Кардозо говорил об этом, отмечая: “Если вы спрашиваете, как ему (судье. — Прим. персе.) узнать, когда один интерес перевешивает другой^ могу только ответить, что он должен получить свою информацию просто так, как ее получает законодатель, — из опыта, изучения, размышления, короче, из самой жизни.

Подобные, если не идентичные, ограничения применяются к судейскому усмотрению и к судебному правотворчеству в прецедентном праве. Принципы, политика и стандарты — все они создают судейское усмотрение, однако они его также и ограничивают, а вместе с ним и судебное правотворчество. Следовательно, судейское усмотрение очерчивает зону — зону формальной законности. Каждый вариант в рамках этой зоны законен и является предметом судейского усмотрения, тогда как каждый вариант вне этой зоны незаконен и не является предметом судейского усмотрения. Судебное правотворчество возможно только в границах этой зоны.