<<
>>

Формальные источники: в отсутствие выраженного правила

Естественная или делегированная власть. Во второй правовой ситуации нет выраженного правила, дающего судье власть осуществлять судейское усмотрение при установлении правовой нормы или пределов ее применения. Что служит источником его власти делать это при таком положении вещей? Ответ заключается в том, что власть эта непосредственно выводится из потребности разрешить конфликт. Чтобы урегулировать конфликт, суд должен установить факты и применить к этим фактам правовую норму. Чтобы сделать это, он должен сначала установить, что представляет собой эта правовая норма, и каковы пределы ее применения.

Судья не может разрешить дело, пока не будет иметь перед собой правовую норму, в соответствии с которой дело будет разрешаться. Власть разрешать спор влечет как естественный результат власть устанавливать правовую норму, в соответствии с которой дело будет разрешаться, и пределы ее применения. Это установление производится для сторон, однако из-за принципа обязывающе-

прецедента ему придается общая нормативная сила в де- ла*, в которых оно применяется. Решение становится актом правотворчества.

Конечно, там, где право содержит только одну законную возможность, судья должен применить право в соответствии с этой возможностью. Он не властен использовать судейское усмотрение в легких делах или делах средней трудности. Однако там, где право содержит ряд законных вариантов, нет альтернативы выбору, сознательному или подсознательному, среди различных возможностей. Это трудное дело, которое управомочивает на осуществление судейского усмотрения. Судья не может разрешить дело, не отобрав законную, обязывающую норму.

С учетом статутной нормы к тому же выводу можно прийти также следующим образом. "Каждая законодательная норма как естественное и самоочевидное явление содержит наделение суда толковательной властью”[72]. Отсюда следует, что даже если выраженное управомочие на использование судейского усмотрения отсутствует, молчаливое управомочие присутствует всегда[73]. Судья не может судить на основе статутной нормы, не толкуя eei:i. "Применение права часто, а на практике всегда, включает занятие позиции в отношении его сущности и содержания”[74]. Кто бы ни издал данную норму, он тем самым молчаливо управомочил судью на ее толкование[75] и установление сферы ее применения. Кто бы ни управомочил судью разрешать конфликты, он молчаливо управомочил его устанавливать норму, в соответствии с которой следует разрешить дело, и сферу ее применения. Принятие статута есть наделение судьи правом на усмотрение по его толкованию.

Потребность установить норму или пределы ее применения как существенное условие акта не является уникальной для судебной ветви власти. Любое лицо или орган, действующие на основе правовой нормы, должны в связи со своими действиями решать для себя, осознавая это или нет, в соответствии с какой нормой действовать и какова сфера ее применения. Мы живем в нормативном мире. Каждый из нас во все времена действует на основе правовых норм и таким образом должен — опять же сознавая это или нет — устанавливать для себя норму и ее сферу действия. Это особенно важно, когда речь идет об органах власти. Эти органы имеют только те полномочия, которые им предоставлены правом. Каждое их действие должно поэтому опираться на право. Значит, только естественно, если они, прежде чем действовать и в качестве предварительного условия своих действий, займут позицию в отношении применимого к ним права и пределов его применения.

Законодательный орган, прежде чем законодательствовать, должен занять позицию в отношении нормы, записанной в конституции, согласно которой он действует и от которой ему запрещено отклоняться. Требуется также занять позицию в отношении норм, установленных другими статутами, которые нельзя нарушать. Подобным же образом исполнительная ветвь власти, чьи акты являются подзаконными, должна — сознательно или нет — установить для себя до осуществления своих законодательных, исполнительных или судебных полномочий норму, в соответствии с которой она действует, и пределы применения этой нормы. То же верно и для судебной власти. Каждый судья во введении к своему решению по конфликту должен установить правовую норму и сферу ее применения.

Уникальность власти судьи. Каждое лицо должно сознательно или иначе определять для себя правовую норму, в соответствии с которой оно действует, и сферу ее применения. Как же тогда отличить судью от любого другого лица? Ответ заключается в том, что каждое лицо определяет правовую норму для себя и для тех, кто хочет или обязан принять его определение. Поскольку никто ему не противится, °ни действуют в соответствии с этим определением. Однако случается, что решение одного лица вступает в конфликт с Решением еще кого-то. Например, гражданин полагает, что

в силу определенной правовой нормы он пользуется правом или иммунитетом. Правительство же полагает, что та же правовая норма не наделяет его ни правом, ни иммунитетом. Таким образом создается конфликт, который суд призван разрешить. Суд применяет свое усмотрение, разрешая спор между позициями различных сторон. Как только он этот спор разрешил, его решение и только его решение является обязывающим. Отсюда следует, что усмотрение судьи при установлении правовой нормы или области ее применения отличается от усмотрения других тем, что усмотрение судьи обязывает их, тогда как их усмотрение не обязывает судью. Другими словами, потребность в разрешении дела включает в качестве естественного и ожидаемого итога потребность в установлении правовой нормы и сферы ее применения. Это решение обязывает стороны, кем бы они ни были. Как отмечал судья Меир Шам га р: “Каждый орган власти призван в назначенное время толковать законодательство, так как применение статутного права часто, а в теории — всегда, охватывает занятие позиции в отношении его сущности и содержания. Но окончательное., решающее, определяющее истолкование, относящееся к ста- туту, его действию в любое данное время, находится в руках суда, а что касается дел, представленных на рассмотрение в рамках правовой системы, то это находится в руках Верховного суда”’6.

Через принцип обязывающего прецедента это определение обретает общее нормативное действие и становится актом судебного правотворчества в функциональном смысле. Я рассматривал это в другом месте следующим образом: “Следовательно, каждый орган власти, а в данном случае также каждый индивид, втянут в толкование статута, чтобы руководствоваться им в своих шагах. На практике бывает, что власть определенного органа осуществлять толкование попадает в руки того или иного бюрократа. Так, например, власть толковать право для исполнитель'

я0й ветви дается генеральному прокурору, и его толкова- яие обязывает ее изнутри. Если же вопрос толкования встает в суде и у суда есть полномочие толковать, то именно ег0 толкование обязывает стороны, а если толкование осуществляется Верховным судом, то оно обязывает все общество (в силу принципа обязывающего прецедента: раздел 20 (Ъ) Основного закона “Правосудие”)”17.

Формальный подход к источнику власти (естественной или подразумеваемой) судьи осуществлять судейское усмотрение имеет свою опору в концепции современной демократии. В центре ее находится принцип господства права. Каждое лицо и каждый частный или публичный орган являются субъектами права. Когда возникает конфликт в отношении содержания права, власть разрешать его передается в руки судебной ветви. Таков принцип разделения властей, который дает судебной ветви и только ей власть разрешать спор. В принятии этого решения судебная власть независима и не получает ни от какого лица или органа инструкций о том, как ей следует истолковать право. Она должна решать сама и несет ответственность за свое решение. Конечно, во многих ситуациях в этом вопросе нет усмотрения. Существует только одна законная возможность. Но в других ситуациях само право создает ситуацию усмотрения. Судья должен выбрать из ряда законных возможностей. Полномочие выбирать находится в руках судьи, и в этом выборе нет у него нет иного руководителя, чем право. Исполнительная власть1*

законодательная власть14 не могут давать ему инструкции о том, как применять его усмотрение при толковании статута. В другом месте я говорил об этом:              “В отношениях

между судебной и исполнительной ветвями власти, как и в Сношениях между судебной и законодательной ветвями власти, принцип заключается в том, что, каким бы ни было

1а См.: Н.с. 73/85 — примечание 11. Р. 152.

„ United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).

M • Powell v. McCormack, 395 U.S. 486 (1969).

толкование, данное другими властями, обязывающее толкование дается судом”[76].

Такой же принцип принят просвещенными демократическими государствами. Так, например, Верховный суд Соединенных Штатов заявил в деле Пауэлл против Маккормака:              “Наша система правления требует, чтобы федераль

ные суды иногда толковали Конституцию вразрез толкованию, даваемому этому документу другой ветвью власти. Мнимый конфликт, который может быть создан таким судебным решением, не может служить оправданием для судов, избегающих своей конституционной ответственности. ... Ответственность настоящего Суда заключается в том, чтобы давать Конституции окончательное толко- вание,,2‘.

"Эти слова не уникальны для правовой системы, которая имеет формальную конституцию и которая признает судебную проверку конституционности законодательства. Эти слова суть фундаментальная истина в каждой правовой системе, в которой существует независимая судебная ветвь власти”[77].

Это не препятствует законодательной власти, если она не связана конституционным положением, законным образом изменить эти фундаментальные истины. Соответственно законодательная власть может объявить в статуте, что власть толковать статут определенным образом вверяется не суду, разрешающему конфликт, а, напротив, несудебному органу, чье толкование обязательно для суда. Но правила, подобные этому, встречаются редко. Вообще они связаны с отрицанием юрисдикции суда в отношении существенных обстоятельств дела. Действительно, иногда более удобно отказаться от власти суда рассматривать и разрешать дело, чем лишать суд его естественной власти толковать статут, на основании которого он выносит решение по спору. Однако отрицание юрисдикции суда — тоже редкий случай. Следовательно, там, где законодательная власть не удовлетворена тем, как суд осуществил свое право усмотрения, ее преимущественный инструмент заключается в изменении общей нормы, возникающей из прецедентного права.

<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Формальные источники: в отсутствие выраженного правила:

  1. Глава 1. §3. Источники избирательного права Российской Федерации
  2. Круг лиц, имеющих право оспорить решение общего собрания акционеров.
  3. §1.Понятие источника в современном праве
  4. б) категории формы и содержания, применительно к источникам международного права
  5. § 2. Концепции разграничения публичного и частного права: материальные теории, формальные теории, теории отрицания разделения публичного и частного права
  6. III. КРАТКИЙ СЛОВАРЬ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
  7. 5. ЦЕННЫЕ БУМАГИ В СИСТЕМЕ ОБЪЕКТОВ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
  8. §1. Новые теории положительного права
  9. Источники электорального права и система избирательного законодательства Российской Федерации
  10. §3. Исключительные имущественные права (интеллектуальная собственность) и ноу-хау, используемые в предпринимательской деятельности
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -